STS 996/2000, 30 de Mayo de 2000

PonenteGIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2000:4378
Número de Recurso3346/1998
Procedimiento01
Número de Resolución996/2000
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de José F.G.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, por delito de robo con fuerza, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. A.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, incoó Diligencias Previas 1647/97, contra José Francisco G.M., por delito de robo con fuerza, y una vez concluso lo remitió a la, Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 24 de Junio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Entre las 19 y 24 horas del día ocho de mayo de 1997 José Francisco G.M., con el propósito de obtener un ilícito benfecio, solo o junto con otras personas, accedió a la terraza de la vivienda sita en la Calle General Fanjul número ------, domicilio de Iván D. y su familia, y tras romper una de las hojas de cristal de las puertas de la terraza entró en la vivienda cogiendo de la misma un anillo, pendientes y una gargantilla, todo ello de oro que ha sido valorado en cuarenta y nueve mil pesetas y que no han sido recuperados.- José Francisco G.M. consta ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de treinta de octubre de 1991, firme el 15 de febrero de 1992, por un delito de robo a la pena de prisión menor de cinco años". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a JOSE F.G.M.

como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de tres años y seis meses de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, pago de costas, y a indemnizar a Iván D. Cabello en cuarenta y nueve mil pesetas que devengarán el interés previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.- Se aprueba el auto de insolvencia de fecha 20 de febrero de l presente año elevado en consulta por el Instructor". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de José Francisco G.M., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, fomándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 C.E.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Mayo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación legal de José Francisco G.M., condenado en la sentencia de 24 de Junio de 1998 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, se formaliza recurso de casación por un único motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales --art. 5 ap. 4 LOPJ--, y conjuntamente por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal en denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Se afirma en la articulación del motivo que en la diligencia de inspección ocular no estuvo presente la autoridad judicial y que por tanto tal diligencia es nula, por otra parte la existencia de huellas del recurrente en la cara externa del cristal fracturado nada prueba respecto del robo y su autoría.

Con cierta frecuencia empieza a cuestionarse la diligencia de inspección ocular efectuada por la policía a pretexto de no estar presente la autoridad judicial. En tal planteamiento olvida el artículo 282 de la LECriminal que autoriza expresamente a la policía judicial a "....recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito....". Se trata de unas actuaciones efectuadas por la propia policía judicial anteriores a la investigación judicial en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene atribuidas y que tiene por finalidad la obtención de las fuentes de pruebas con evidente riesgo de desaparición, como ocurre con la recogida de huellas. Esta diligencia puede ser judicializada a través de la presencia de los miembros actuantes en el Plenario, con lo que tal diligencia queda debidamente incorporada al mismo y sometida a los principios de publicidad y contradicción. En el mismo sentido puede citarse el art. 28 del RD 769/87, regulador de la Policía Judicial.

Cuestión distinta es que la autoridad judicial, una vez se encuentre al frente de la investigación acuerde, de conformidad con el art. 326 LECriminal una diligencia de inspección ocular. En tal sentido SSTS nº 112/2000 de 26 de Enero.

En el presente caso, el denunciante, a las 3'12 horas del día 9 de Mayo de 1997 denunció los hechos en la Comisaría del distrito del Cuerpo Nacional de Policía de Aluche, efectuándose la recogida de objetos por funcionarios de la Comisaría el mismo día 9 a las 12'14 horas, el agente que intervino en tal diligencia, fue citado y compareció al Plenario por lo que aquella inspección ocular y recogida de objetos fue correctamente introducida en el material probatorio, completándose el mismo con el informe pericial demostrativo de que la huella dubitada encontrada correspondía al recurrente, informe pericial que fue remitido a la sala y obra unido al acta de la Vista, sin que hubiera sido impugnado ni en las conclusiones provisionales de la defensa, ni en la audiencia preliminar a que se refiere el art. 793-2º LECriminal.

Ciertamente que este informe pericial no ha sido ratificado ni sometido a contradicción en el Plenario, pero su validez deriva, precisamente de la tácita aceptación del mismo por la defensa ya que conociendo su existencia y su resultado de aquietó con sus conclusiones sin impugnarlo, y de acuerdo con el criterio de la Sala General de 21 de Mayo de 1999, en tales casos excepcionales, puede tal informe ser estimado como prueba. A sensu contrario cuando la defensa exteriorice, ya en fase de instrucción ya en fase de Plenario, cualquier comportamiento no compatible con la aceptación tácita, deviene en imprescindible la práctica de la pericial correspondiente en el Plenario. En tal sentido SSTS de 26 de Febrero de 1993, 9 de Julio de 1994, 18 de Septiembre de 1995 y 18 de Julio de 1998, entre otras.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo

Desestimado el recurso procede la imposición de las costas al recurrente de conformidad con el art. 901 LECriminal.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de José Francisco G.M. contra la sentencia de 24 de Junio de 1998 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid con imposición de las costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

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