STS, 7 de Diciembre de 2005
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2005:7924 |
| Número de Recurso | 4741/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representado y defendido por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 8 de octubre de 2.004, en el recurso de suplicación nº 1457/02 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2.001 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los autos nº 51/01 , seguidos a instancia de D. Luis María contra dicho recurrente, sobre pensión de jubilación.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Luis María, representado y defendido por la Letrada Sra. García Laborda.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE
El 8 de octubre de 2.004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia , en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los autos nº 51/01 , seguidos a instancia de D. Luis María contra dicho recurrente, sobre pensión de jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Que rechazando íntegramente el recurso formulado por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y acogiendo en parte el interpuesto por D. Luis María, revocamos en parte la sentencia que con fecha 04/12/01 ha sido dictada en los autos 51/2001 del Juzgado de lo Social número Dos de los de Santiago de Compostela y declaramos que la prorrata a cargo de la Seguridad Social española asciende al 60,35 por 100, a cuyo pago condenamos al referido ISM, manteniendo los restantes pronunciamientos de la decisión recurrida".
La sentencia de instancia, de 4 de diciembre de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Don Luis María nació en España el 28 de junio de 1934. Prestó servicios en España en diversos períodos comprendidos entre el 4 de enero de 1951 y el 15 de diciembre de 1969. Posteriormente entre el año 1970 y el 1988 prestó servicios en Holanda. Posteriormente regresa a España y percibe una prestación por desempleo abonada por el organismo competente en Holanda. En el período comprendido entre el 20 de septiembre de 1988 y el 6 de mayo de 1990 percibe una prestación por desempleo contributivo a cargo del organismo competente español. ----2º.- En el año 1991 el actor presentó solicitud de pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos comunitarios en materia de Seguridad Social 1408/71 y 574/72 . El Instituto Social de la Marina le concedió una pensión de jubilación que fue impugnada en vía administrativa, y estimada por resolución del 23 de septiembre de 1992 en los siguientes términos: base reguladora 59.750 pesetas; porcentaje aplicado 100%, prorrata del 33%. ----3º.- El 16 de noviembre de 2000 D. Luis María presentó escrito ante el Instituto Social de la Marina interesando la revisión de la pensión de jubilación, la cual fue denegada mediante la resolución dictada el 21 de febrero de 2001. ----4º.- El trabajador acredita en Holanda 6497 días cotizados; en España: desde el 1 de agosto de 1963, 2809 días; por los 36 años de edad cumplidos el 1 de agosto de 1970 10 años y 356 días; de la aplicación de los coeficientes correctores resultan 8 años y 156 días en que resulta abonada la edad de jubilación".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis María contra el Instituto Social de la Marina, declarando que el actor tiene derecho a percibir una pensión de jubilación del 100% de la base reguladora de 129.892 pesetas con una prorrata temporis de 51'19%, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que le abone a la demandada (sic) dicha pensión, de la forma y con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan y con efectos desde el 11 de julio de 1995, debiendo deducirse las cantidades abonadas por la pensión de jubilación reconocida en la vía administrativa".
El Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, mediante escrito de 9 de diciembre de 2.004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.002. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 1.r ) y 46.2, párrafos a) y b) del Reglamento 1408/1971 CEE , el artículo 4 de la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1.983 , en relación con el Decreto 2309/1970, de 23 de julio , y el artículo 37 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto .
Por providencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2.004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.
La sentencia recurrida ha calculado la pensión del actor -trabajador migrante que ha completado periodos de cotización en España y Holanda- aplicando las bases medias para fijar la base reguladora y calculando el porcentaje a cargo de España, teniendo en cuenta, además de los periodos de cotización efectivamente completados en España y de los que corresponden a las cotizaciones que derivan del abono de años por edad en 1 de agosto de 1970, el periodo que deriva de la compensación de la aplicación de coeficientes reductores en la edad de jubilación. El cómputo de este periodo ha determinado que el porcentaje aplicable a la pensión efectiva española se fije en el 60,35 % en lugar del 51,19% aplicado en la instancia. Contra esta decisión recurre el Instituto Social de la Marina, aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 21 de octubre de 2002 , que excluye en el cálculo del porcentaje a cargo de la Seguridad Social el periodo correspondiente a la consideración como cotizado del periodo ficticio aplicado para compensar la falta de cotización como consecuencia de la reducción de la edad de jubilación por el carácter penoso del trabajo.
La contradicción ha de apreciarse, por lo que debe examinarse la denuncia de la infracción de los artículos 1.r ) y 46.2, párrafos a) y b) del Reglamento 1408/1971 CEE , el artículo 4 de la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1.983 , en relación con el Decreto 2309/1970, de 23 de julio , y el artículo 37 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto . El motivo tiene que estimarse, como propone el Ministerio Fiscal, porque la doctrina en esta materia ha sido ya unificada por la Sala en la sentencia de contraste y en otras sentencias, entre las que pueden citarse las de 9 de octubre de 2001, 28 de mayo de 2002, 25 de noviembre de 2003, 18 de diciembre de 2003, 15 de mayo de 2004, 16 de junio de 2004, 22 de diciembre de 2004, 28 de diciembre de 2004 y 14 de abril de 2005 . En estas sentencias se establece que, a diferencia del abono de años de cotización por la edad en 1 de enero de 1967 o en 1 de agosto de 1.970, las cotizaciones atribuidas para compensar la anticipación de la jubilación en atención al carácter penoso del trabajo (artículo 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1.983) son cotizaciones completamente ficticias, pues no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, ya que se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir. Por ello, no pueden computarse a los efectos del porcentaje aplicable a la pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social española. En cuanto a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2002 (asunto Barreira Pérez), a la que alude la recurrida, también se ha precisado que la mencionada sentencia "no se pronuncia sobre la bonificación del período cotizado para compensar la reducción de la edad de jubilación, sino sobre el abono de cotizaciones en función de la edad del beneficiario a 1 de enero de 1967 o a 1 de agosto de 1970; abono que, por tratarse de una asignación de cotizaciones presuntas correspondientes a un período anterior al hecho causante, no puede tener el mismo tratamiento que el que corresponde a las bonificaciones por reducción de la edad de jubilación". En este sentido, el artículo 46.2.b) del Reglamento 1408/1971 establece que el cálculo del importe efectivo de la pensión se establecerá "prorrateando la cuantía teórica (de la pensión) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante", y en el presente caso estamos ante cotizaciones posteriores al hecho causante, porque el ámbito temporal que cubren es posterior a la jubilación, pues se da como cotizado precisamente el tiempo de anticipación de la edad de jubilación, es decir, el tiempo posterior al cese en el trabajo, aunque, a efectos de la bonificación, se tenga en cuenta el trabajo realizado con anterioridad a aquélla.
La estimación del recurso determina la casación de la sentencia recurrida en cuanto estima el motivo del recurso del trabajador relativo al cómputo del tiempo correspondiente a la compensación de las cotizaciones no realizadas por anticipación de la edad de jubilación, debiendo, por tanto, mantenerse la desestimación del recurso de suplicación del Instituto Social de la Marina y confirmarse la sentencia de instancia. Todo ello sin imposición de costas en este recurso ni en el de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 8 de octubre de 2.004, en el recurso de suplicación nº 1457/02 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2.001 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los autos nº 51/01 , seguidos a instancia de D. Luis María contra dicho recurrente, sobre pensión de jubilación. Casamos la sentencia recurrida de la Sala lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 8 de octubre de 2.004 anulando sus pronunciamientos con el alcance que más adelante se determinará y, resolviendo el debate planteado el suplicación, desestimamos el recurso del demandante D. Luis María y mantenemos la desestimación del recurso de la misma clase del Instituto Social de la Marina por la sentencia recurrida, confirmando la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela. Sin imposición de costas .
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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