STS, 10 de Abril de 2012

Don Anibal , Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito con fecha de entrada en el Registro de este Tribunal de 15 de septiembre de 2011, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 30 de junio de 2011, que desestimó el recurso de alzada número 27/2011 interpuesto contra el acuerdo de su Comisión Permanente de 1 de febrero del citado año, así como contra el acuerdo de 20 de julio de 2010, suscrito entre el Ministerio de Justicia y las Asociaciones Judiciales, referido al Plan de Actuación para la distribución de las cantidades asignadas a la carrera judicial en concepto de retribuciones variables correspondientes al año 2009.

Por Diligencia de Ordenación de 20 de septiembre de 2011 se tuvo por personado y parte al recurrente, se admitió a trámite el recurso interpuesto y se requirió a la Administración la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Jurisdiccional .

Recibido el expediente administrativo, se concedió el oportuno traslado a la representación del recurrente a fin de que dedujera la demanda, trámite evacuado por la representación procesal del Sr. Anibal mediante escrito de 13 de julio de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó a la Sala "(...)

1. Se declare la nulidad del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de junio de 2011, notificado (sic) en virtud del cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 1 de febrero de 2011.

2. Se reconozca la situación individualizada de mi representado, Don Anibal , y se declare su derecho a percibir las retribuciones variables del año 2009, calculando la clasificación en uno de los tres grupos entre los que se ha efectuado el reparto, en función de los días efectivamente trabajados y percibiendo la retribución correspondiente en la misma proporción.

   SUBSIDIARIAMENTE al punto anterior, se reconozca la situación individualizada de mi representado y se declare su derecho a percibir las retribuciones variables del segundo semestre del año 2009, calculando la clasificación en uno de los tres grupos entre los que se ha efectuado el reparto.

3. Se tenga por interpuesto recurso administrativo indirecto contra el Acuerdo de 20 de julio de 2010 suscrito entre el Ministerio de Justicia y las Asociaciones Judiciales por el que se establece un plan de actuación para la distribución de las cantidades asignadas a la Carrera Judicial en concepto de retribuciones variables correspondientes al año 2009 en cuanto a la previsión de que "este sistema sólo se aplicará a los Jueces y Magistrados que el 1 de enero de 2009 y durante este mismo año, hubiesen ejercido funciones jurisdiccionales" y sea declarada su ilegalidad".

El Abogado del Estado contestó la demanda por escrito registrado el 19 de diciembre de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó a la Sala que dictara sentencia desestimándolo.

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2012, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 30 de junio de 2011, que desestimó el recurso de alzada número 27/2011 interpuesto contra el acuerdo de su Comisión Permanente de 1 de febrero del citado año. Asimismo, también se pretende la impugnación indirecta del acuerdo de 20 de julio de 2010, suscrito entre el Ministerio de Justicia y las Asociaciones Judiciales, referido al Plan de Actuación para la distribución de las cantidades asignadas a la carrera judicial en concepto de retribuciones variables correspondientes al año 2009.

En su escrito de demanda, el recurrente propugna la nulidad de los acuerdos recurridos al estimar que el criterio temporal fijado para la percepción de las retribuciones variables en el año 2009, y en cuya virtud se excluyen a los Jueces y Magistrados que no estuvieran en servicio activo el día 1 de enero de 2009, contradice el artículo 7 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal y la jurisprudencia que la interpreta, ya que es un criterio que no está objetivamente relacionado con el rendimiento individual desarrollado por los miembros de la carrera judicial. Sostiene que las causas susceptibles de generar una minoración de las retribuciones fijas y, por extensión, de las variables, están relacionadas con la actitud negligente del Juez o Magistrado que le imposibilita cumplir los objetivos fijados, sin que el hecho de haber estado en situación de servicios especiales pueda provocar la exclusión del derecho a la percepción de tal concepto retributivo con independencia del efectivo cumplimiento de sus obligaciones profesionales durante el tiempo en que haya permanecido en activo. Asimismo, argumenta que los acuerdos recurridos lesionan el artículo 14 de la Constitución española al dar un tratamiento diferente a situaciones sustancialmente idénticas. Como apoyo de tal pretensión, refiere que el propio Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha reconocido el derecho de los Jueces y Magistrados que se encontraban disfrutando de licencias y permisos relacionados con el embarazo y maternidad y, con carácter general, los relativos a la conciliación de la vida personal y familiar, a que su rendimiento real en el desarrollo de la labor jurisdiccional les fuera computado excluyendo tales períodos. Considera que, salvo el período obligatorio de descanso después del parto o la baja por enfermedad, el resto de permisos y licencias son de carácter voluntario, constituyendo un derecho y no un deber, al igual que ocurre con la situación de servicios especiales, que se trata de una situación legal y regulada en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

También propugna la nulidad de los acuerdos recurridos por cuanto obvian que el sistema de cómputo, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 15/2003 , es semestral, a pesar de lo cual se introduce un criterio anual de manera que se le ocasiona una doble penalización, por lo que entiende que, en todo caso, las retribuciones variables del segundo semestre le deberían ser abonadas. Por último, con base en la argumentación anterior, sostiene la ilegalidad del acuerdo alcanzado entre el Ministerio de Justicia y las Asociaciones judiciales con fecha 20 de julio de 2010, que, según señala, impugna indirectamente conforme a lo prevenido en el artículo 26 de la Ley Jurisdiccional .

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso, argumentando la conformidad a derecho de los acuerdos adoptados por el Consejo General del Poder Judicial por cuanto el recurrente no se encontraba el día 1 de enero de 2009 desempeñando funciones jurisdiccionales. Descarta que las licencias y permisos relacionados con el embarazo y maternidad y, en general, con la conciliación de la vida familiar guarden identidad con la situación administrativa de servicios especiales ya para disfrutar de tales permisos hay que estar en situación de servicio activo y que el acuerdo de 20 de julio de 2010 contraríe el criterio semestral del cómputo, pues se limita a introducir la variable de la necesaria prestación del servicio.

La resolución del recurso exige tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1) El 28 de octubre de 2010, Don Anibal presentó escrito dirigido al Consejo General del Poder Judicial exponiendo la existencia de un error en su nómina del mes de septiembre de 2009, al no habérsele abonado las retribuciones variables correspondientes al Plan de actuación correspondiente al año 2009 en proporción al tiempo en que estuvo en servicio de activo.

2) En relación con la referida reclamación, el 22 de noviembre de 2010 volvió a presentar nuevo escrito interesando se cumpliera el deber de información previsto en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

3) Contra la desestimación por silencio de dicha reclamación, interpuso recurso con fecha 5 de febrero de 2011.

4) La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial adoptó el 1 de febrero de 2011 acuerdo del siguiente tenor:

" 4º -I- Los/as Magistrados/as D. Anibal , Dª. Andrea , Dª Beatriz Y Dª. Carolina han remitido escritos a este Consejo en los que solicitan que se les dé cumplida explicación sobre su no inclusión en los listados de retribuciones variables correspondientes a 2009. Ninguno de ellos fue incluido en éstos y ello se debe a que no cumplían el requisito taxativo del acuerdo entre el Ministerio de Justicia y las Asociaciones Judiciales: "Este sistema sólo se aplicará a los Jueces y Magistrados que el 1 de enero de 2009 y durante ese mismo año hubiesen ejercido funciones jurisdiccionales". En su Acuerdo 75º de 20 de julio de 2010, la Comisión Permanente asumió el anterior y ordenó al Servicio de Inspección que lo ejecutara en los términos previstos en aquél. En los cuatro se da la circunstancia de que no estaban en servicio activo al comenzar el año 2009, reingresando con posterioridad (en enero, febrero o marzo). Asimismo, no hay constancia en el Servicio de Inspección que alguno/a de ellos/as haya presentado recurso de alzada contra el Acuerdo de 27 de agosto de 2010 de la Comisión Permanente que aprobó los citados listados.

Por lo expuesto, se acuerda autorizar al Servicio de Inspección para que comunique a los/as Magistrados/ que no procede su inclusión en los listados de retribuciones variables de 2009, por no cumplirse el requisito antes mencionado".

5) Contra dicho acuerdo interpuso nuevo recurso de alzada el 18 de febrero de 2011.

6) El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, con el voto particular de una de sus vocales, desestimó el referido recurso mediante acuerdo de fecha 30 de junio de 2011.

Entrando en el análisis del presente recurso, debemos rechazar el recurso indirecto que pretende interponer el recurrente puesto, que además de ser discutible que el acuerdo del Ministerio de Justicia con las Asociaciones Judiciales, por el que se establecía un Plan de actuación para la distribución de las retribuciones variables para el año 2009, tenga la naturaleza de una disposición general, lo cierto es que, tal y como argumentó el acuerdo de la Comisión Permanente de 1 de febrero de 2011, la exclusión del recurrente de los listados de retribuciones variables fue consecuencia de la puesta en práctica por el Servicio de Inspección de las directrices y criterios adoptados por dicha Comisión en su acuerdo de 20 de julio de 2010, en el cual, atendida la propuesta que le hizo la Comisión de Relaciones con las Asociaciones Judiciales, decidió asumir el contenido de dicho Plan de actuación, fijando además criterios adicionales para la aplicación de su contenido y encomendando al Servicio de Inspección la elaboración de los referidos listados.

La posibilidad de que tal acuerdo de la Comisión Permanente de 20 de julio de 2010 sea susceptible de impugnación ya ha sido reconocida por esta Sala en sentencia de 14 de diciembre de 2011 (recurso nº 249/2011 ), recaída en un asunto análogo, que, atendiendo a que en el mismo eran de apreciar dos regulaciones o aspectos claramente diferenciados, señaló "(...) De un lado, la encomienda contenida en su punto 2 al Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial para que elaborara los listados de cumplimiento de objetivos con arreglo a los términos previstos en el Plan de Actuación y de otro, las decisiones de asumir el contenido de dicho Plan de Actuación para la distribución de la partida destinada al abono de las retribuciones variables previstas en la Ley 15/2003 y de aprobar criterios adicionales para la aplicación de su contenido, previstas en sus puntos 1 y 3, respectivamente.

Es innegable que el encargo dirigido al Servicio de Inspección se trataba de un mero acto de trámite no cualificado y como tal no susceptible de impugnación separada. Pero, tal y como vimos anteriormente, el acuerdo de la Comisión Permanente iba más allá y aprobaba, además y con carácter previo a la encomienda de tal tarea, el Plan de Actuación a que debía ajustarse precisamente dicho Servicio en la elaboración de los listados de cumplimiento de objetivos así como otra serie de criterios de debida observancia para ello y, desde esta perspectiva, las alegaciones del recurrente deben ser estimadas porque dicho acuerdo de la Comisión Permanente constituía un acto impugnable autónomamente por su naturaleza decisoria, aprobando los criterios y las pautas que determinarían la distribución de las retribuciones variables entre los miembros de la Carrera Judicial, condicionando necesariamente el proceso de confección de los listados de cumplimiento de objetivos y siendo susceptible, por tanto, de producir un perjuicio irreparable a sus derechos e intereses legítimos, generándole una situación de indefensión si se le vedara la posibilidad de recurso".

En el presente caso y a diferencia de lo que ocurría en el recurso resuelto por la sentencia antes referida, el recurrente no impugnó directamente dicho acuerdo sino que sólo a través de la reclamación promovida contra su nómina del mes de septiembre de 2010 tuvo conocimiento formal de su existencia, incluyéndolo en la motivación del recurso de alzada que formuló contra el acuerdo de 1 de febrero de 2011. Sin embargo, tal falta de impugnación no debe ser obstáculo para que se deba entender recurrido en plazo y forma dicho acuerdo de la Comisión Permanente de 20 de julio de 2010 dado que, como reconoce el Pleno en el acuerdo que resuelve el recurso de alzada que se siguió contra el referido acuerdo de 1 de febrero de 2011, no se procedió a la notificación personal de dicho acto de trámite cualificado, lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.3 de la Ley 30/1992 , le llevó a considerar que la notificación surtía efecto desde el momento de interposición del referido recurso de alzada.

Pues bien, quedando reducido el presente litigio a valorar la conformidad a derecho de la limitación del ámbito personal de aplicación que previó el Plan de Actuación acordado entre las Asociaciones Judiciales y el Ministerio de Justicia y que asumió la Comisión Permanente en su acuerdo de 20 de julio de 2010, en relación con la distribución, para el año 2009, de la partida destinada al abono de las retribuciones variables previstas en la Ley 15/2003 y según la cual las partidas previstas para tal concepto retributivo únicamente fueran distribuidas entre los Jueces y Magistrados que se encontraren desempeñando funciones jurisdiccionales el día 1 de enero de 2009, debemos reiterar lo ya expuesto en la antedicha sentencia de 14 de diciembre de 2011 . Decíamos en su Fundamento de derecho sexto que:

"(...) A juicio de esta Sala, se impone igualmente la estimación del recurso en relación con tal extremo pues no se ha aportado por el Consejo General del Poder Judicial, ni en fase administrativa ni judicial, motivación o argumentación de clase alguna que permita justificar la limitación temporal impuesta en lo que se refiere a la percepción de las retribuciones variables la cual, a juicio de la Sala, resulta arbitraria puesto que no existe razón para que sólo se valore el rendimiento de los Jueces y Magistrados en servicio activo desde el 1 de enero de 2009, no tomando en consideración el del resto de los integrantes de la Carrera Judicial que hayan ido incorporándose al servicio activo durante dicho año 2009, a pesar del efectivo ejercicio de funciones jurisdiccionales.

Pero es que, además, se estima que dicha medida limitadora contradice la finalidad de tal medida retributiva, compadeciéndose mal con la equidad que, según la Exposición de Motivos de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, inspira el régimen retributivo de los miembros de la Carrera Judicial y que "(...) exige, por su parte, que la remuneración de jueces, magistrados y fiscales sea expresiva de la dedicación, responsabilidad, categoría y rendimiento individual en el desempeño de las funciones jurisdiccionales y fiscales" y con lo dispuesto en su artículo 7 que expresamente vincula dichas retribuciones variables por objetivos al rendimiento individual acreditado por cada juez o magistrado en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales y profesionales".

Apunta el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su acuerdo de 30 de junio de 2011 que las razones de la exclusión de la percepción de las retribuciones variables de aquellos integrantes de la carrera judicial que no estuvieran en servicio activo desde el 1 de enero de 2009 radican, por un lado, en que el referido Plan de actuación estaba vinculado a programas relacionados con el despliegue de la oficina judicial y con los proyectos de modernización de la Administración de Justicia, los cuales requerían para su efectividad la participación completa, a lo largo de todo el año, de los Jueces y Magistrados que habrían de cumplir con tales programas. Asimismo, se aducía que si el recurrente no prestó servicios durante todo el año 2009 lo fue por una circunstancia sólo imputable a éste ya que la permanencia en la situación de servicios especiales dependía de su decisión libre y voluntaria.

Pues bien, ninguno de estos argumentos es susceptible de desvirtuar los razonamientos antes expuestos ni resultan compatibles con la finalidad de la medida retributiva que es objeto de análisis en el presente recurso. Pero es que, además, se contradicen en sí mismos ya que la medida de exclusión adoptada no asegura que únicamente fueran objeto de remuneración los Jueces y Magistrados que participaron de forma estable en el desarrollo y cumplimiento durante todo el año 2009 de los referidos programas a los que se vinculaba el Plan de actuación ya que, si bien es verdad que se dejaba fuera a los que no estuvieran en servicio activo el día 1 de enero de 2009, nada impedía que se retribuyera por este concepto a Jueces y Magistrados que, a pesar de comenzar el año en servicio activo, posteriormente pasaran a otra situación administrativa distinta de aquélla, voluntaria o involuntariamente, pudiendo darse incluso la paradoja que estos últimos pudieran acceder a los listados de cumplimiento de objetivos habiendo prestado menos tiempo de servicios durante el año 2009 que aquéllos. Asimismo, de la documentación aportada por el recurrente junto con su escrito de demanda y no rebatida de contrario por el Abogado del Estado, resulta significativo que tal limitación temporal impuesta para el año 2009 haya desaparecido del Plan de actuación correspondiente al año 2010, a pesar de que la percepción de retribuciones variables siga vinculada a los programas relacionados con el despliegue de la nueva oficina judicial y a los proyectos de modernización de la administración de justicia.

Por todo lo expuesto, entiende la Sala que nada impide que, con independencia de la fecha de incorporación al servicio activo del recurrente, el rendimiento real por él desarrollado en el ejercicio de la función jurisdiccional a contar desde el 18 de enero de 2009 , sea incluido en los listados de cumplimiento de objetivos por rendimiento a fin de determinar su grado de cumplimiento y de reconocerle, en su caso y con aplicación del resto de criterios vigentes, su derecho a percibir, con arreglo a dicho rendimiento acreditado y en función del tramo que le corresponda, la retribución variable en la cuantía que fuera procedente.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no se aprecia en las partes la existencia de circunstancias de mala fe o temeridad que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales.