STS, 30 de Mayo de 2007

PonenteJOAQUIN SAMPER JUAN
ECLIES:TS:2007:3987
Número de Recurso5135/2005
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil siete.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del SERGAS contra sentencia de 21 de octubre de 2005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 28 de mayo de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social de Lugo nº 2 en autos seguidos por Dª Pilar frente al SERGAS sobre seguridad social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN SAMPER JUAN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 28 de mayo de 2003 el Juzgado de lo Social de Lugo nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Pilar contra el Servicio Galego de Saude (SERGAS) debo declarar y declaro el derecho de la demandante a percibir la cantidad de mil cuarenta y dos euros con ochenta y seis céntimos (1042,86 euros), en concepto de horas trabajadas, condenando al Sergas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la demandante la cantidad dicha".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- La demandante, Dña. Pilar, prestó servicio para el Servicio Gallego de Salud, con categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, con centro de Trabajo en el Complejo Hospitalario Xeral Calde, y en virtud de diversos vínculos ordinarios de naturaleza eventual, en concreto en la modalidad de eventual fuera de cuadro de personal, y para sustitución de titular con derecho a reserva de plaza. Segundo.- Durante la vigencia de sus contratos la demandante realizó horas de trabajo siguientes:

Mes/año Días Horas realizadas

Abril de 2001 15 105

Mayo de 2001 18 135

Junio de 2001 17 125

Julio de 2001 13 91

Septiembre de 2001 7 52

Octubre de 2001 12 84

Total 2001 82 592

Tercero

La reclamante está incluida en el listado especial (pool) de vinculaciones temporales al que se refiere el pacto sindical publicado por resolución de 4 de febrero de 2002. Cuarto.- Presentó la actora reclamación previa el día 11 de febrero de 2001. Quinto.- Las retribuciones brutas ascienden a 892,49 euros mensuales en el año 2001, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias". TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el SERGAS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia la cual dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2005 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que, con desestimación del recurso planteado por el letrado del SERGAS, contra la sentencia, dictada por la Ilma. Sra. Masgistrado-Juez de lo Social nº 2 de Lugo, en fecha 28 de mayo de 2003 ; debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma".

CUARTO

Por la representación procesal del SERGAS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 15 de julio de 2005 .

QUINTO

Por providencia de fecha 18 de octubre de 2006 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras dar traslado al recurrido del recurso sin que presentara escrito de impugnación, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de mayo de 2007, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora, que prestó servicios para el Servicio Gallego de Salud (SERGAS) con categoría profesional de Auxiliar de Enfermería en el Complejo Hospitalario Xeral Calde, con varios nombramientos de personal sanitario no facultativo, bajo la modalidad de eventual para sustituciones temporales, fuera de cuadro de personal y para sustitución de titular con derecho a reserva de plaza, con duración variable de 7 a 18 días, durante el periodo abril a octubre de 2001, realizando un total de 592 horas, dedujo demanda el 4 de abril de

2.003 reclamando en concepto de exceso de jornada las cantidades que indica en el suplico de su demanda. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y condenó el SERGAS a abonar a la actora 1.042, 86 euros en concepto de exceso de horas trabajadas. La sentencia de suplicación dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 21 de octubre de 2.005, desestimó el recurso del SERGAS y confirmó íntegramente el fallo del Juzgado. Y frente a esta última sentencia interpone el SERGAS recurso de casación para la unificación de doctrina invocando como referencial, la dictada por la misma Sala el 15 de julio de 2.005 que obra en autos y es firme.

Aunque no es objeto de debate ya que la actora demandante pese a haber comparecido ante esta Sala no ha impugnado el recurso, y, por su parte, el Ministerio Fiscal no plantea el tema, parece oportuno señalar, antes de pasar al examen de la contradicción, que, pese a la cuantía de lo reclamado, existe en el caso la afectación general que exige el art. 189.1 a efectos de procedencia del recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, al constar en los hechos probados de dicha sentencia que la cuestión afecta a gran número de trabajadores; y así lo ha reconocido ya esta Sala en sus recientes sentencias de 12 de febrero (rcud 288/06), 19 de febrero (rcud 396/06), 7 de marzo (rcud 469/06) y 16 de marzo (rcud 354/06), todas ellas de

2.007, en las que ha resuelto asuntos idénticos al presente en los que, salvo en la de 19 de febrero citada, se ha ofrecido por el SERGAS la misma sentencia referencial que ahora. En consecuencia es evidente nuestra competencia funcional para resolver el recurso.

SEGUNDO

Como ya señalamos en nuestras anteriores sentencias, la contradicción es evidente entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste de la misma Sala de lo Social de Galicia de 15-07-2005, firme en el momento de publicación de la recurrida. En ambos casos los actores tuvieron nombramientos eventuales, como personal estatutario, de escasa duración, siempre inferiores a 31 días para realizar sustituciones del personal titular, como personal sanitario no facultativo en Hospital dependiente del Sergas, reclamando la retribución del exceso de jornada realizada, debatiéndose si existió exceso de jornada y la forma de retribuirlo, así como si debía estarse a lo dispuesto en el Acuerdo de 13 de enero de 2001ó al R.D. Ley 3/87, dictándose resoluciones de signo contrario.

TERCERO

Son dos las cuestiones planteadas por el SERGAS en este recurso. La primera gira en torno al cálculo de la jornada debida y la segunda sobre la forma de retribuir las horas de servicio que la superan. La sentencia recurrida, aplica en ambos casos lo establecido en el Acuerdo de Contratación Social de 1-03-2001 (DOGA de 19-07-01) entre la Administración Sanitaria y las Centrales Sindicales, en concreto sus puntos, 5-1 que establece la forma de cálculo de la jornada del personal eventual con vinculación de duración igual o inferior a 31 días, y el 6, que determina que la liquidación de los excesos de jornada de tal personal, su liquidación se hará por el valor hora que corresponda a una hora normal. Por el contrario, la sentencia referencial, considera que no hay exceso de jornada y que en cuanto a retribuciones hay que estar al R.D. Ley 3/87 . En defensa de su tesis, el Sergas denuncia la formula de cálculo de la jornada del personal de autos y su retribución, en concreto la aplicación de lo dispuesto en el punto 5.1 y 6 del Acuerdo de Concertación Social de 1-03-2001 (DOG de 19-03-2001) y la no aplicación del R.D. Ley 3/87 .

CUARTO

Como hemos anticipado, la Sala ha establecido ya doctrina unificada al respecto en sus sentencias de 12 de febrero (rcud 288/06), 19 de febrero (rcud 396/06), 7 de marzo (rcud 469/06) y 16 de marzo (rcud 354/06), todas ellas de 2.007, en base a los siguientes argumentos, que hacemos expresamente nuestros y reiteramos literalmente:

"1. Tal y como resulta del preámbulo de la Resolución de 1-03-2001 de la Concertación Social de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Servicio Gallego de Salud que ordenó la publicación del Acuerdo 1-03-2001 (DOGA de 19-07-01), el mismo es fruto de la negociación colectiva entre la Administración Sanitaria y las Centrales Sindicales firmantes del mismo, de conformidad con lo establecido en el art. 35 de la Ley 9/87 de 9 de junio, para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos sobre materia supletoria del Consejo de Ministros, Consejo de Gobierno de Comunidades Autónomas u Organo correspondiente de las entidades Locales, en concreto, en el caso de autos de las del personal sanitario no facultativo y personal no sanitario de las instituciones sanitarias de atención continuada del Servicio Gallego de Salud cuyo régimen retributivo es el previsto en el R.D. Ley 3/87 de 11 de septiembre, y también al mismo personal de atención primaria del Servicio Gallego de Salud siempre que concurra en cuanto a retribuciones lo antes dicho, y que su régimen retributivo no sea el previsto en el Decreto 226/1996 de 25 de abril, por el que se regula el régimen retributivo del personal de las unidades y servicios de atención primaria.

  1. Dentro de sus diversas estipulaciones en su nº 5.1 determina la jornada para profesionales con vínculo de duración igual o inferior a los 31 días, estableciendo que ésta será la que se deriva de aplicar el criterio de proporcionalidad respecto a la jornada real efectiva que comprenda al turno fijo diurno o rotativo simple (1624 horas/año) y con independencia del turno de noches efectivamente realizado, obteniendo mediante la aplicación de la formula allí detallada, sin perjuicio de la liquidación de vacaciones y permisos que correspondan, la jornada efectiva.

  2. A la vista de lo anterior y dada la discrepancia entre las partes litigantes, es necesario analizar si el Pacto de 1-03-2001, es ilegal vulnerando el R.D. Ley 3/87, como sostiene Sergas en su recurso.

    No existe ilegalidad alguna en dicho Pacto; la determinación del cálculo de la jornada del personal eventual que se hace en el Acuerdo y en la forma de retribuir el exceso de jornada, entra dentro de las competencias de la Mesa de negociación constituida al amparo del art. 35 de la Ley 9/87 de 9 de junio, como ya se ha dicho, al versar sobre materias allí comprendidas; estamos ante un personal vinculado con la Administración Sanitaria de Galicia, por periodos muy cortos, como se detalla en los hechos probados de la sentencia recurrida, con una duración de su jornada, inferior a la del personal titular al que sustituían, y cuya situación era necesario regular, por las razones que se exponen en el Preámbulo del Acuerdo, lo que se lleva a cabo aplicando la fórmula prevista en el nº 5.1 del Acuerdo; con ello no se está modificando disposición alguna con rango de Ley, pues no se introduce concepto retributivo nuevo alguno distinto de los previstos, como lo demuestra la repetida referencia al R.D. Ley, en el referido Pacto, de ahí la aplicación del mencionado Acuerdo a supuestos como el de autos; debe rechazarse la alegación del Sergas, de que, caso de aceptarse la petición de la actora, habría una duplicidad de retribuciones del personal de autos que vulnerarían el principio de igualdad respecto al titular, ya que aquel realiza al igual que éste, una jornada diaria de siete horas, con lo que si la jornada que resulta de aplicar el Pacto es de cinco horas, cobrarían nueve horas, ya que tal alegación, no tiene apoyo fáctico alguno y va contra los hechos probados en los que constan los días y las horas en que la actora trabajó, de lo que resultaba una jornada inferior a cinco horas, aparte de que su alegación en este momento procesal constituye una cuestión nueva.

  3. Tampoco se vulnera el R.D. Ley 3/87 en materia retributiva, cuando el Pacto estipula que la retribución de los excesos se hará de acuerdo con el importe que corresponda a una hora normal, por las razones ya dichas; en el Pacto no se introduce un concepto retributivo distinto de los previstos en el del R.D. Ley 3/87, sino que se tiene en cuenta dicha norma, regulando algo no previsto. No estamos en los supuestos contemplados en nuestras sentencias de 18-11-1997 (Rec. 905/97) y 19-01-2006 (Rec. 6429/03 ), citadas en el recurso de Sergas, que contemplan supuestos distintos como resulta de su lectura. En último extremo hay que añadir que extraña la postura del Sergas, que sin que conste haya impugnado dicho Acuerdo lo tacha en este recurso de ilegalidad, desconociendo su fuerza vinculante de acuerdo con lo establecido en los arts. 7 y 1258 el Código Civil ". QUINTO.- La aplicación de dicha doctrina al caso de autos lleva, de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal, a la desestimación del recuso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SERGAS. Sin costas (art. 233.1 LPL ).

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Gallego de Salud (SERGAS) contra la sentencia de 21 de octubre de 2005 de la Sala de lo Social del T.S .J. de Galicia en actuaciones iniciadas en el Juzgado de lo Social Nº 2 de Lugo a instancia de Dña. Pilar contra la entidad recurrente. Sin costas

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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