STS 1050/2006, 27 de Octubre de 2006

La entidad mercantil "Juan José Giménez Izquierdo, S.A." presentó demanda contra D. Franco, D. Luis Enrique y contra "Ferrallas Perosanz, S.A." postulando sentencia en la que : (i) Se declare que "Ferrallas Perosanz, S.A." adeuda a la actora la cantidad de 5.183.895 pesetas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, condenándola al pago; (ii) Se declare que D. Franco y D. Luis Enrique son solidariamente responsables del perjuicio ocasionado a la entidad actora, por su actuación como Administradores de "Ferrallas Perosanz, S.A.", condenándoles a pagar la deuda total que asciende a 12.433.651 pesetas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago; (iii) Subsidiariamente a la anterior petición, se declare a D. Franco y a D. Luis Enrique solidariamente responsables de la deuda de "Ferrallas Perosanz, S.A." con "Juan José Giménez Izquierdo, S.L." por incumplimiento de la obligación de convocar Junta General para promover la disolución de "Ferrallas Perosanz, S.A.", condenándoles a pagar a la actora la cantidad de 12.433.651 pesetas, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago; (iv) Se condene a los demandados al pago de las costas.

Se opusieron los demandados D. Franco y D. Luis Enrique, solicitando la absolución. No compareció "Ferrallas Perosanz, S.A." y fue declara en rebeldía.

Por Sentencia dictada en 9 de diciembre de 1998, en Autos de Juicio de Menor Cuantía nº 98/98, el Juzgado de Primera Instancia de Aranda de Duero nº 2 estimó la demanda y declaró : (a) que "Ferrallas Perosanz, S.A." adeuda a "Juan José Giménez Izquierdo, S.L." la cantidad de 5.183.895 pesetas más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago; (b) que D. Franco y

D. Luis Enrique son solidariamente responsables del perjuicio ocasionado a la actora, condenándoles a pagar la cantidad de 12.433.651 pesetas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago; (c) Imponer a los demandados las costas.

Apelada la Sentencia por la representación de los demandados comparecidos Sres. Franco Luis Enrique, conoció de la alzada la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Rollo 344/99 . Por Sentencia dicta en 4 de noviembre de 1999, desestimó el recurso de apelación, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso las costas a la parte apelante. QUINTO.- Contra la meritada sentencia han interpuesto sendos Recursos de Casación los demandados

D. Luis Enrique y D. Franco . El primero de dichos recursos (D. Luis Enrique ) formula dos motivos, ambos por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 . El segundo (D. Franco ) presenta cuatro motivos, todos ellos por idéntico cauce (ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 ). Oportunamente, la representación de la entidad actora, apelada y ahora recurrida ha formulado escrito de impugnación.

Se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2006, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

I.- El debate.-A.- La actora relata en la demanda:

1. - Que suministraba materiales férricos a la demandada "Ferrallas Perosanz, S.A.", que fue primero una Sociedad Anónima Laboral. Ante el impago de varias partidas, promovió juicio ejecutivo que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia de Aranda de Duero nº 1 (73/97) y finalizó por sentencia que condenaba a "Ferrallas" al pago de 7.249.756 pesetas, más intereses y costas. Pero nada pudo cobrar la actora ante la insolvencia de la demandada, que carecía de actividad y de patrimonio. La deuda total asciende a la cantidad de 12.433.651 pesetas.

2. - En la Junta General Universal de 5 de noviembre de 1992 se acordó en nombramiento de D. Franco y D, Luis Enrique como miembros del Consejo de Administración. Los Sres. Luis Enrique Franco eran propietarios de la sociedades HIESCOSA e INHERCU, sociedades a las que se transfirió el patrimonio de "Ferrallas".

   B.- Los demandados alegan :

1. - Falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a D. Diego, Presidente Ejecutivo de "Ferrallas" a quien consideran "factor y gestor" del entramado de relaciones comerciales.

2. - Que los Sres. Luis Enrique Franco accedieron al Consejo de "Ferrallas Perosanz" en 5 de noviembre de 1992 al haber adquirido el 37,3% del capital, y cesaron en 27 de mayo de 1994, fecha en la que asumió el Sr. Diego la condición de Administrador Único, y tras esa fecha se renovaron las letras de cambio que fueron reclamadas en el juicio ejecutivo. "Ferrallas" entró en grave crisis económica y de liquidez en los primeros meses de 1994.

   C.- El Juzgado de Primera Instancia :

1. - Constata la realidad de la deuda de "Ferrallas Perosanz" con la actora, deuda que se generó cuando la mencionada empresa era ya Sociedad Anónima (y no S.A.L.)

2. - Considera acreditado que la inexistencia de bienes en "Ferrallas Perosanz, S.A." fue debida a la actuación de los Administradores demandados que dejaron sin patrimonio a la sociedad al adjudicar todos los bienes de la sociedad a otras dos entidades, "Hiescosa" e "Inhercu, S.A." que se dedican a la misma actividad de la demandada y en las cuales ambos demandados son Consejeros Delegados .

3. - Esta actuación se llevó a cabo en la Junta Universal celebrada el día 10 de mayo de 1994, adjudicándose los bienes de la demandada "Ferrallas Perosanz S.A." a las dos sociedades citadas, con conocimiento por parte de los demandados de la situación de insolvencia de la sociedad y llevándose a efecto la adjudicación sin estar vencidas las deudas que "Ferrallas" tenía con Hiescosa e Inhercu.

   2. La Sentencia de Primera Instancia.

1. - Analiza la excepción de prescripción alegada por los codemandados, y la rechaza en base a la aplicación del artículo 949 CCom, que establece el plazo de cuatro años.

2. - Rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva, en cuanto ambos codemandados fueron Administradores de la sociedad.

3. - Desestima asimismo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en base a la solidaridad establecida por el artículo 133 LSA, en relación con el artículo 1144 CC.

   3. La Sentencia de Apelación. 1.- Analiza la cuestión, suscitada por los demandados apelantes, relativa a que el acuerdo lesivo fue adoptado por la Junta General de Accionistas, pero la rechaza en base a que fue votado por los demandados, quienes "no han probado, a los efectos previstos en el artículo 133-2 LSA que no intervinieron en la adopción, que desconocían su existencia o que, conociéndola, hicieron lo posible para evitar el daño" (FJ 3º). A lo que se añade (FJ 4º) que el acuerdo lesivo se produjo siendo los apelantes miembros del Consejo de Administración y es dicho acuerdo, y no el origen ni la fecha de la deuda, el que determina la responsabilidad.

2. - Las facturas aportadas corresponden a operaciones de los años 1993 y 1994, aunque aparecen giradas contra "Ferrallas Perosanz, S.A.L." y esta alusión a la "SAL" debe considerarse un error, además de que la transformación de la sociedad no implica la extinción de su personalidad jurídica.

3. - Considera, como el Juzgado de Primera Instancia, que el plazo de cuatro años del artículo 949 CCom . es el aplicable a la responsabilidad de los administradores.

4. - Estima que la situación de insolvencia total de "Ferrallas Perosanz, S.A." justifica que la actora no haya intentado el cobro, en vista del resultado negativo de otros intentos y de las anotaciones como "incobrables" de otros créditos, y considera que la situación de insolvencia fue provocada sin duda por la actuación de los Sres. Luis Enrique Franco que, en la Junta General celebrada el 10 de mayo de 1994, consintieron en adjudicar todos los bienes de la sociedad a otras dos entidades (Hiescosa e Inhercu) dedicadas a la misma actividad y de las que los Sres. Franco Luis Enrique eran Consejeros-Delegados, llevándose a efecto dicha adjudicación en pago es escritura pública otorgada en 19 de mayo de 1994, con conocimiento por parte de aquéllos de la situación de insolvencia de la sociedad y sin estar vencidas ni ser exigibles las supuestas deudas que "Ferrallas Perosanz, S.A." mantenía con las entidades adjudicatarias, resultando con dicha actuación claramente beneficiados los Sres. Luis Enrique Franco, al concederse una ventaja a dichas entidades, alterando la "par condicio creditorum" y con claro ánimo defraudatorio.

5. - El hecho de que fuera la Junta General de Accionistas la que adoptó el acuerdo no exime de responsabilidad a D. Luis Enrique y D. Franco, que votaron a favor del acuerdo y que, conociendo por razón de su cargo la existencia de otros acreedores, pudieron y debieron oponerse a la adopción del mismo, y hacer formalmente advertencia de los perjuicios que podrían derivarse para terceros, como así se desprende del artículo 133, apartado tercero LSA.

En el primero de los motivos del Recurso presentado por D. Luis Enrique, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 949 CCom . en relación con los artículos 1902 y 1968 del Código civil . La acción individual de responsabilidad de los administradores es, a juicio del recurrente, un supuesto de responsabilidad extracontractual y se ha de aplicar el plazo de prescripción de un año que señala el artículo 1968, segundo párrafo, del Código civil.

Coincide con el planteamiento que se hace en el Motivo Tercero del Recurso presentado por D. Franco, en el que, por la misma vía, se denuncia la infracción del artículo 1968.2 del Código civil, y se defiende la aplicación al caso del plazo de prescripción de un año.

Se procede, en consecuencia, al examen conjunto de ambos motivos.

Los motivos se desestiman.

La entidad actora ejercita la llamada acción individual de responsabilidad, que se prevé en el artículo 135 LSA, y subsidiariamente la acción que se previene en el artículo 262.5 LSA, texto vigente antes de las sucesivas reformas operadas por las Leyes Concursal (Ley 22/2003 de 9 de julio) y Ley 19/2005

, de 14 de noviembre, para exigir que los administradores respondan solidariamente de las obligaciones sociales si incumplen las obligaciones de promover la disolución, convocando al efecto la Junta General o solicitando la disolución judicial. Los Juzgadores de instancia consideraron acreditada la existencia de la deuda cuya reclamación había resultado fallida, ante la absoluta despatrimonialización de la sociedad deudora, constataron el perjuicio irrogado e identificaron el procedimiento por el cual se había llegado a la situación que había provocado el daño, señalando que consistía en la transmisión, en pago de unos créditos no vencidos ni exigibles, que se califican, además, de "supuestos", de los activos de la sociedad deudora a dos sociedades, dedicadas al mismo giro o tráfico, que administran los codemandados, también administradores hasta ese momento de la deudora, subrayando el ánimo fraudatorio con que se realizó la operación.

Uno de los medios de defensa que utilizan los codemandados, al que específicamente nos estamos refiriendo, consiste en señalar que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, y que la acción ejercitada estaría prescrita por aplicación del artículo 1968.2 CC. Pero esta Sala, no obstante considerar que en el caso de las dos acciones ejercitadas nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual (Sentencias de 4 y de 24 de abril de 2006 ) ha venido aplicando, desde la Sentencia de 22 de junio de 1995, la regla especial de prescripción que se contiene en el artículo 949 CCom

. respecto de "la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades". Prima el carácter especial de la regla, ya que, como es sabido, en buena técnica de aplicación del Derecho la regla especial tiene preferencia sobre la general siempre que, como ocurre en el caso, el supuesto de hecho se contenga dentro de las previsiones de la norma especial.

En el segundo de los motivos del recurso presentado por D. Luis Enrique, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción, calificada como "interpretación errónea" del artículo 133 LSA en relación con los artículos 135 y 260.5ª de la misma Ley de Sociedades Anónimas

. El fondo del motivo se encuentra en la inexistencia de una relación de causalidad - a juicio del recurrente - entre el daño causado y la actuación del ahora recurrente, que se apoyaría en la renovación de efectos con posterioridad al cese del recurrente como administrador, pero apunta también a que "Ferrallas Perosanz, S.A." continuó las relaciones. Coincide ello, al menos en buena parte, con lo alegado en el Motivo Cuarto del Recurso presentado por D. Franco, en el que, por el mismo cauce procesal, se denuncia también la infracción de los artículos 133 y 135 LSA, a los que añade más tarde el artículo 127 LSA, que se considera inaplicado. Señala este recurrente que no se ha probado la situación de insolvencia, que no hay relación de causalidad, y apunta que la responsabilidad, de haberla, alcanzaría la cifra que después de la liquidación quedara sin cubrir en base al patrimonio de la sociedad.

Se procede al examen conjunto de los motivos, dada su conexidad.

Ambos motivos han de ser desestimados.

En primer lugar, inciden de una manera notoria y manifiesta en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión", dando por probado lo que la Sala no estima como tal, sin haber utilizado los remedios de que dispone para demostrar la apreciación errónea o infundada de la Sentencia recurrida, como el error de Derecho en la apreciación de la prueba, con cita de la norma valorativa infringida o la alegación de error notorio o grosero, irrazonabilidad o arbitrariedad, en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tales como 37/1982, 68/1983, 24 y 137/1987, 148/1994, 149/1995, o de esta Sala - Sentencias de 4 de noviembre de 1993, 7 de junio de 1995, entre tantas otras- e ignorando lo que, por el contrario, tan contundentemente se ha estimado probado, que por demás es sustancialmente coincidente en ambas instancias. Este modo de proceder, como tantas veces ha señalado la jurisprudencia, que consiste en partir de hechos distintos a los proclamados por la Sala a quo, acreditados y probados en la instancia, sin haberlos previamente desvirtuado por el cauce procesal adecuado (Sentencias de 12 de junio de 2002, 28 de octubre y 23 de noviembre de 2004, 16 de marzo, 8 de abril, 9 y 12 de mayo de 2005, entre tantas otras) conduce, sin más, a la desestimación.

Pero hay más. La Sala de instancia tiene por acreditada la insolvencia de la sociedad deudora, administrada por los codemandados, y tiene también por cierto que fue despatrimonializada a través de un acto de transmisión de activos en pago de deudas no vencidas ni exigibles. Acto que se llevó a efecto mediante un acuerdo de la Junta General en la que participaron los administradores, quienes no se opusieron ni evitaron su eficacia, esto es, no hicieron lo conveniente para evitar el daño (artículo 133.2 LSA, texto entonces vigente, ahora 133.3 ), además de que el hecho de la adopción del acuerdo por la Junta no les exonera (133.3 LSA texto vigente en el momento de los hechos, hoy 133.4). Se produce de este modo un concurso de acciones, pues los hechos, tal y como están descritos por la Sala, y no han sido combatidos eficazmente en casación, pueden ser subsumidos tanto en la acción individual de responsabilidad, pues la insolvencia de la sociedad de este modo provocada causó una lesión directa (Sentencias de 11 de octubre de 1991, 10 de diciembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 17 de diciembre de 2003, 20 de febrero de 2004 ), y fue provocada por "actos de los administradores", aún cuando fuere en sentido lato, comprendiendo la acción y la omisión (artículo 135 LSA ) y, al mismo tiempo, provocó la necesidad de una disolución y liquidación ordenadas de la sociedad, de acuerdo con el artículo 260, 3º y 4º LSA (texto vigente entonces) y con las consecuencias señaladas en el artículo 262. 5 LSA (Sentencias de 4 y 24 de abril de 2006, entre otras). La acción para reclamar la responsabilidad solidaria de los administradores por esta causa es, a juicio de esta Sala, después de la Sentencia de 24 de abril de 2006, una acción de responsabilidad, pero su especial carácter la dota de singularidad indudable en cuanto a la laxitud de la relación de causalidad entre la actuación de los administradores y el daño ocasionado, y en cuanto al régimen, pues aquí, entre otros extremos, es indudable que no estamos ante un supuesto de aplicación del artículo 1968.2 CC, sino del artículo 949 CCom.

En el primero de los motivos del recurso presentado por D. Franco, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de los artículos "1231 y siguientes" del Código Civil, en relación con los "579 y siguientes" de la LEC. El motivo se desestima.

En primer lugar, carece de técnica casacional. El artículo 1707 LEC 1881 obliga a citar las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, y esta Sala ha dicho reiteradas veces que se quebranta la exigencia de técnica casacional de mencionar el precepto o preceptos que se consideren infringidos cuando se usa la expresión "y siguientes", sin ulterior precisión (Sentencias de 18 de noviembre de 2000, 24 de enero de 2001, 23 de mayo y 20 de junio de 2002, 13 y 27 de febrero, 22 y 25 de marzo, 17 de noviembre de 2004, entre muchas otras).

En segundo lugar, el recurrente intenta dar a la prueba de confesión un valor "ex lege", del que carece, pues, como tantas veces ha dicho esta Sala, la confesión bajo juramento indecisorio no constituye prueba legal o tasada cuando no es el único elemento de prueba del hecho controvertido y resulta valorada conjuntamente con los demás elementos probatorios, sin perjuicio de que pueda ser tomada como un elemento de convicción más dentro del conjunto probatorio y sin carácter privilegiado (Sentencias de 8 de febrero, 5 de marzo, 26 de julio y 18 de octubre de 2002, 13 de mayo de 2004, 9 de mayo de 2005, entre otras). Además de que no se refiere a hechos relevantes, como ocurre cuando señala que el codemandado recurrente no ostentó funciones ejecutivas, olvidando que el artículo 133.2 LSA, texto entonces vigente, impone la responsabilidad solidaria a "todos los miembros del órgano de administración", como tampoco es cierto que la deuda "se constituya con las renovaciones", como puede verse en los Fundamentos Jurídicos Tercero de la Sentencia de Primera Instancia, aceptada por la de apelación, y en el Cuarto de la Sentencia recurrida.

En el motivo segundo del recurso presentado por D. Franco, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos "1225 y sigs y 1249 y siguientes" del Código civil . Trata de el recurrente de combatir la apreciación de la prueba, al haber aceptado la Sentencia recurrida las facturas emitidas "contra Ferrallas Perosanz, S.A.L.". Dice más adelante el recurrente que la Sentencia acepta una presunción, y con ello infringe los artículos 1249 y 1253 CC.

El motivo se desestima.

En primer lugar, presenta los defectos de técnica casacional que ya han sido constatados en el motivo anterior, con lo que nos remitimos a lo allí dicho, para evitar estériles reiteraciones. Ello ya daría pie a la desestimación. En segundo lugar, se ha de notar que la Sentencia recurrida examina con atención el dato del que parte el recurrente (Fundamento Jurídico 4º) y llega a la conclusión de que el extremo de que las facturas se libraran contra "Ferrallas Perosanz, S.A.L." para operaciones de 1993 y 1994, realizadas cuando ya la sociedad se había transformado en "Sociedad Anónima", debe considerarse un error atribuible a la inercia en las relaciones comerciales. Por otra parte, subraya la Sentencia el dato - que pretende ignorar el recurrente - que la responsabilidad se determina por el acuerdo lesivo posterior, así como que la transformación de la sociedad no implica extinción de su personalidad jurídica. Pero hay que añadir que no se utiliza la presunción ni la prueba de presunciones para llegar a la conclusión señalada sobre el resultado probatorio. La prueba de presunciones, que consiste en deducir un hecho de otro, que suele venir concatenado, según ocurre en la experiencia, en lo que generalmente sucede, en el id quod plerumque accidit. Y aquí la Sala no lleva a efecto esta operación, sino que valora el dato de que las facturas, referidas a operaciones realizadas cuando la deudora, que había sido una sociedad anónima laboral, se había ya transformado en anónima, seguían librándose a la laboral. Ha acudido, pues, a la prueba directa (Sentencias de 28 de octubre de 2004, con precedentes en las de 27 de diciembre de 1999, 16 de febrero y 23 de noviembre de 2000, 19 de abril de 2002 ).

A lo que hay que añadir que, incluso suponiendo que se trate de una prueba de presunciones, para destruir la conclusión judicial presuntiva hay que demostrar que el Juez ha seguido una vía ilógica, un camino equivocado, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio (Sentencias 20 de mayo de 2004, 28 de junio de 2000, etc.), y que no cabe citar como infringidos en el mismo motivo los artículos 1249 y 1253 CC, ya que el único cauce para combatir los hechos base de la presunción se encuentra ahora en el error de derecho, con cita de las normas de valoración de prueba que se consideren infringidas, lo que no se hace en el motivo, siendo irrelevante la cita del artículo 1249 CC, que no contiene norma alguna de valoración de prueba (Sentencias 25 de abril de 2005, 3 de mayo y 24 de noviembre de 2000, entre otras muchas) puesto que, como ha dicho la Sentencia de 24 de mayo de 2004, "la presunción se conforma en torno a tres datos: la afirmación base - el hecho demostrado -, la afirmación presumida - el hecho que se trata de deducir -; y el nexo entre ambas afirmaciones con arreglo a un lógico criterio humano, que está constituido por las reglas de la sana crítica usadas para la valoración de otros medios de prueba. El artículo 1249 CC se refiere al primero de los parámetros, el cual, al constituir la base fáctica de la presunción, sólo es verificable en casación a través del error de Derecho en la apreciación de la prueba". SEXTO.- La desestimación de los motivos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715.3 LEC 1881, conduce a la de los mismos recursos, con imposición de las costas a los respectivos recurrentes, y pérdida de los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español