STS 1195/2005, 9 de Octubre de 2005

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:86/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1195/2005
Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. CARACTERISTICAS DEL ENGAÑO. CHEQUE FALSO. RESPONSABLE. FALSEDAD. Se impugna condena penal alegando que no estan dadas las condiciones para que se de el delito. El engaño, ha de ser bastante para que haya estafa siempre que tenga adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa. la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada y falsedad en documento mercantil. Condena penal. La casación fue desestimada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Pablo, contra Sentencia núm. 75 de 10 de junio de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictada en el Rollo de Sala núm. 18/2003 dimanante del P.A. 193/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Las Palmas, seguido por delitos de falsedad y estafa contra Simón, Andrés, Margarita y Pablo; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. D. Julián Sánchez Melgar, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rubio Peláez y defendido por el Letrado Don Joaquín Godoy Ortega.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Las Palmas incoó P.A. núm. 193/2002 por delitos de falsedad y estafa contra Simón, Andrés, Margarita y Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 10 de junio de 2003 dictó sentencia núm. 75 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados Pablo y Margarita, mayores de edad, sin antecedentes penales, a finales de marzo de 2002 entraron en posesión de un talonario de cheques propiedad de Carlos Jesús, correspondiente al núm.de cuenta NUM000 del BBVA donde el anterior efectuaba operaciones comerciales de la constructora Guisaragua SL de la que es titular.

Los acusados Pablo y Margarita de mutuo acuerdo, fingiendo la firma del librador rellenaron 4 cheques, los cuales tenían estampados el sello de la entidad Guisaragua SL que presentaron al cobro en la siguiente secuencia y por las siguientes cantidades:

- El 2 de abril expidieron el talón 5.8676.492 por importe de 1500 euros a nombre del menor Gustavo cobrando este último, su valor en la oficina del BBVA en Tamaraceite, estampando éste al reverso su firma y su DNI.

- El día 8 de abril rellenaron el talón 5867.497 por importe de 1500 euros a nombre de la acusada Margarita siendo cobrado por ésta en la sucursal del BBVA en la calle La Pelota de Las Palmas, estampando en el reverso su firma y DNI.

- El 2 de abril expidieron el talón 5867.494 por importe de 1500 euros al portador, siendo cobrado por la acusada Margarita el 9 de abril, en la oficina de la calle León y Castillo núm. 2, estampando en el reverso su firma y su DNI .

- El 8 de abril de expidieron el talón 5867498 por importe de 3000 euros, a nombre de la acusada Margarita quien lo cobró el 12 de abril en la oficina de la calle León y Castillo núm. 2, estampando en el reverso su firma y DNI.

En todos los casos anteriores, ambos acusados, incluido el menor, repartieron el botín obtenido.

Los acusados Pablo y Margarita con la finalidad de facilitar el cobro de los efectos y de eliminar cualquier sospecha habían encargado en una imprenta un sello a nombre de la contructora Guisaragua SL, igual al que venía estampado en los cheques cobrados.

SEGUNDO

El día 3 de mayo de 2002 el acusado Pablo en connivencia con los acusados Andrés y Simón, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y tras rellenar Pablo los datos del cheque núm. 5867.500 expidiéndolo a nombre de Simón por importe de 120000 euros con expresión de la fecha de libramiento el día dos de mayo de 2002, fingiendo la firma del librador y estampar el sello que habían encargado, se lo entregó a Simón, y los tres se dirigieron en el vehículo matrícula YR-....-R conducido por éste último."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a DOÑA Margarita y a DON Pablo como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a cada uno de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnicen conjunta y solidariamente a Don Carlos Jesús con 6000 euros por el perjuicio económico causado, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, así como al pago a cada uno de una cuarta parte de las costas procesales.

Asimismo condenamos a cada uno de los acusados Don Simón y Don Andrés como autores criminalmente responsables de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de siete meses de prisión y multa de cuatro meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagas, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago a cada uno de una cuarta parte de las costas procesales.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado Don Pablo concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de ella por esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Pablo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación del acusado Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 248.1 del C.penal al no concurrir engaño bastante y suficiente para la consecución del hecho delictivo de estafa debido a la negligente actuación de la entidad bancaria.

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1 .3º del C.penal, con concurso medial con los arts. 390.1 y 392 del dicho Código, al infringirse el principio del derecho penal non bis in idem.

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de septiembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección primera, condenó a Margarita y a Pablo como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa en concurso ideal medial con otro delito continuado de falsedad documental mercantil, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, realizando también otros pronunciamientos que no son objeto de reproche casacional, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación exclusivamente por la representación procesal de Pablo, con dos motivos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Por el primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 248.1 del Código penal, censurando que no concurría en la acción de su defendido el elemento de engaño bastante para la consecución del hecho delictivo de la estafa, debido a la negligente actuación de la entidad bancaria.

Los hechos probados narran que el ahora recurrente, Pablo, y Margarita, a finales de marzo de 2002, entraron en posesión de una talonario de cheques propiedad de Carlos Jesús, correspondiente a una cuenta corriente en la que efectuaba operaciones comerciales la constructora "Guisaragua, S.L.", de la que era titular. Los acusados fingieron la firma del Sr. Simón en cuatro talones, los cuales tenían el sello de la constructora, por los importes que se citan en el "factum", estampando en el reverso su firma y su D.N.I., logrando cobrar los mismos, y repartieron el dinero obtenido entre ellos. Como quiera que el resto de los cheques del talonario no tenían el sello indicado, encargaron uno en una imprenta, "igual al que venía estampado en los cheques cobrados", intentando cobrar uno más, esta vez por importe de 12.000 euros, en unión de otros acusados, siendo algunos de ellos detenidos cuando se disponían a cobrarle en la entidad bancaria correspondiente, citada en el relato histórico de la sentencia recurrida.

El recurrente alega que la entidad bancaria debió desplegar el oportuno resorte de autoprotección, cotejando las firmas obrantes en los cheques con la original del Sr. Simón, pues a su juicio no se parecen en nada. Olvida, sin embargo, el recurrente que el motivo le obliga a respetar los hechos probados, bajo sanción de inadmisión, que en esta fase procesal se traduciría en desestimación, y en los hechos probados nada consta sobre tal diferencia en su configuración morfológica de las firmas, ni es analizada esta cuestión por la Sala sentenciadora de instancia, convirtiéndose en un alegato "ex novo", y consiguientemente, improsperable igualmente en esta sede casacional.

No obstante, el recurrente no deja de reconocer que "los cheques contaban con una apariencia de autenticidad", lo que no puede producir, dice el autor del recurso, una total relajación en los medios de control de la entidad bancaria.

Ya decimos, en consecuencia, que aquel hecho no puede darse por probado, por no constar así en el relato histórico de la sentencia recurrida, pero en todo caso, lo cierto es que los cheques contaban, además de una firma simulada, con el sello de caucho de la entidad que aparentemente les libraba, estando firmados en el reverso con su firma y mención del D.N.I. Tales contornos le conferían una apariencia de autenticidad, como termina por reconocer el recurrente.

De todos modos, la cuestión que se plantea en el motivo, ha sido ya resuelta por la jurisprudencia de esta Sala Casacional. Decíamos en nuestra Sentencia 278/2004, de 1 de marzo, que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

En consecuencia, no puede argumentarse que las barreras protectoras de los bancos en esta materia, impidiendo el pago de aquellos cheques en cuantía superior a 600 euros, sin comprobación de las firmas, sea la causa del éxito final de su maniobra engañosa; primeramente, porque ese mecanismo no aparece expresado en los hechos probados; en segundo lugar, porque ese plano de protección no aparece diseñado para neutralizar el delito, sino para regir las relaciones entre el banco y su cliente. Así, la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, dispone en su artículo 156, que «el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa»; y tercero, porque el recurrente hizo todo aquello que estaba en su mano para conseguir el resultado engañoso que en efecto se produjo, como ya lo hemos dejado razonado más arriba. Aquí, la estafa tiene una estructura que esta Sala ha denominado como triangular en algunas resoluciones, porque uno es el sujeto que engaña, otro el engañado (en este caso, la entidad bancaria) y otro el perjudicado (titular de la cuenta bancaria). No obstante, las relaciones internas entre estos dos últimos, se rigen por la legislación mercantil que hemos citado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

Por el segundo motivo, el recurrente combate el concurso medial entre la falsificación continuada y el delito de estafa, también continuado, en su faceta agravada de utilización en la defraudación de cheques (art. 250.1.3º del Código penal), invocando el principio "non bis in idem".

Lo que plantea el recurrente es la tesis de la consunción de la falsedad o bien la aplicación del tipo básico de la estafa en concurso medial con la falsedad, pues ambas teorías han sido barajadas por la jurisprudencia de esta Sala Casacional, hasta el acuerdo plenario de 8 de marzo de 2002, en el que se acordó que «la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º del Código Penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal».

Siguen esta línea jurisprudencial, las siguientes Sentencias esta Sala Casacional: 997/2003, de 7 de julio; 528/2003, de 8 de abril; 374/2003, de 11 de marzo; 238/2003, de 12 de febrero; 214/2003, de 11 de febrero; 2158/2002, de 19 de diciembre; 1971/2002, de 22 de noviembre; 1833/2002, de 29 de octubre; 1740/2002, de 18 de octubre; 1475/2002, de 20 de septiembre; 1409/2002, de 6 de septiembre; 1243/2002, de 2 de julio; 832/2002, de 13 de mayo; 1035/2002, de 3 de junio; 955/2002, de 24 de mayo; la 166/2002, de 29 de mayo; 2250/2001, de 13 de marzo de 2002, línea jurisprudencial iniciada, entre otras, en la Sentencia 1140/2000, de 26 de julio, por lo que no puede abundarse más en ello.

En consecuencia, desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado.

CUARTO

Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente, por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal del acusado Pablo, contra Sentencia núm. 75 de 10 de junio de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Perez Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.