STS 158/2008, 28 de Febrero de 2008

Ponente:CLEMENTE AUGER LIÑAN
Número de Recurso:673/2004
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:158/2008
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CAMBIO DE SEXO. CAMBIO DE NOMBRE. La asunción de pautas y rol de un determinado sexo va diluyendo diferencias radicales y tiende hacia una cierta uniformidad. Incluso en los niveles de las más profundas relaciones familiares, la asignación de roles sociales se desconectan de la identidad sexual, o al menos de una identidad sexual basada en los cromosomas. En primera instancia se desestima demanda. Se desestima apelación. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil ocho.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de D. José, contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2003 por la sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 54/2002, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 646/2000, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de fecha 2 de noviembre de 2000, con entrada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid el 6 de noviembre de 2000, turnado al Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, la representación causídica de D. José formuló demanda postulando sentencia en solicitud de rectificación de la mención registral del sexo de varón por el de mujer y el cambio de nombre de José por el de Virginia en la inscripción de su nacimiento.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de la demanda, sobre la consideración de que la parte demandante, si bien psicológicamente puede considerarse como mujer, no puede serlo desde el punto de vista morfológico, ya que no consta que existan en el mismo características anatómicas sexuales de mujer, excepto un implante mamario, por lo cual no procede acceder al cambio de sexo propugnado, sin perjuicio de que ejercita nuevas acciones una vez obtenidas dichas características.

TERCERO

El Juzgado dictó sentencia el 10 de octubre de 2001, desestimando la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento en costas.

CUARTO

Dicha sentencia fue apelada por la parte actora, y sustanciada la alzada al número de rollo 54/2002, la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 28 de noviembre de 2003, en la que se desestimó el recurso de apelación, sin especial imposición de las costas del recurso.

QUINTO

Contra la expresada sentencia, la Procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de Don José, preparó y después interpuso recurso de casación. El recurso, se articula en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de las normas aplicables para resolver la cuestión objeto del proceso. La infracción denunciada se produce por inaplicación de los artículos 1.7 del Código Civil, artículos 10.1 y 14 de la Constitución Española y artículos 8,12 y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales.

Segundo

Por infracción de las normas aplicables a la cuestión objeto del proceso. En este caso la infracción que se denuncia, también por inaplicación, viene referida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, manifestada entre otras en las sentencias de fecha 15 de julio de 1988 y 2 de julio de 1987.

SEXTO

El recurso de casación fue admitido, y dado traslado al Ministerio Fiscal, este interesó la estimación en toda su extensión del recurso presentado.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antes de proceder al examen de los motivos del recurso, debe reseñarse que:

  1. - En el escrito de demanda la parte actora, inscrito como varón en el Registro Civil con el nombre y apellidos de José, alegó, en síntesis, que desde su infancia tuvo un fuerte sentimiento de pertenecer al sexo femenino, acompañado de un profundo rechazo hacia su sexo de apariencia. Esta discordancia le hizo vivir en permanente conflicto, impidiendo su equilibrio emocional, vistiendo desde muy joven ropas de mujer y sometiéndose a tratamientos hormonales para adquirir características femeninas externas y adecuarse a su verdadero sexo, y también requirió tratamientos especializados para conocer el origen de su disfunción y su tratamientos. A los 18 años de edad acudió por indicación facultativa a Centro Hospitalario para ser examinado por los Servicios Genéticos y de Endocrinología, porque no estaba de acuerdo psicológicamente con su sexto físico. Cuando tuvo edad militar compareció ante las Autoridades Militares, que, al comprobar su aspecto física, le remitieron a los Servicios Médicos, resultando eximido de realizar el servicio militar por presentar, además del aspecto físico de mujer, trastornos de identidad sexual. Se ha sometido a diversos tratamientos para cambiar su aspecto físico. Se ha sometido no sólo a tratamientos hormonales para la pérdida del vello y transformación de la piel, sino también a intervenciones quirúrgicas para el implante de mamas. En consecuencia tiene un aspecto totalmente de mujer, ha perdido músculo, vello, se le ha transformado la piel, le ha crecido el pecho y tiene unas caderas más redondeadas, siendo plenamente consciente de que el último paso para superar su drama personal en el que ha vivido la contradicción entre su cuerpo y su psiquis, es la terapia quirúrgica, a la que se someterá cuando disponga de medios económicos para ello. Que es socialmente aceptada como mujer y conocida con el nombre de Virginia, acompañando fotografías que reflejan su aspecto de mujer. La presentación del DNI y pasaporte, donde consta la identidad de varón, frena el libre desarrollo de su personalidad y hace que en muchas ocasiones sea sometida a vejaciones innecesarias. Por todo ello solicita la rectificación de la mención registral del sexo de varón por el de mujer y el cambio de nombre de José por el de Virginia en la inscripción de nacimiento.

  2. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, sobre la base de la ausencia de intervención quirúrgica de reasignación de sexo.

  3. La Sala de Apelación, dejó constancia de que la parte actora había presentado un informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar Central "Gómez Ulla", en el que se afirma que fue diagnosticado de trastorno de la identidad sexual y por este motivo fue excluido del servicio militar; un informe de la psicóloga Doña Milagros del Centro de Servicios Sociales de la Junta Municipal de San Blas (Madrid), en el que se expresa que el demandante es psicológicamente una mujer y se siente y comporta como tal, adoptando en sus relaciones sociales y de pareja un rol femenino; un certificado de Clínica de Belleza S.L., para acreditar que fue intervenido quirúrgicamente de un implante mamario, realizado el 16 de octubre de 1986; que se había practicado prueba testifical y pericial, cuyo dictamen ha sido emitido por el psicólogo Don Roberto, que concluye que el actor tiene un patrón típico de personalidad transexual, con una personalidad alterada fruto de la dicotomía de sentimiento y autoconcepto como mujer y situación civil y legal como hombre; y que, asimismo, reconoce la parte demandante que aún no se ha sometido a tratamiento quirúrgico para la extirpación de los caracteres sexuales primarios y dotación de los órganos sexuales semejantes a los correspondientes al sexo femenino. La Sala "a quo", tras estimar que no podía admitirse la prevalencia total del sexo psicológico sobre el biológico, a la vista de la doctrina emanada de esta Sala en sentencias de 6 de septiembre de 2002, y en las sentencias de 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989 y 19 de abril de 1991, así como los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyó que no procedía la concesión del cambio de sexo cuando el solicitante no se había sometido a tratamientos quirúrgicos precisos para la extirpación de los caracteres sexuales primarios y la dotación de órganos sexuales semejantes, al menos en apariencia, a los correspondientes al sexo que emocionalmente sienten como propio.

  4. En los presentes autos se contiene:

    a). Informe de la jefatura del Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar Central "Gómez Ulla", de fecha 17 de enero de 1995, en el que consta que Don José fue reconocido el 29 de diciembre de 1986 en dicho Servicio, como diagnostica de un "trastorno de la identidad sexual", resultando excluido total del Servicio Militar por este motivo.

    b). Informe del Servicio de Orientación Familiar, Centro de Servicios Sociales, Junta Municipal de San Blas, de fecha 27 de diciembre de 1995, emitido por la psicóloga Doña Milagros, en el que, en relación al demandante, se expone que "Virginia es psicológicamente una mujer, y se siente y comporta como tal. En sus relaciones sociales y de pareja, con hombres, adopta un rol femenino. En su familia de origen tienen asumido el hecho de su cambio de sexo, y está integrada como mujer. Para Virginia supone un factor de desajuste y confusión el hecho de que figuren un nombre y un sexo masculino en su DNI, puesto que esto va en contra de su identidad psicológica como mujer. Esta disociación entre sexo psicológico y cromosomático y, sobre todo, el hecho de que socialmente y legalmente se de predominancia, como hasta ahora, al sexo cromosomático, contribuye a su baja autoestima y dificultad de integración relacional, social y laboral, así como a la sensación permanente de inseguridad y temor al rechazo. Uno de los fundamentos importantes para su plena integración personal es el cambio de nombre, que contribuirá a solventar los problemas mencionados anteriormente".

    c). Parte de consulta y hospitalización del INSALUD, de fecha 15 de diciembre de 1995, en cuyos datos médicos figura que la recurrente está recibiendo tratamiento con hormonas desde hace 8 años.

    d). Certificación de la "Clínica Belleza, S.L.," de que la parte demandante fue intervenida quirúrgicamente de un implante mamario realizado el 16 de octubre de 1986.

    e). Informe pericial del Psicólogo Don Roberto, en el que se concluye que "D. José tiene una personalidad alterada fruto de la dicotomía a la que se ve expuesto: sentimiento y autoconcepto como mujer y situación civil y legal como hombre. Por todo ello considero pertinente, orientativa y de buen pronóstico su intención expresa de realizar un cambio de sexo y nombre".

  5. El Ministerio Fiscal ha comparecido en el presente recurso de casación, informando que "la sentencia recurrida desestima la pretensión del actor, ya fallida en primera instancia, que consiste en la rectificación registral del sexo y nombre del demandante en su inscripción de nacimiento. La razón de la negativa de ambas resoluciones consiste en que, a pesar de los informes médicos y psiquiátricos que avalan el diagnóstico de trastorno de identidad sexual padecido por el actor, éste no se ha sometido a la técnica quirúrgica de readaptación sexual conservando anatomía masculina. Bien es sabido que, a la fecha de la sentencia recurrida, la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (singularmente a partir de la sentencia de 6 de septiembre de 2002 ), así como la del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (caso COOSEY, caso SHEFFIELD, caso HORSHAM), supeditaban la inscripción del cambio de sexo a la readaptación del mismo mediante técnica quirúrgica. Añade que "actualmente la cuestión queda zanjada por razones de pura legalidad, nos referimos a la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas...". Tras citar un apartado de la exposición de motivos de dicha Ley, y el artículo 4.2 de la misma, el Ministerio Fiscal termina interesando que se estime en toda su extensión el recurso presentado.

SEGUNDO

La parte recurrente articula el recurso en dos motivos, denunciando en el primero infracción por inaplicación de los artículos 1.7 del Código Civil, artículos 10.1 y 14 de la Constitución Española y artículos 8,12 y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales; y en el segundo infracción, también por inaplicación, de jurisprudencia del Tribunal Supremo, manifestada entre otras en las sentencias de fecha 15 de julio de 1988 y 2 de julio de 1987.

Por razones de orden lógico, y dada la relevancia del más reciente pronunciamiento de esta Sala en relación con la cuestión objeto del procedimiento, representado por la Sentencia del Pleno de 17 de septiembre de 2007, en la que se aborda desde la perspectiva constitucional, legal, y también jurisprudencial, se considera conveniente el tratamiento conjunto de ambos motivos, en los que la parte recurrente defiende la estimación del recurso en aras al respeto a sus derechos fundamentales a la propia dignidad, al libre desarrollo de su personalidad, y a la igualdad ante la Ley, con base en los preceptos que cita como infringidos, y en una interpretación de la jurisprudencia de la Sala de la que extrae la prevalencia del sexto psicológico sobre el biológico, argumentando que negar el reconocimiento registral a estas situaciones infringe el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad como derecho fundamental de la persona.

En primer término ha de destacarse que el 17 de marzo de 2007 ha entrado en vigor la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (BOE 16 de marzo), cuyo artículo 1 declara que toda persona de nacionalidad española y con capacidad suficiente para ello podrá solicitar la rectificación de la mención registral de sexo, que conllevará el cambio del nombre propio. Esta solicitud (artículos 2.1 ) "se tramitará y acordará con sujeción a las disposiciones de esta Ley, de acuerdo con las normas establecidas en la Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957, para los expedientes gubernativos". (No se aplican la regla 1ª del artículo 97 LRC, ni los artículos 218 II y 349 III y IV del RRC). La rectificación solicitada se acordará una vez que la persona solicitante pruebe:

a). Que se le ha diagnosticado disforia de género, lo que ha de acreditarse mediante informe de médico o de psicólogo clínico, en el que se hará referencia (1) a la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psico-social, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia, y (2) a la ausencia de trastornos de la personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia indicada.

b). Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado, lo que se ha de acreditar mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, por informe de un médico forense especializado. No es necesario (artículo 4.2 ) que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos no son tampoco requisito necesario cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia.

A tenor de cuanto dispone el artículo 5, la resolución que acuerde la rectificación tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil (5.1) permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición (5.2) y "no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio" (5.3).

Se trata, pues, de una pretensión de cambio de la mención de sexo y de nombre que, formulada antes de la vigencia de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, ha sido denegada sucesivamente en las dos sentencias de instancia, dictadas ambas también antes de que entrara en vigor la mencionada Ley, por razón de no haberse producido la cirugía de reasignación de sexo que hasta la vigencia de la expresada norma se entendía como requisito necesario, al menos en el sentir de la jurisprudencia española, que, por otra parte, se mostraba coherente con la doctrina que cabía extraer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En la Sentencia del Pleno de 17 de septiembre de 2007 se destaca como, en efecto, la jurisprudencia de esta Sala, había decidido acceder al cambio de sexo, y consiguiente cambio de nombre, en supuestos en los que ya sse había producido la cirugía de reasignación, descrita de diversos modos. Así, según se resume en la sentencia de 6 de septiembre de 2002, la sentencia de 2 de julio de 1987 indicaba que el postulante "había extirpado y suprimido sus caracteres primarios y secundarios (de varón) y presentaba vagina artificial reconstruida"; la de 15 de julio de 1998 se refería a otro varón cuya apariencia femenina calificaba de completa, por haber suprimido quirúrgicamente los atributos de su sexo genético o cromosómico; la de 3 de marzo de 1989 consideraba relevante que el actor no tenia pene ni escroto... y presentaba vagina artificial; la de 19 de abril de 1991 tomaba en consideración que el recurrente se había sometido a operación quirúrgica de vaginoplastia; y la propia sentencia de 6 de septiembre de 2002 no accede al cambio solicitado (de mujer a varón, en el caso) porque el solicitante "ha llevado a cabo únicamente uno de los tres pasos o gestos quirúrgicos secuenciales del proceso de reasignación sexual según se describen en el informe elaborado en noviembre de 2001 por el panel de expertos sobre identidad de género que ha coordinado la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III del Ministerio de Sanidad y Consumo, respondiendo a la moción del Pleno del Senado que instaba al Gobierno a elaborar un protocolo que contemplase actuaciones homogéneas sobre intervención a personas transexuales", ya que no se había llegado, en el caso, ni a la resección del útero y los ovarios, ni a la reconstrucción del pene.

Las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado (8 y 31 de enero de 2001) en tema de autorización para el matrimonio por parte de transexuales, desde luego antes de la vigencia de la Ley 13/2005, de 1 de julio, así como la Nota doctrinal de 21 de marzo de 2001, habían de tomar también como referencia los supuestos de transexuales que, para adecuar su sexo biológico y anatómico a su comportamiento sexual psíquico y social "han sufrido una intervención quirúrgica de cirugía transexual y a continuación han obtenido sentencia firme" sobre cambio de sexo.

Cierto es, sin embargo, que algunas decisiones judiciales, no revisadas por esta Sala, habían ya admitido un cambio de sexo sin llegar a realizarse una cirugía de reasignación, como ocurre en el caso de un cambio de varón a mujer que resolvió la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en 23 de mayo de 2005, rollo 13/2005, confirmando una sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Valladolid nº 1, de fecha 13 de diciembre de 2004 en Autos de procedimiento ordinario 898/2004, a la que cabe añadir las de las Audiencias Provinciales de Barcelona, 17 de febrero de 2004; Cádiz, 20 de abril 2005; Madrid, 15 de julio 2004; Valencia, 30 de diciembre 2004, aunque la posición dista de ser unánime (SSAP Toledo, 10 abril 2002, Audiencia Provincial de Baleares, 1 septiembre 2006, Audiencia Provincial de Asturias 30 septiembre 2003, Audiencia Provincial de valencia, 24 de febrero 2004, etc).

En la citada Sentencia del Pleno se destacaba que esta posición de la Sala era coherente con la que se deduce de las diversas Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.También se analizaba el estado de la cuestión en la legislación y jurisprudencia de diversos países europeos.

Igualmente se declara en la citada Sentencia del Pleno que la concepción del sexo, no obstante dar primacía a los elementos psíquicos y sociales (el rol socialmente asumido), sigue anclada en una exigencia somática de base y parece retroceder en los últimos tiempos ante varias mutaciones sociales y jurídicas, como son:

a).En primer lugar, la influencia del sexo en los comportamientos sociales y en las valoraciones jurídicas disminuye a ojos vistas. Desde la Ley 2 de mayo de 1975, varias disposiciones reducen sensiblemente la importancia del sexo como factor determinante del trato de la persona en las relaciones sociales. No sólo el artículo 14 de la Constitución considera una acepción inadmisible de personas la discriminación por sexo, que sólo valdrá en cuanto responde a una deferencia razonable, con base en condiciones naturales imprescindibles (que llegan incluso a sustentar ciertas discriminaciones positivas), sino que progresivamente (Leyes de 13 de mayo y 7 de junio de 1981; Ley 11/1990, de 15 de octubre ; Ley 13/2005, de 1 de julio, etc) se va disponiendo la irrelevancia del sexo en el tráfico jurídico, salvo para conductas en que irremediablemente sea significado.

b). En segundo lugar, la asunción de las pautas y del rol de un determinado sexo va significativamente diluyendo diferencias radicales y tiende hacia una cierta uniformidad, que sólo se rompe en concretos aspectos, por más que subsistan perceptibles y hasta muy notable diferencias, mientras que, por otra parte, incluso en los niveles de las más profundas relaciones familiares, la asignación de roles sociales (como el de padre o madre) se desconectan de la identidad sexual, o al menos de una identidad sexual basada en los cromosomas.

Así, la concepción del sexto como estado civil se debilita, y abundan ya los tratamientos científicos de la cuestión en los que se sostiene que el sexo no es un estado civil, sin perjuicio de señalar la relevancia jurídica que todavía tiene.

Desde esta perspectiva, sobre todo teniendo en cuenta la última legislación, no podría ampararse en la determinación del sexo por razón de la aplicación de los caracteres del estado civil (orden público, inoperatividad, indisponibilidad, peculiaridades procesales) una respuesta negativa a la cuestión que nos ocupa ni cabría ver en la acción de modificación una "acción de estado", en sentido propio, por más que el sexo forme parte de la identificación de la persona, conste en el Registro Civil (donde no sólo se inscriben estados civiles) y las acciones dirigidas a la modificación o a la rectificación adquieren ciertas peculiaridades (artículo 222. 3 II LEC ).

La necesidad de una intervención quirúrgica de reasignación, pues, no parece justificada como presupuesto de una modificación del tratamiento de la persona interesada que, ciertamente, se presenta como afectada por un síndrome, por un estado patológico que exige un tratamiento que, obsérvese, no se dirige a corregir la tendencia hacia el sexo fenotípico o genotípico, sino hacia el psíquico o anímico, tratando de aproximar el soma hacia la psique y no a la inversa.

Hay, en base, una "disforia de genero" que, diagnosticada, ha de ser tratada, durante al menos dos años (dice ahora la ley española) "para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado", pero no necesariamente ha de llegarse a la cirugía de reasignación sexual. Lo que tampoco significa, pues, que la mutación sexual se acepta como hecho voluntario, libérrimo, de una persona que haya decidido cambiar su pauta de comportamiento.

Desde esta perspectiva, nos hemos de preguntar, después de la vigencia de la Ley 3/2007, a la que se ha de dar valor como ampliación del ámbito de libre desarrollo de la personalidad, si la imposición de la intervención quirúrgica vulnera los derechos fundamentales a la intimidad privada y a la propia imagen que tutelan y amparan los artículos 18.1 y 10.1 CE. Pero hay que aceptar iuxta modo una respuesta positiva a esta cuestión. Ciertamente, la posición del TEDH, especialmente en las sentencias de 11 de julio de 2002 (I contra Reino Unido y C. Goodwin contra Reino Unido) y 23 de mayo de 2006 (Grant contra Reino Unido) acude al Tribunal al artículo 8 del Convenio de Roma, que declara la vulneración del derecho a la intimidad privada, que vincula a la dignidad de la persona, como la reiteradamente citada sentencia de 11 de octubre de 1978, del Tribunal Constitucional alemán, que anclaba su decisión en la dignidad de la persona y en el libre desarrollo de la personalidad (artículos 1 y 2. 1 de la Ley Fundamental alemana), pero hay que señalar, en primer lugar, que el artículo 8 del Convenio de Roma impone al respeto a la vidad privada y familiar y prohíbe la injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, salvo que esté previsto en la ley y constituya una medida necesaria para determinados bienes o valores. Parece, pues, un derecho de contenido más amplio que el derecho a la intimidad personal y familiar que se tutela en el artículo 18.1 CE. Además, en los casos resueltos por el TEDH la infracción se produce porque, aún cuando se haya verificado la totalidad del tratamiento, incluida la intervención quirúrgica de reasignación de sexo, no se reconoce el cambio del sexo, porque el Estado demandado, aún así, hace primar el factor biológico y, con ello, desconoce el cambio.Pero, si bien se piensa, el resultado, de aceptar la posición que hasta ahora se ha venido sosteniendo en la jurisprudencia, sería el mismo: no aceptar el cambio por falta de la operación quirúrgica significa, en el fondo, hacer primar el factor fenotípico o cromosomático, que la operación, por otra parte, no puede corregir, con lo que no se da valor a las mutaciones psíquicas o los cambios en el rol socialmente asumido, no obstante hallarse el interesado en situación patológica... haber sido diagnostico y haber sido sometido a tratamiento.

No hay, en puridad, una vulneración de los derechos a la intimidad o la propia imagen, pero hay un freno al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE ) que se proyecta en una lesión de la dignidad humana, en una falta de tutela de la salud (artículo 43.1 CE ), al respeto, a la intimidad y a la propia imagen (artículo 18.1 CE ) y a la protección de la integridad física y moral (artículo 15 CE ), pues parece que el libre desarrollo de la personalidad (aceptado como soporte y justificación del cambio por las sentencias de esta Sala de 15 de junio de 1988, 3 de marzo de 1989, 19 de abril de 1991 y 6 de septiembre de 2002 ) implica, dada la prevalencia de los factores psíco-sociales en la determinación del sexo, que han de primar en los supuestos de disforia de género, un derecho de sostener la identidad sexual como expresión de la identidad personal, que es un bien de la personalidad.

Hay que reconocer al individuo que sufre la patología denominada disforia de género, la facultad de conformar su identidad sexual de acuerdo con sus sentimientos profundos, con sus convicciones de pertenecer a otro sexo, pues de otro modo ni se protege su integridad, ni se le concede la protección de la salud, ni se trata adecuadamente el derecho a la imagen y a la intimidad familiar. Se trata, en una palabra, de dejar que el libre desarrollo de la personalidad se proyecte en su imagen y se desarrolle dentro de un ámbito de privacidad, sin invasiones ni injerencias.

En el caso del solicitante, se ha producido un cambio en su aspecto, en sus hábitos e incluso en los factores psicológicos y sociales que influyen en la determinación del sexo: está recibiendo tratamiento con hormonas desde hace 8 años; fue excluido del Servicio Militar por "trastorno de la identidad sexual"; fue intervenido quirúrgicamente de un implante mamario, realizado el 16 de octubre de 1986; obran informe psicológico del que resulta que en sus relaciones sociales y de pareja adopta un rol femenino, en su familia de origen tienen asumido el hecho de su cambio de sexo, y su integración como mujer, suponiéndole un factor de desajuste y confusión el hecho de que figuren un nombre y un sexo masculino en su DNI, puesto que esto va en contra de su identidad psicológica como mujer, disociación entre sexo psicológico y cromosomático y, sobre todo, el hecho de que socialmente y legalmente se de predominancia, como hasta ahora, al sexo cromosomático, qe contribuyen a su baja autoestima y dificultad de integración relacional, social y laboral, así como a la sensación permanente de inseguridad y temor al rechazo, en el informe pericial psicológico obrante en autos se informa que la recurrente tiene una personalidad alterada fruto de la dicotomía a la que se ve expuesto, sentimiento y autoconcepto como mujer y situación civil y legal como hombre, y se considera pertinente, orientativa, y de buen pronóstico, la intención expresa de la parte recurrente de realizar un cambio de sexo y nombre. Todo ello supone un cumplimiento sustancial de los requisitos que ahora establece la Ley 3/2007, que ya no hace precisa la cirugía de reasignación de sexo.

TERCERO

Desde la perspectiva de la aplicación al caso de la nueva legislación, cuando la solicitud se hizo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2007, en la sentencia del Pleno de la Sala se sienta el criterio de su viabilidad, concluyendo en el fundamento de derecho Quinto de la misma:

El derecho nacido ex novo por efecto del cambio legislativo (derecho a producir una modificación del sexo por hallarse en la situación de haber sufrido la mutación, pero sin cirugía de reasignación), que venía siendo solicitado por vía judicial, como tantas veces había exigido la jurisprudencia, y era doctrina constante de la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 17 de marzo de 1982, 17 de abril de 1983, 26 de abril de 1983, 6 de mayo de 1987, 14 de mayo de 1991, 29 de diciembre de 1994, etc.) puede ahora ejercitarse por vía de expediente gubernativo. Pero ello no impide que esta Sala se pronuncie sobre la pretensión deducida, en vista de que a fortiori, en base a la DT 4ª, inciso 3º, correspondería una opción al interesado entre uno y otro procedimiento en caso de ejercicio de derecho nacido y no ejercitado bajo la legislación anterior, pero poderosas razones de analogía impelen a la aplicación de esta misma regla cuando se trata de un derecho solicitado conforme a la ley antigua, que ahora ha de reconocerse después de haberse producido la mutación legislativa. A lo que se podría añadir que, en definitiva, el Registro Civil se halla bajo el control del orden jurisdiccional civil y la sentencia habría de tener eficacia en orden a la inscripción (artículos 25 LRC, 82 RRC, etc).

Por todo lo cual, siendo de estimar alguno de los motivos formulados, procede declarar la casación en todo de la sentencia recurrida (artículo 487.2 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría en nombre y representación de Don José, contra la sentencia dictada por la sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 54/2002, que casamos y anulamos, en su integridad, sustituyéndola por otra en la que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, el 10 de octubre de 2001, en autos de juicio de menor cuantía nº 646/2000, se declare haber lugar a la rectificación de nombre y de sexo solicitada por la parte actora, en el sentido de que pase a llamarse Virginia, y conste como sexo el de mujer, procediendo a su inscripción en el Registro Civil en tal sentido, con rectificación de las anteriores. Todo ello sin imposición de costas ni en la instancia ni en el recurso de casación. Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jesús Corbal Fernández. Vicente Luis Montés Penadés. Clemente Auger Liñán. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.