STS, 7 de Febrero de 2003

PonenteManuel Campos Sánchez-Bordona
ECLIES:TS:2003:750
Número de Recurso6245/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION??
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
  1. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil tres.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 6245/1997 interpuesto por D. Rosendo , representado por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, contra la sentencia dictada con fecha 15 de abril de 1997 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 1655/1993, sobre sanción de separación de cargo por infracciones a la Ley de Disciplina e Intervención en Entidades de Crédito; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado.

ANTECEDENTES

Primero

D. Rosendo interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 1655/1993 contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de marzo de 1993 por la que, a instancias del Banco de España, se le impuso la sanción de separación del cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de tres años, más una multa de un millón de pesetas.

La resolución inicial fue confirmada en reposición por el Ministerio de Economía y Hacienda el 12 de julio de 1993.

Segundo

En su escrito de demanda, de 16 de junio de 1994, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "en la que con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución impugnada en cuanto a don Rosendo se refiere por no ser conforme a Derecho". Por otrosí interesó el recibimiento del recurso a prueba.

Tercero

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 12 de octubre de 1994, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimando la misma y declarando la validez del acto administrativo impugnado. Con imposición de costas". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

Cuarto

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 2 de diciembre de 1994 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 15 de abril de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la Orden dictada por el Ministerio de Economía y Hacienda el 12 de julio de 1993, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar expresa condena al pago de las costas".

Quinto

Con fecha 8 de septiembre de 1997 D. Rosendo interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 6245/1997 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infringir lo dispuesto en los artículos 4, 5, 9, 10, 12, 13 y 15 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Segundo

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infringir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 26/1988.

Tercero

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infringir lo dispuesto en el artículo 15, en relación con los artículos 4 y 12, de la Ley 26/1988.

Sexto

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación.

Séptimo

Por providencia de 30 de octubre de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 29 de enero de 2003, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 15 de abril de 1997, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Rosendo contra las resoluciones administrativas antes reseñadas, mediante las cuales el Ministerio de Economía y Hacienda le impuso la sanción de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de tres años, más una multa de un millón de pesetas.

La sanción le fue impuesta por considerar el citado Ministerio que, durante el tiempo que fue Director General de "Banco Ibercorp, S.A.", el señor Rosendo cometió la infracción muy grave tipificada en el artículo 4, letra f), de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, consistente en llevar la contabilidad de dicha sociedad con irregularidades esenciales que impedían conocer su situación financiera y patrimonial.

Segundo

La Sala de instancia consideró como "hechos declarados probados, de los que se declara responsable al hoy recurrente", los siguientes:

"

  1. Existencia de créditos a nombre de diversos clientes constando en las solicitudes distintas finalidades propias de ellos (ampliación de negocios, construcción de edificio, compra de solar, etc.), siendo así que la verdadera finalidad de dichos créditos era la adquisición de acciones de Sistemas Financieros, S.A., habiéndose pactado la exoneración de los obligados respecto de dichos créditos.

    Realizada una Inspección por el Banco de España en 1992 en el Banco Ibercorp, S.A. no se detectaron sino los aparentes créditos para diversos fines, comprobándose su verdadera finalidad (la adquisición de acciones de Sistemas Financieros, S.A.) y sus peculiares circunstancias (exoneración de responsabilidad) cuando los Interventores Judiciales, nombrados en el expediente de suspensión de pagos, tuvieron a su disposición la documentación completa del Banco.

  2. Igualmente, se comprobó la existencia de un crédito cuya finalidad real era la adquisición de acciones del Grupo La Sepulvedana; con reserva por parte del Banco Ibercorp de la facultad de denegar la efectiva entrega de su importe si no resultaba tal fin, además de pactarse igualmente la exoneración de responsabilidad.

  3. Con fecha 30 de abril de 1992 se detectó déficit de fondos de provisión para insolvencia sobre riesgos crediticios de dudoso cobro (1.332 millones de pesetas), minusvalías en la cartera de valores y otros saneamientos necesarios, sin que ninguna de estas circunstancias tuviese el correspondiente reflejo en el balance.

  4. Con fecha 4 de marzo de 1992 se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de Madrid solicitud de expediente de suspensión de pagos, admitido por Providencia de 6 de marzo siguiente.

  5. En las fechas en que tuvieron lugar los hechos descritos el recurrente Rosendo era el Director General del Banco Ibercorp."

Tercero

A partir de este presupuesto de hecho, la Sala de instancia fue dando respuesta pormenorizada a cuantas alegaciones había hecho el recurrente en su defensa. De todas ellas repite en este recurso las relativas a la imposibilidad de ser sancionado si no lo es también la entidad bancaria a la que prestaba sus servicios (primer motivo de casación) y la que sostiene que tampoco puede ser sancionado quien ha dejado de ostentar el cargo directivo que desempeñaba (segundo motivo de casación).

En su tercer y último motivo, dirigido a combatir la tipificación de la conducta que hizo la Administración y corroboró la Sala de instancia, insiste en que las pruebas practicadas durante el proceso no permiten considerarle autor de la infracción por la que fue sancionado.

Cuarto

A la alegación actora, hecha en la instancia, de que "la responsabilidad personal es adicional a la institucional según la Ley 26/88", la Sala de la Audiencia Nacional dio la siguiente respuesta:

"La responsabilidad de los administradores y directivos no es accesoria a la sanción impuesta a la entidad, y puede existir aquélla sin ésta. El art. 15 de la Ley citada regula en forma independiente la responsabilidad de los administradores y directivos de la entidad, y la Administración razona fundadamente la no imposición de sanción a la entidad, atendiendo a la imputación exclusiva que se realiza a determinados cargos de dirección del Banco (art. 15.2.b de la Ley) y a la necesidad de no agravar la difícil situación económica de la entidad, que en todo caso perjudicaría a terceros."

A juicio del recurrente, estas afirmaciones vulneran lo dispuesto en los artículos 4, 5, 9, 10, 12, 13 y 15 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, pues, insiste, no puede existir una responsabilidad de los administradores o directores de una entidad de crédito sin la principal de dicha entidad, dado que la de aquéllos es "subsidiaria y nunca independiente de la de la entidad".

La interpretación que sostiene el recurrente es errónea y acertada, por el contrario, la de la Sala de instancia en la medida en que admite la posibilidad de que una entidad de crédito pueda no ser sancionada y sí sus directivos o administradores.

En efecto, el artículo 1, apartado primero, de Ley 26/1988, de 29 de julio, dispone que las entidades de crédito, así como quienes ostenten cargos de administración o dirección en ellas, incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable cuando infrinjan las normas de ordenación y disciplina bancaria. Ya desde este primer precepto de la ley la doble incriminación de las personas jurídicas que actúan en el negocio bancario, por un lado, y de quienes las dirigen o administran, por otro, no aparece recíprocamente condicionada, de modo que cabe imponer sanciones a estos últimos sin que, de modo necesario, se impongan también a la entidad crediticia.

El artículo 15 de la misma Ley subraya el carácter personal de la responsabilidad de quienes ejerzan en la entidad de crédito cargos de administración o dirección al disponer que serán responsables de las infracciones muy graves o graves "cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente" (apartado primero). Basta, pues, que incurran ellos mismos en una conducta tipificada para que, al margen de que la entidad de crédito sea también sancionada o no, resulten acreedores a la sanción administrativa.

Añade, además, el mismo precepto, en su apartado segundo, que se les puede imputar a ellos personalmente también la responsabilidad de las infracciones muy graves o graves cometidas por las entidades de crédito salvo que concurran determinadas circunstancias específicas que la propia ley reseña. En este segundo supuesto hay una mayor vinculación entre la responsabilidad de la persona jurídica y la de sus administradores, pero no hasta el punto de que la de éstos exija, ineludiblemente y en todo caso, la previa o simultánea sanción de la propia entidad, pues es posible -como aquí sucede- que la concurrencia de factores de diversa naturaleza imponga o aconseje excluir de la sanción a la sociedad y limitarla a sus directivos o administradores.

La interpretación correcta de estos preceptos rechaza que pueda calificarse de "subsidiaria" la responsabilidad de los administradores y directivos de las entidades bancarias: no es subsidiaria sino, todo lo más, concurrente, y ello sin perjuicio de que, en presencia de determinadas razones que así lo aconsejen, el ejercicio de la potestad sancionadora se detenga en su fase final (esto es, en la imposición de la concreta sanción) no obstante la constatación de una infracción administrativa cometida por la propia entidad, de cuya existencia declarada parte la propia Administración sancionante. Y ninguno de los artículos en los que se apoya el primer motivo de casación autoriza a sostener lo contrario.

De dichos artículos, el 4 y el 5 se limitan a fijar el elenco o catálogo de infracciones sancionables, muy graves o graves, mientras que el 9 y el 10 hacen lo propio con las sanciones imponibles a las entidades de crédito por infracciones muy graves o graves respectivamente.

Ciertamente, al tratar de las sanciones que se pueden imponer a los directivos o administradores, los artículos 12 y 13 de la Ley 26/1988 afirman que "además" de la sanción que corresponda imponer a la entidad de crédito se han de imponer otras -que especifican- por la comisión de infracciones muy graves o graves a quienes "ejerciendo cargos de administración o dirección en la misma sean responsables de la infracción con arreglo al artículo 15".

El juego combinado de estas normas determinará que en la gran mayoría de los casos coexistan las sanciones a las entidades de crédito con las impuestas a sus directivos o administradores, pues ya hemos visto el contenido del artículo 15, apartado segundo. Pero no excluye que, en ocasiones como la presente, consideraciones de otro tipo, relativas a la evitación de daños a terceros, aconsejen no agravar aún más la situación financiera de entidades de crédito ya en dificultades, exonerándoles de la sanción correspondiente pese a que su conducta fuera a ella acreedora, declarada que ha sido la comisión de una determinada infracción en materia de disciplina bancaria.

Aun cuando el ejercicio de la potestad de la Administración para sancionar está sometido al principio de legalidad, de modo que no cabría arbitrariamente dejar de castigar a quien la propia Administración reconoce culpable de graves infracciones, el rigor en su aplicación puede venir atemperado por circunstancias de diversa naturaleza. En la medida en que el primer motivo de casación omite criticar la parte de la sentencia en que la Sala de instancia da por válidas las razones que llevaron a excluir la sanción a la entidad crediticia, nada más añadiremos al respecto.

Consideraciones que, sin embargo, no extienden sus efectos a la paralela exoneración de la responsabilidad en que hayan incurrido sus directivos o administradores pues, simplemente, no concurren en su caso las mismas circunstancias que en el caso de la entidad de crédito.

Quinto

Mediante su segundo motivo de casación, también formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, el recurrente afirma que la Sala de instancia ha infringido el artículo 1 de la Ley 26/1988. A su juicio, la sanción y multa que le fueron impuestas eran nulas ya que él mismo no podía ser sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la Administración desde el momento en que dejó de ostentar la cualidad de director exigida por aquel artículo.

La Sala sentenciadora rechazó este planteamiento argumental afirmando que "[...] equivale a introducir un novedoso concepto en el derecho sancionador según el cual únicamente son reos de sanción los responsables cogidos en el acto de comisión de la infracción. Expresado en los términos utilizados por el defensor de la administración, acoger la tesis del actor relativa a su falta de legitimación pasiva al haber cesado en el cargo antes de iniciarse el expediente equivaldría a dar carta de naturaleza a métodos de exoneración de responsabilidad que no sólo no están previstos en el ordenamiento jurídico sino que son contrarios al mismo: se convertiría en eximente a la dimisión. Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de recurso, ya que cuando se produjeron las actuaciones constitutivas de la infracción el recurrente era Director General del Banco Ibercorp, S.A., no habiendo prescrito su responsabilidad en el momento de iniciarse el expediente ni durante la tramitación del mismo."

La corrección del argumento que la Sala sentenciadora expone resulta innegable y poco hay que añadir a él. Aun cuando se admitiera, a los meros efectos dialécticos, que estamos en presencia de una relación de las denominadas de supremacía especial, como sostiene el recurrente, no por ello dejaría de ser exigible la responsabilidad de quien en su momento cometió la infracción actuando en calidad de directivo de la entidad de crédito y después cesó en su cargo.

No habiendo prescrito la infracción, lo que nadie discute, y siendo él mismo Director General en la fecha de comisión de los hechos, la circunstancia de que ulteriormente hubiera cesado en su cargo (a estos efectos resulta irrelevante que lo hiciera voluntariamente o fuera despedido, como en efecto ocurrió), tal circunstancia sobrevenida, decimos, no afecta en sí misma a la posibilidad de exigirle responsabilidades a título de la Ley 26/1988.

En realidad ningún argumento serio se ofrece para mantener esta errónea tesis que abocaría, como acertadamente expresa la sentencia, a dejar la impunidad al alcance y en las manos del propio infractor: siempre podría, a posteriori, cesar en su cargo directivo haciendo de este modo ineficaces las previsiones de la Ley 26/1988.

Sexto

En el tercer y último motivo de casación, de nuevo al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, el recurrente afirma que la Sala vulneró el artículo 15, en relación con los artículos 4 y 12, de la Ley 26/1988, al considerarle autor de la infracción tipificada en la letra f) del artículo 4. A su entender, no cometió dicha infracción pues ni era el firmante de los balances presentados ante el Banco de España ni entre sus competencias figuraba llevar la contabilidad del "Banco Ibercorp, S.A.".

La Sala sentenciadora, por el contrario, rechazó esta misma alegación cuando fue formulada contra la actuación de la Administración sancionante, en los siguientes términos:

"[...] La infracción tipificada en la Ley 26/88 de la que se declara responsable el hoy actor es la prevista en el art. 4 letra f): llevar la contabilidad con irregularidades esenciales que impidan conocer la situación patrimonial y financiera de la entidad. Se ha acreditado en el expediente administrativo que por el Banco Ibercorp, S.A. se concedieron unos créditos aparentes a clientes, aparentes para figurar como tales en la contabilidad, porque en realidad no lo eran sino que se utilizaron para financiar la compra de acciones del Grupo, mediando pacto expreso de exoneración de responsabilidad.

El propio recurrente insiste en sus escritos en que ostentaba la Dirección de Gestión Bancaria Personal, situándose en el primer escalón de la Dirección de la Entidad, si bien no pertenecía al Consejo de Administración. El recurrente omite toda precisión sobre el contenido real de sus funciones, hasta el punto de que parece ostentar un cargo por completo carente de obligaciones y responsabilidades. El expediente demuestra por el contrario su directa implicación y responsabilidad en la gestación de las operaciones irregulares por las que se sanciona.

Como indica la Administración las conductas enjuiciadas se caracterizan por su complejidad, obteniéndose unos fondos destinados a fines distintos a los que representan las operaciones bancarias que se formalizan, terminando el proceso con su contabilización que remata la apariencia de normalidad y distorsiona las cuentas de la entidad por no representar la identidad de sus obligaciones. El tipo es la inexactitud contable, pero los hechos que se encuentran en la base (los créditos simulados) no pueden separarse, y por tanto debe analizarse conjuntamente la actuación de los administradores y del Director, porque el ilícito designio final (la contabilización inexacta, insuficiente o parcial de las operaciones) no puede lograrse sin la realización de todos y cada uno de los hechos cuyo conjunto lo integra."

Séptimo

La Sala sentenciadora, pues, no llega a afirmar que el señor Rosendo fuera el firmante de los balances presentados ante el Banco de España ni que entre sus competencias directas figurara la de llevar la contabilidad del "Banco Ibercorp, S.A." El motivo de casación, que se basa en esas dos circunstancias no negadas por la Sala, está, ya sólo por esta razón, abocado al fracaso.

El razonamiento de la Sala, según hemos transcrito, consiste en afirmar que puede reputarse autor de la conducta antijurídica tipificada en el artículo 4, letra f), de la Ley 23 /1988 no sólo a quien materialmente lleva la contabilidad en la que se reflejan las irregularidades esenciales que impidan conocer la situación patrimonial y financiera de la entidad crediticia, sino también a un Director General que actúa del modo en que lo hizo el ahora sancionado.

El título de su imputación es, precisamente, que por participar personalmente en la formalización de los aparentes créditos y en la disposición de fondos que figuraban contabilizados como créditos a clientes, la actuación del Sr. Rosendo formaba parte necesaria de un proceso cuyo designio implicaba y buscaba la alteración de la contabilidad, dando una apariencia de normalidad a operaciones fraudulentas y distorsionando, de este modo, las cuentas de la entidad hasta el punto de que no se correspondieran con su verdadera situación financiera.

Añade la Sala, y esta es la consideración clave, que el tipo sancionador aplicado (básicamente, la inexactitud contable en los términos ya expresados) no puede separarse de los hechos que se encuentran en la base (los créditos simulados y las demás operaciones análogas) cuando aquella inexactitud y estos hechos obedecen a un designio unitario, en el que la contabilidad con irregularidades esenciales deriva directa y voluntariamente de las operaciones simuladas.

Octavo

La lectura del tercer motivo de casación pone de relieve tan sólo la insistencia del recurrente en afirmar que no firmó balances ni cuentas de resultados, pues unos y otras eran elaborados por el departamento de administración del Banco.

Afirmaciones que, ya hemos adelantado, resultan insuficientes para combatir el razonamiento de la sentencia. Pues si en ésta el reproche no consiste en imputar al señor Rosendo la elaboración o firma de las cuentas y balances, sino la comisión de actos singulares (créditos simulados y operaciones análogas) directamente dirigidos a evitar el conocimiento de la verdadera situación patrimonial y financiera de la entidad mediante su correspondiente reflejo contable, expresamente querido y buscado con aquéllos, es indiferente que él mismo firmara o dejara de firmar los citados documentos contables que se presentaban al Banco de España.

No llega a negar, en efecto, el recurrente la afirmación que, como hecho probado, hace la Sala de instancia: que en cuanto director general de la entidad participó de modo personal en la formalización de los créditos simulados y en la disposición de fondos contabilizados como créditos a clientes.

Recordaremos que los hechos por los que fue sancionado, y que la Sala de instancia consideró suficientemente acreditados, se referían, por un lado, a la adquisición de acciones de Sistemas Financieros S.A. y de Grupo Financiero Ibercorp "mediante la utilización de personas interpuestas -él mismo una de ellas- interviniendo en la formalización de créditos, que se hacen figurar como tales en el balance no obstante su exoneración"; por otro, a la obtención de recursos "mediante artificios disponiendo de fondos que figuraban contabilizados como créditos a clientes, figurando su firma en cheques bancarios al portador sin orden ni autorización del titular."

En el desarrollo argumental del tercer motivo, casi totalmente dedicado a mantener que él no firmaba los balances ni llevaba la contabilidad (hecho que, una vez más, es irrelevante desde a perspectiva de la imputación que se le hizo), únicamente dedica un párrafo a discrepar de los hechos en cuanto a la manipulación de la cuenta corriente de un cliente (el señor Braulio ), pero no al resto de conductas por las que fue sancionado. No llega, pues, a impugnar los argumentos en que tanto la Administración como la Sala sentenciadora se apoyaron para imponer y confirmar, respectivamente, la sanciones objeto del proceso.

En la medida en que ello es así, como efectivamente ocurre, el motivo tercero y último debe ser rechazado y, con él, el recurso de casación en su integridad. El señor Rosendo , Director General del Banco Ibercorp en los momentos a los que se refiere el expediente administrativo, fue sancionado en cuanto coautor de unos hechos (las operaciones ya referidas) dirigidos a ocultar la verdadera situación patrimonial y financiera de la entidad crediticia. No se le imputó que él mismo confeccionara el balance o la cuenta de resultados de dicha entidad sino que, al falsear la naturaleza de las operaciones realizadas, en las que tuvo una intervención directa, y estar éstas dirigidas a ofrecer externamente una imagen contable distinta de la correspondiente a la auténtica situación patrimonial y financiera del Banco, él mismo se hizo autor, "por colaboración", de la infracción contemplada en el artículo 4, letra f), de la Ley 26/1988.

Noveno

La desestimación del recurso determina, conforme al artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación número 6245/1997 interpuesto por D. Rosendo contra la sentencia que, con fecha 15 de abril de 1997, dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional en el recurso número 1655 de 1993. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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