STS 622/2005, 15 de Julio de 2005

1º.- El Procurador don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A.", promovió, en fecha 13 de mayo de 2004, demanda de declaración de error judicial contra el auto de fecha 17 de febrero de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Bilbao, en trámite de ejecución de sentencia del juicio de menor cuantía número 321/96, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Que, teniendo por presentado este escrito con la documentación que lo acompaña, lo admita, tenga por formalizada en tiempo y forma demanda de reconocimiento de error judicial en relación con el auto de fecha 17 de febrero de 2004 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Bilbao en el trámite de ejecución de sentencia del juicio de menor cuantía nº 321/96 por la cuantía de veinticuatro mil doscientos ochenta y un euros con 17 céntimos (24.281,17 ¤) y sus intereses desde la fecha de esta demanda y, previos los trámites de rigor y de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 293 de la LOPJ y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, declare la existencia de error judicial en el procedimiento mencionado y en relación con el auto de 17 de febrero de 2004, reconozca el derecho de mi representada, la mercantil "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." a reclamar por el procedimiento pertinente, de la Administración del Estado, la indemnización de los daños y perjuicios que dicho error declarado le han irrogado en su patrimonio".

2. - De conformidad con lo solicitado por oficio de fecha 12 de julio de 2004, y, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 293.1.d) de la LOPJ, el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Bilbao, evacuó el siguiente informe: "PROCEDIMIENTO DECLARATIVO. 1.- En el juicio de menor cuantía nº 321/96 don Benedicto demandó a través de su representación procesal a "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." en reclamación de cantidad, recayendo sentencia en primera instancia el día 28 de enero de 1997 en la que se dice literalmente que "debo condenar y condeno a la demandada "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." a abonar al anterior la suma de 63.295.401 ptas. una vez efectuada la oportuna retención a cuenta del IRPF, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 LEC y sin hacer expresa imposición de costas". EJECUCIÓN PROVISIONAL.- 2.- Dicha sentencia fue recurrida por la representación procesal de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." ante la Audiencia de Vizcaya, tras lo cual el actor solicitó su ejecución provisional, a la que se accede por providencia de veintiuno de febrero de 1.997 previa constitución de fianza de 80.000.000 de ptas., que se prestan por el actor mediante aval bancario ratificado el veinticinco de febrero siguiente. 3.- En providencia de veintisiete de febrero se acuerda remitir los autos principales a la Audiencia y formar pieza separada encabezada con testimonio de la sentencia y actuaciones posteriores, solicitando a continuación el actor que se añadieran otros particulares. 4.- En la pieza separada de ejecución provisional acuerda el juzgado el 3 de marzo de 1997 el embargo de bienes de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." por valor de 63.295.401 ptas. de principal y otros 10.000.000 que se presupuestan para intereses, gastos y costas, providencia notificada el día cinco de marzo, día en el que la entidad ejecutada presenta escrito manifestando haber ingresado 55.110.651 ptas. en la cuenta del Juzgado, cifra que manifiesta haber obtenido de aplicar el "derecho fiscal indisponible de necesaria aplicación todo ello según el siguiente detalle: 1) Principal de los honorarios reconocidos en sentencia (+ 54.565.001).- 2) IVA a repercutir (16 %) y a ingresar por el Sr. Benedicto en Hacienda Foral de Bizkaia próximo mes de abril (+ 8.730.400) .- 3) IRPF a retener por "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." para su ingreso en hacienda foral de Bizkaia próximo mes de abril (15% s/arts 40 y 98 NF 7/91 de 27.11 y art. 51.1 DF 20/92 de 10 de marzo) (- 8.184.750).- Líquido a pagar según sentencia y derecho fiscal necesario de aplicación (+ 55.110.651)". 5.- Además la providencia de tres de marzo fue recurrida por "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." por considerar que había consignado y que no procedía la cantidad señalada por intereses, gastos y costas, recurso admitido por providencia de seis de marzo en la que también se acuerda hacer entrega al actor de la cantidad consignada de 55.110.651 ptas. lo que se verifica el once de marzo siguiente mediante entrega de mandamiento al procurador que representa al actor. 6.- Ese mismo día 6 de marzo "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." presenta nuevo escrito en el que indica que procede a realizar un nuevo ingreso, que dice hecho por indicación del Sr. Secretario del Juzgado, que comprende "nuevamente" IVA del 16 % por 8.730.400 ptas., intereses según cálculo que dice realizado por el Sr. Secretario por 468.180 ptas., lo que supone un total adicional de 9.198.580 ptas. Al mismo tiempo indica en el escrito que considera improcedente tal cálculo. 7.- Por providencia de siete de marzo se acuerda unir el escrito antes citado, estar a la resolución del recurso de reposición para acordar y rechazar el otrosí en el que se solicitaba testimonio de las garantías ofrecidas por el demandante para la ejecución provisional. 8.- Mediante escrito de diez de marzo "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." recurre la providencia de siete de marzo por considerar que no ha recibido copia de la fianza o aval lo que le genera indefensión. El recurso es admitido por providencia de once de marzo. 9.- El ejecutante presenta impugnación frente a los recursos contra las providencias de tres y siete de marzo, solicitando su desestimación. 10.- En auto de dieciocho de marzo siguiente se acuerda estimar en parte el primer recurso, de modo que en el embargo no se entenderá incluido el concepto de costas de ejecución provisional, aunque mantiene la cuantía del mismo. También estima el recurso contra la providencia de siete de marzo y acuerda entregar testimonio del aval constituido por el actor. Por otro lado se alza el embargo acordado y se decide entregar la cantidad de 8.682.202 ptas. a "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." por considerar que exceden de lo acordado en la ejecutoria. Dicha cantidad se entrega al procurador de la ejecutada el siguiente día veintiuno de marzo. 11.- El 30 de abril "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." manifiesta haber ingresado en la Hacienda Foral de Bizkaia la cantidad de 8.184.750 ptas. a cuenta de IRPF del actor, acompañando copia de la declaración-liquidación, acordándose en providencia de seis de mayo unir el escrito y dar traslado al ejecutante. 12.- El siete de diciembre de 1.998 se acuerda en diligencia el archivo provisional de la pieza. DEVOLUCIÓN AUTOS AL JUZGADO.- 13.- El treinta de julio de 2003 los autos se reciben en el juzgado con testimonio de la sentencia recaída en la Audiencia y en el Tribunal Supremo. Este último inadmite el recurso de casación intentado y la Audiencia revoca parcialmente indicando "revocamos parcialmente la expresada resolución en el solo sentido de reducir a 27.335.402 ptas el importe concedido en la misma, manteniendo el resto de pronunciamientos en dicha sentencia, todo ello sin imposición de las costas de esta alzada". EJECUCIÓN DEFINITIVA.- 14.- El 29 de julio de 2003 "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." solicita que no se devuelva el aval en tanto que no se le reintegre la diferencia entre la condena de la Instancia y la determinada por la Audiencia, más sus intereses desde la fecha de consignación hasta su efectivo pago, cantidad que cifra en 35.959.998 ptas o 216.132,94 euros. 15.- En providencia de nueve de septiembre siguiente, notificada el día doce, se acuerda requerir de pago al actor ejecutante por la cantidad de 170.036,10 euros incrementado en interés legal del dinero desde ello de marzo de 1997, bajo apercibimiento de ejecutar el aval si no se verifica en quince días, lo que efectivamente realiza el treinta de septiembre en cantidad de 170.036,10 euros más 56.128,91 euros que a su juicio proceden, año por año, por intereses. 16.- La providencia de nueve de septiembre es recurrida el 16 de septiembre por "GRAN CASINO NERVIÓN" al entender que no contiene la totalidad de lo reclamado, recurso admitido el veinticuatro de septiembre e impugnado por el actor mediante escrito de cuatro de octubre de dos mil tres. 17.- Mediante auto de 13 de octubre de dos mil tres se estima en parte el recurso por considerar que la cuantía a devolver es de 24.547,98 euros y su interés legal desde el veinticinco de abril de 1997, sin pronunciamiento en cuanto a las costas y sin posibilidad de recurso por aplicarse el nuevo art. 454 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. En tal auto se indica que "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." ha abonado al Juzgado 64.309.231, y le han sido devueltas 8.682.202 ptas. por haber duplicado el abono de IVA, lo que supone 55.627.029 ptas. que habían sido entregadas al actor. Se indica que la primera cifra (64.309.231) procede del ingreso de 5 de marzo de 1997 de 55.110.651 ptas. resultado de sumar 54.565.001 ptas de principal (según los cálculos hechos por "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." a los que se refiere el punto 4 de este informe, es decir principal más IVA menos IRPF) y del ingreso de seis de marzo de 9.198.580 ptas (punto seis de este informe). También se explica que el juzgado devolvió 8.682.202 ptas a "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." (punto 10 de este informe), por lo que lo realmente consignado es 55.627.029 ptas. de manera que sólo hubo un pago por concepto de IVA, y no dos, pues el segundo fue devuelto. Como la Audiencia ha condenado a 27.335.402 ptas de principal, se ha de devolver la diferencia de 28.291.627 ptas. es decir, 170.036,10 euros, cantidad consignada por el ejecutante. El FJ. 2º de tal auto explica que lo consignado por "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." es una cifra, y lo que dice que consignó otra. Dicha entidad considera que se confunde lo percibido por el actor con lo realmente abonado. En el auto se indica, sin embargo, que no son 63.295.401 ptas. las consignadas, sino 55.627.029 en el Juzgado y 8.184.750 ptas. en Hacienda. Los 55.627.029 ptas. se obtienen de restar los 64.309.221 ptas. consignados en total en dos ocasiones y los 8.184.750 del escrito de tres de marzo de 1998 (punto 4 de este informe), por lo que el total que realmente se ha satisfecho entre las consignaciones al Juzgado y a Hacienda son 63.295.401 ptas. y no la cantidad que la sociedad alega en su recurso, es decir, 63.811.779 ptas. 18.- En auto de 15 de octubre se acuerda aplicar la nueva LEC a la ejecutoria que se está tramitando, ofreciéndose a las partes recurso de reposición que no se utiliza. 19.- El 17 de octubre se presenta escrito por "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." reclamando la entrega de la cantidad consignada de 170.036,10 euros de principal y 56.128,91 de intereses y que no se entregue el aval al actor. 20.- En providencia de 27 de octubre de 2003 se acuerda realizar tal entrega, que se hace efectiva mediante entrega a su Procurador el cuatro de noviembre siguiente. 21.- El tres de noviembre de dos mil tres "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." presenta escrito alegando que se ha producido error en el auto de 13 de octubre anterior porque equivoca conceptos y cantidades, discrepando de lo que se indica en el FJ 3° del mismo en cuanto considera que confunde lo que como base para el cálculo de la retención habría de tomarse de la cantidad reconocida en segunda instancia. 22.- El siete de noviembre la representación de don Benedicto solicita la devolución del aval, acordándose en providencia de once de noviembre que no ha lugar hasta que se resuelva sobre el traslado que del escrito de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." se acuerda verificar en la misma resolución para alegaciones por cinco días, puesto que han sido tantos los recursos y escritos presentados por dicha entidad que se considera prudente dar audiencia previa a la otra parte antes de resolver de modo definitivo, asegurando de esa manera el principio de contradicción. 23.- La representación procesal de don Benedicto impugna la alegación de error que hace la otra parte en escrito de veintiuno de noviembre de dos mil tres, reiterando su solicitud de devolución de aval. 24.- En auto de veintiocho de noviembre, aunque erróneamente se consigna como diciembre, y considerando admisible la solicitud de "GRAN CASINO NERVIÓN" por aplicación del art. 215 de la LEC, se corrige el fundamento jurídico tercero del auto de trece octubre, por considerar que la cantidad de 27.335.402 ptas que se tuvo en cuenta para calcular la retención de IRPF no es correcta, porque la sentencia de la Audiencia fija la cantidad en 23.565.002 ptas y luego le añade el 16 % de IVA, de manera que debe ser esta segunda cantidad la que se tenga en cuenta para el cálculo, y no la que decía el auto de trece de octubre. El auto concluye en su parte dispositiva con estimación parcial y requiriendo a don Benedicto que entre (sic) la cantidad de 27.947,06 euros, sin admitir recurso por aplicación del art. 215.4 de la LEC. 25.- El diez de diciembre el Sr. Benedicto consigna la diferencia entre la consignación inicial y la exigida por auto de veintiocho de noviembre, dándose traslado del escrito por providencia de dieciséis de diciembre a la otra parte para alegaciones por cinco días. 26.- El quince de diciembre el Sr. Benedicto presenta escrito considerando mal calculada la cuantía y en providencia de veintidós de diciembre se considera que se ha devuelto la totalidad de lo adeudado, ordenando la devolución del aval al actor, dándose la posibilidad de reposición. 27.- El 5 de enero de 2004 la representación procesal del "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." recurre la providencia de quince de diciembre, por considerar mal calculada la cantidad, admitiéndose en providencia de veintidós de enero, que es impugnada mediante escrito de la otra parte de cinco de febrero y resuelta por auto de diecisiete de febrero que desestima el recurso y no admite impugnación por exigirlo el art. 454 de la LEC, al considerar que el Juzgado hizo el cálculo sin incluir el incremento de IVA para considerar el principal, sin que nunca se discutiera tal criterio. En efecto, "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." pretende sumar al principal de 54.565.001 ptas. un incremento del 16 % de IVA, es decir 8.730.400 ptas. restar la retención del 15 % detraída de la consignación de 8.184.750 ptas. y sumar la retención del 15 % efectivamente realizada por 8.184.750 ptas. En el auto se explica que no se comparte el criterio del recurrente que calcula la retención de IRPF considerando incluida la cantidad abonada por IVA, puesto que la retención del impuesto sólo puede verificarse respecto de la cantidad efectivamente recibida y no de la que resulte con el incremento de IVA, como ya se había indicado también en el FJ 2º del auto de veintiocho de noviembre de dos mil tres (apartado 24 de este informe), razón esencial por la que desestima la impugnación. 28.- El 22 de junio de dos mil cuatro se acuerda el archivo definitivo de la ejecutoria".

3. - Admitida a trámite la demanda, el Abogado del Estado se opuso a la misma en base los hechos y fundamentos de derecho siguientes: "HECHOS.- I.- Se rechazan todos los hechos consignados por la parte actora en su demanda en tanto no sean expresamente reconocidos como ciertos en la presente contestación a la misma. II.- Mediante sentencia de 28 de enero de 1997, recaída en el juicio de menor cuantía número 321/96 se condenó a la demandada "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." a abonar al demandante don Benedicto la suma de 63.295.401 ptas., una vez efectuada la oportuna retención a cuenta del IRPF, con aplicación de lo dispuesto en el art. 921 LEC. III.- Dicha sentencia fue recurrida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, tras lo cual el actor solicitó su ejecución provisional, lo que así se acordó por providencia de 23 de febrero de 1997, previa constitución por el ejecutante de una fianza de 80.000.000 Ptas. - En la pieza de ejecución provisional se acordó por el Juzgado, mediante providencia de 3 de marzo de 1997, el embargo de bienes de la Entidad demandada para cubrir el importe de 63.295.401 ptas. de principal y otros 10.000.000 ptas. que se presupuestaron para intereses gastos y costas. III.- Al ser notificado este embargo a la parte ejecutada, la misma, mediante escrito de 5 de marzo de 1997, presentó escrito manifestando haber ingresado 55.110.651 ptas. en la cuenta del Juzgado y ser ese importe el resultado de haber efectuado lo dispuesto el derecho fiscal conforme al siguiente desglose: Principal reconocido en la sentencia 54.505.001 ptas. IVA (16%) e ingresar en la Hacienda Foral + 8.730.400 ptas. IRPF a repercutir e ingresar en la Hacienda Foral 8.184.750 ptas. Líquido a pagar 55.110.651 ptas. El anterior cálculo se hace, pues, considerando que la cantidad señalada en la sentencia (63.295.401 ptas.) es la suma bruta de un principal de 54.565.001 y un IVA de 8.730.400 ptas. Asimismo, se ha calculado un IRPF al 15% sobre el indicado principal (54.565.001 ptas.) lo que da a la cuenta un sustraendo de 8.184.750 ptas. "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." procedió a recurrir la providencia de 3 de marzo de 1997 en base a la anterior consignación y considerar que no procedía la cantidad señalada por el Juzgado por principal, intereses y costas. El Juzgado, al tiempo que admitía este recurso acordó, mediante providencia de 6 de marzo de 1997, (sic) acordó hacer entrega a la parte ejecutante de la cantidad de 55.110.651 ptas. consignada ante el mismo. IV .- Ese mismo día, 6 de marzo de 1997, "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." presenta ante el Juzgado un escrito en el que manifiesta que por el Sr. Secretario y siguiendo sus cálculos, que considera improcedentes, procede a realizar un nuevo ingreso de 9.198.580 ptas. Según el siguiente desglose: IVA al 16% 8.730.400 ptas. Intereses 468.180 ptas. Líquido 9.198.580 ptas. Se ve, por tanto, que se ha producido una duplicidad en el pago del lVA por importe de 8.730.400 ptas. V.- Por auto de 18 de marzo de 1997, se acuerda estimar en parte el recurso contra la providencia de 3 de marzo de 1997, de modo que en el embargo no se entenderá incluida cantidad alguna por el concepto de costas de la ejecución provisional, aunque se mantiene la cuantía del mismo. También se acuerda alzar el embargo acordado y entregar a "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." la cantidad de 8.682.202 ptas. por considerar que exceden de lo acordado en la ejecutoria, lo que se materializa el siguiente día 21 de marzo de 1997. -VI.- El 30 de abril de 1997, "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." presenta escrito en el Juzgado acompañando resguardo de haber ingresado en la Hacienda Foral la cantidad de 8.184.750 ptas. a cuenta del IRPF del actor (la misma cantidad calculada por esta Entidad en el detalle de su escrito de 5 de marzo de 1997). VII.- El 7 de diciembre de 1998, se acuerda en diligencia el embargo provisional de la pieza separada de ejecución provisional. VIII.- el 30 de julio de 2003, se reciben los autos en el Juzgado con testimonio de la sentencia dictada en apelación por la Audiencia provincial y la inadmisión. por el Tribunal Supremo del recurso de casación interpuesto en este asunto. Dicha sentencia revoca parcialmente la sentencia inicialmente dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Bilbao, en el sentido de reducir a 27.335.402 ptas. (164.288,07 ¤) el importe reconocido a la parte actora en dicha sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma. Ello significa, aplicando los mismos criterios seguidos por "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." en el cálculo de la sentencia de instancia que el resultante de esta sentencia de apelación sería lo siguiente: Principal 23.565.002 ptas. (141.628,51 ¤). IVA al 16% + 3.770.400 ptas. (22.660,56 ¤). IRPF al 15% 3.534.750 ptas. (21.244,27 ¤).Total 23.800.652 ptas. (143.044,79 ¤). El anterior cálculo se hace, pues, considerando que la cantidad señalada en la sentencia (27.335.402 ptas.= 164.288,07 ¤)) es la suma bruta de un principal de 23.565.004 ptas. (141.628,51 ¤) y un IVA de 3.770400 ptas. (22.660,56 ¤) Asimismo, se ha calculado un IRPF al 15% sobre el indicado principal (23.565.002 ptas.) lo que da a la cuenta un sustraendo de 3.534.750 ptas. (21.244,27 ¤). IX.- el 29 de julio de 2003, "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." solicita que no se devuelva a la parte actora la fianza prestada hasta tanto no reintegre a esta Entidad la diferencia entre la condena de la primera instancia y lo determinado por la Audiencia, más sus intereses desde la fecha de la consignación hasta su efectivo pago, cantidad que cifra en 216.132,94 ¤ (35.959.998 ptas.). Mediante providencia de 9 de septiembre de 2003, se acuerda requerir de pago al actor ejecutante por la cantidad de 170.036,10 ¤ incrementada en el interés legal del dinero desde el 10 de marzo de 1997, bajo apercibimiento de ejecutarse el aval si dicho pago no tiene lugar en el plazo de los quince días siguientes. Al no tener lugar dicho pago se ejecuta el referido aval por la expresada cantidad más otros 56.198,91 ¤ por intereses. Esta providencia se recurre por "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." al considerar que no contiene la totalidad de lo reclamado. Por auto de 13 de octubre de 2003 se estima parcialmente este recurso sobre la base del siguiente razonamiento: Cantidad ingresada en el Juzgado el 5 de marzo de 1997 expresiva de un principal de 54.565.001 ptas. más 8.730.400 ptas. de IVA al (sic) y menos 8.184.750 ptas. de IRPF 55.627.029 ptas. Devolución por el Juzgado a la Entidad ejecutada de la cantidad duplicada de IVA 8.682.202 ptas.. Cantidad, por tanto, realmente ingresada en el Juzgado 55.627.029 ptas.. Como quiera que la Audiencia Provincial de Bilbao rebajó el principal reconocido en la primera instancia a la cantidad de 27.335.402 ptas., sigue diciendo este auto de 13 de octubre, se ha de devolver la diferencia entre esta cantidad y lo realmente ingresado en el Juzgado por la parte ejecutada (55.627.029 ptas.), esto es, la cantidad de 28.291.627 ptas., es decir 170.036,10 ¤, cantidad que es reclamada por "GRAN CASINO HERMANO, S.A." (sic) mediante escrito de 17 de octubre de 2003 y entregada por el Juzgado el siguiente día 27 de ese mismo mes de octubre de 2003. X.- El 3 de noviembre de 2004, "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." presenta escrito al Juzgado alegando que se ha producido error en el auto de 13 de octubre anterior porque a su juicio equivoca conceptos y cantidades. Por auto de 28 de diciembre de 2003, considerando admisible la solicitud de la Entidad ejecutada, por aplicación del artículo 215 de la vigente LEC corrige su anterior cálculo y considerando que la referida cantidad de 27.335.402 ptas. que se tuvo en cuenta para calcular la retención por IRPF no es correcta ya que la Audiencia Provincial fijó esta cantidad en la suma de 23.565.002 ptas. a la que se le debe añadir el 16% de IV A, de manera que debe ser esta cantidad la que se tenga en cuenta para el referido cálculo. Consecuentemente con ello requiere a Don Benedicto para que entregue una cantidad adicional de 27.47,06 ¤, lo que así hace. XI.- El 15 de diciembre de 2003 la representación procesal del Sr. Benedicto presenta escrito considerando mal calculada la cuantía y mediante providencia de 22 de diciembre de 2003 se considera que se ha devuelto la totalidad de lo adeudado y se ordena la devolución del aval. El 5 de enero de 2004 la representación procesal de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." presenta escrito en el Juzgado interponiendo recurso de reposición contra la indicada providencia de 22 de diciembre de 2003 al considerar mal calculada la cantidad, lo que se admite mediante providencia de 22 de enero de 2004 y es impugnado por parte del Sr. Benedicto. "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." pretende sumar al principal de 54.565.001 ptas. El 16 % de IVA, es decir, 8.730.400 ptas., restar la retención del 15 % por IRPF de la consignación de 8.184.750 ptas. y sumar la retención del 15 % efectivamente realizada por dicho IRPF sobre 8.184.750 ptas. Por auto de 17 de febrero de 2004, se rechaza la pretensión de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." al no compartirse por el Juzgado su criterio que calcula la retención de IRPF incluyendo la cantidad abonada por IVA. En opinión del Juzgado la retención por IRPF sólo puede verificarse respecto de la cantidad debida por principal y no a la que resulte de la misma incrementada con el IVA. El 22 de junio de 2004 se acuerda el archivo definitivo de la ejecutoria. XII.- Mediante demanda de 13 de mayo de 2004, "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." solicita de esa Excma. Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se declare la existencia de un error judicial en el auto de 17 de febrero de 2004 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Bilbao y, en consecuencia, se reconozca su derecho a ser indemnizado por la Administración del Estado, mediante el procedimiento pertinente, de los daños y perjuicios que dicho error le ha irrogado, perjuicios que se cuantifican en la suma de 24.279.78 ¤, importe correspondiente a una diferencia por principal de 18.140,78 ¤ y 6.139,38 ¤ por intereses, demanda a la que se da la oportuna contestación en este escrito. A los anteriores Hechos son de aplicación los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO.- I.- De orden jurídico procesal.- Primero.- Jurisdicción y competencia.- Al tratarse de una pretensión de declaración de error que se imputa al Juzgado de 1ª Instancia de Bilbao, la competencia corresponde a esa Sala Primera del Tribunal Supremo por así disponerlo el artículo 293.1, b) de la LOPJ.- Segundo. Legitimación.- Corresponde a la Administración General del Estado al tratarse, en definitiva, de la exigencia de una responsabilidad patrimonial de la misma derivada de un pretendido error judicial, procedimiento en el que inexcusablemente ha de ser parte la misma por exigencia del artículo 293.1, e) LOPJ.- Tercero. Postulación y defensa procesales.- Corresponde al Abogado del Estado la representación y defensa procesales de la Administración General del Estado, según así resulta de los artículos 447.1 LOPJ y 1 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e Instituciones Públicas.- Cuarto. Procedimiento.- Es el propio del recurso de revisión en materia civil (art. 293.1, c) LOPJ).- Quinto.- Costas.- Procede su imposición en los términos previstos en el artículo 293.1 ,e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("Si el error no fuera apreciado, se impondrán las costas al peticionario"). II.- De orden jurídico sustantivo.- Fondo del asunto.- Único.- Improcedencia del presente procedimiento de error judicial.- La demanda origen del presente procedimiento no es otra cosa en el fondo, sino una repetición, de las razones y argumentos aducidos por "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." en los distintos escritos y recursos presentados en la tramitación de la ejecución seguida tras las sentencias de 28 de enero de 1997, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Bilbao en el juicio de menor cuantía núm. 321/96 y la posterior dictada en apelación por la Audiencia provincial de Vizcaya de por la que se revocó en parte aquella otra resolución judicial, razones y argumentos a los que se ha dado oportuna respuesta judicial aceptándose en unas ocasiones, cuando así eran conformes con el ordenamiento jurídico y en otras no, cuando no se daba esa conformidad, aceptación que, en unos casos era parcial y en otras total. En esta demanda la parte actora aprecia en el auto de 17 de febrero de 2004 un error de cálculo que se viene arrastrando desde la providencia de 9 de septiembre de 2003 y que deriva de haberse desestimado su pretensión de una nueva consideración de los cálculos efectuados en este asunto por el Juzgado confundiendo cantidades y conceptos. Tal pretensión fue debidamente estudiada en la referida resolución judicial y rechazada su pertinencia con atinadas consideraciones jurídicas, por lo que se hace difícil apreciar una equivocación palmaria y manifiesta en la aplicación del derecho, requisito inexcusable para la procedencia del error judicial. En este auto de 17 de febrero de 2004 su Fundamento de Derecho Tercero razona como sigue: "En todos los autos dictados por el Juzgado se ha tenido en cuenta como cantidad para calcular la retención de IRPF el principal sin el incremento del Impuesto de Valor Añadido (IVA). Esa interpretación, realizada en varias resoluciones, no fue objeto de ninguna petición de aclaración por parte del hoy recurrente, ni se impugnaron las resoluciones donde se disponían los cálculos de algún otro modo. Tampoco se presentaron escritos pretendiendo la corrección de esos supuestos errores a la hora de calcular. Simplemente el recurrente pasó por tales resoluciones. Al margen de ello, la cuestión no estriba en error de cálculo, sino en la forma de verificarlo. El recurrente sostiene que procede calcular la retención de IRPF teniendo en cuenta el total que resulta de incrementar el IVA a la cantidad abonada. Pero esa forma de proceder carece de fundamento, porque sólo puede retenerse lo que se primeramente se percibe, y la cantidad que se incrementa por IVA no puede, a su vez, ser objeto de retención fiscal. Es por eso que los cálculos verificados por el juzgado en los distintos autos que han jalonado la ejecución han acudido a las cantidades efectivamente satisfechas, sin IVA, y no a las resultantes de sumar ambos conceptos. Por ello las tablas y cálculos que realiza la hoy recurrente no se acomodan a lo resuelto en esta ejecutoria. Suponen un intento tardío de revisar cuanto se ha venido decidiendo a lo largo del proceso, intento que además carece de fundamento legal, porque se basa en una inadmisible equiparación del trato fiscal del principal y los incrementos por impuestos. Las razones presentadas no pueden, por ello, tener acogida, y procede en consecuencia la desestimación del recurso de reposición". No hay, pues, en el presente caso el palmario y manifiesto un error judicial en el referido auto de 17 de febrero de 2004 que postula la parte demandante. La interpretación que hace esta resolución judicial del supuesto de hecho que se sometió a su examen no es otra que la ajustada a las resoluciones de que trae causa, esto es, las sentencias de 28 de enero de 1997, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Bilbao en el juicio de menor cuantía núm. 321/96 y la posterior dictada en apelación por la Audiencia provincial de Vizcaya. De ello no puede resultar más que la desestimación de la demanda, pues aun cuando formalmente ésta se funde en un pretendido error judicial del citado auto de 18 de febrero de 2004 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Bilbao, sin embargo, con la misma se pretende en el fondo una nueva revisión judicial sobre unos hechos y consideraciones jurídicas que ya fueron resueltos. Claramente se advierte, pues, que la demanda de error judicial se ha utilizado indebidamente a modo de recurso dirigido a abrir un nuevo enjuiciamiento, porque lo pretendido de esta Sala, según resulta de la propia demanda no es otra cosa que una revisión total del asunto en sus aspectos fácticos y jurídicos, es decir, algo que traspasa, con mucho, los límites de este procedimiento extraordinario. En suma, la presente demanda es una muestra de la disconformidad total del demandante con la referida resolución judicial, pero en modo alguno concreta el error craso o palmario que justificaría plantearse siquiera su estimación", suplicando a la Sala: "(...) dicte en su día sentencia por la que desestime la demanda, por inexistencia de error judicial, con imposición de las costas a la parte demandante.

4. - Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal, emitió el siguiente informe: "Primero. Se presenta demanda de reconocimiento de error judicial respecto del auto de 17 de febrero de 2004 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao en el curso de la tramitación del juicio ordinario de menor cuantía nº 321/1996, sobre reclamación de cantidad. Segundo. Dada la compleja redacción del escrito de demanda en el que el número de datos sobre determinadas cantidades es extraordinariamente confuso, esta representación pública a modo de análisis previo, basándose directamente en los autos tramitados por el Juzgado de Primera Instancia y con una finalidad aclaratoria, considera oportuno señalar que: A) El juicio ordinario de menor cuantía nº 321/1996 concluyó en primera instancia mediante sentencia de 28 de enero de 1997 (folios 1024 y ss, Tomo III) en la que, estimándose la demanda presentada por don Benedicto, se condenó al demandado "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A". a pagarle la cantidad total de 63.295.401 pesetas (380.413,02 ¤), una vez efectuada la oportuna retención a cuenta del IRPF, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 LEC. Esa cantidad, según declara expresamente el fundamento de derecho tercero de la sentencia, es el resultado de la suma de 54.565.001 ptas (327.942,26 ¤) correspondiente a la mitad de la diferencia entre el coste real de las obras realizadas y el importe del presupuesto inicial y 8.730.400 ptas por IVA (esto es el 16% de la anterior cifra) (52.470,76 ¤). Del mismo modo la cantidad correspondiente a la retención del IRPF calculada en relación con las 54.565.001 ptas de honorarios ascendía a 8.184.750 ptas (49.191,34 ¤). B) La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao, estimando el recurso de apelación interpuesto por GRAN CASINO NERVIÓN, S.A., en sentencia de 10 de marzo de 2000 (folios 1051 y ss, Tomo III) reduce la cantidad total debida a 27.335.402 pesetas (164.289,07 ¤), esto es según se determina en el fundamento de derecho quinto, 23.565.002 ptas por el primer concepto (141.628,51 ¤ y 3.784.960 ptas de IVA (22.748,06 ¤), confirmándose el resto de pronunciamientos de dicha sentencia (entre ellos, lógicamente, el que ese monto es el resultante final, una vez efectuada la oportuna retención a cuenta del IRPF). Consecuentemente la retención del IRPF ascendería a 3.534.750 ptas (21.244,27 ¤). La sentencia dictada por la Audiencia Provincial fue recurrida en casación por la representación de don Benedicto, siendo inadmitido el recurso por auto de esta Excma. Sala de 24 de junio de 2003. C) Queda acreditado que antes de dictarse sentencia en segunda instancia, en trámite de ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." entre consignaciones realizadas en el Juzgado de Primera Instancia y en la Hacienda Foral había depositado la suma total de 63.811.689 ptas (383.515,98 ¤), correspondientes a 55.110.561 ptas (331.221,14 ¤) de principal; 516.378 ptas de intereses calculados por el Sr. Secretario del Juzgado (3.103,49 ¤); y, 8.184.750 ptas (49.191,34 ¤) por retención deI IRPF. D) El auto de 18 de marzo de 1997 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao así lo establece, fijando el modo de interpretar el fallo de la sentencia provisionalmente en ejecución. En concreto este auto declara: a) El pago del principal habrá de hacerse de aquella cantidad que resulte de efectuar la previa retención del impuesto por el propio pagador, y ello abstracción hecha de cualquier norma fiscal que no resultara de aplicación al caso por resultar extraña a la presente jurisdicción (fundamento de derecho tercero); b) La cantidad a abonar por el ejecutado será la resultante de restar el quince por ciento en concepto de IRPF a los honorarios de 54.565.001 ptas. esto es de restar la cifra de 8.184.750 ptas a la cifra señalada en el fallo de 63.295.401 ptas. lo que arroja una cantidad por principal a abonar de 55.110.651 ptas. suma que se tiene por consignada en fecha de 5 de marzo de 1997. El día 25 de abril de 1997, se produjo el ingreso a la Hacienda Foral de Vizcaya de 8.184.750 ptas correspondientes al IRPF tal como había sido determinado por el precedente auto. Posteriormente, salvo la providencia de notificación y diligencia correspondiente de la comunicación del escrito, de la representación de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." de haberse efectuado aquél ingreso (9 de mayo de 1997) no hay ninguna otra actuación hasta el día 7 de diciembre de 1998 en que consta una diligencia de archivo provisional de la pieza de ejecución provisional (Tomo IV unido al Tomo III). Al final de este primer Tomo IV, consta un escrito de la representación del Sr. Benedicto de fecha de 29 de septiembre de 2003 en la que se manifiesta que ha procedido a la consignación de la cantidad requerida de 170.036,10 ¤, así como de los intereses correspondientes que ascienden a la cantidad de 56.128,91 ¤, lo que totaliza la suma de 226.165,01 ¤, y, continúa con una diligencia de ordenación del Sr. Secretario de 9 de octubre de 2003 que literalmente dice: habiendo recaída sentencia firme en el presente procedimiento, pase la ejecución provisional a definitiva, y dése traslado a la demandada de la consignación de fecha 29 de septiembre efectuada por la actor a y por importe de 226. 165,01 ¤. Dicho requerimiento y la resolución en que se funda no consta unido en ese primer Tomo IV (pieza de ejecución provisional), sino que se encuentra en el Tomo III, consistiendo en una providencia de 9 de septiembre de 2003 en la que, frente a la petición de devolución de la representación de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." de la cantidad de 216.132'4 ¤ e intereses, requiere al actor ejecutante la cantidad de 170.036,10 ¤ e intereses, sin explicación alguna. Frente a ella se Interpuso recurso de reposición cuya resolución se efectuó por auto de 13 de octubre de 2003 (consta en el segundo Tomo IV) en el que se trata directamente la cuestión relativa a las cantidades a devolver y los correspondientes cálculos para su determinación. El fundamento de derecho segundo explica de la siguiente manera su postura: a) Por "GRAN CASINO DE BILBAO" (sic) se ha entregado al Juzgado la suma de 55.627.029 ptas (55.110.651 de principal y 516.378 de intereses provisionales calculados por el Sr. Secretario); b) Como la Audiencia ha condenado a la cantidad de 27.335.402 ptas. se han de devolver 28.291.627 ptas. o lo que es lo mismo 170.036,10 ¤. El auto afirma literalmente para rechazar la pretensión del recurrente: el recurrente considera que la cantidad que realmente ha consignado es 63.295.401 ptas. cifra que no puede compartir se porque incurre en algún error. Lo consignado en el Juzgado fueron 55.627.029 ptas. y lo ingresado en Hacienda 8.184.750 ptas. como se ha indicado en el anterior ordinal. Luego el total que satisface son 63.811.779 ptas. y no la cuantía que dice en su recurso. Por lo tanto si el recurrente dice que ha detraído de 63.295.401 las 27.335.403 ptas para obtener 35.959.998, parte de una cifra errónea (sic). Sin embargo acepta la tesis del recurrente respecto de la exigencia de exigir del ejecutante provisional lo ingresado en exceso a la Hacienda Foral que debe ser satisfecho por don Benedicto, pues sólo a él benefició la retención a cuenta... lo esencial es que si en la Hacienda Foral figuraban más de ocho millones retenidos e ingresados como IRPF de Benedicto, éste y no el retenedor se habrá visto beneficiado de tal circunstancia,..., por lo que ahora sólo a él puede perjudicar la disminución acordada por la Audiencia. Consecuentemente, ordena tras el correspondiente cálculo del 15 % sobre la condena por honorarios que se requiera al actor además la cifra de 24.547,98 ¤. No obstante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 215 LEC, mediante auto de 28 de diciembre de 2003 se corrige esa cantidad que es sustituida por la correcta de 27.947,07 ¤. En su virtud, sin tener en cuenta las cantidades correspondientes a intereses, tras la resolución del recurso de reposición la cantidad requerida al actor ejecutante asciende a 197.983,16 ¤, 18.140,78 ¤ menos que lo que el ahora demandante reclamó. Tercero. Habiendo consignado el actor ejecutante la totalidad de la cantidad fijada en los autos de 13 de octubre y 28 de noviembre de 2003, dicta providencia el 22 de diciembre de 2003 ordenando la devolución al actor del aval que presentó para la ejecución provisional añadiendo que, a modo de contestación a otro escrito presentado por la representación de "GRAN CASINO NERVIÓN" el 15 de diciembre de 2003, sin que sea posible, como solicita "GRAN CASINO NERVIÓN", reclamar de nuevo al demandante otras cantidades. Admite en la misma providencia que contra ella cabe recurso de reposición. Cuarto. La representación de "GRAN CASINO DE BILBAO" no pierde esa oportunidad de recurrir en reposición, suplicando que se requiera al actor ejecutante el reintegro, además, de 18.140,79 ¤, alegando prácticamente cuanto constituye la presente demanda de error judicial. Dicho recurso fue resuelto por el auto de 17 de febrero de 2004 -al que ahora se imputa el error judicial-, que desestima la pretensión con base a dos ideas recogidas en el fundamento de derecho tercero: el recurrente sostiene que procede calcular la retención de IRPF teniendo en cuenta el total que resulta de incrementar el IVA a la cantidad abonada. Pero esta forma de proceder carece de fundamento, porque sólo puede retenerse lo que primeramente se percibe, y la cantidad incrementada por IVA no puede, a su vez, ser objeto de retención fiscal Es por eso que los cálculos verificados por el Juzgado en los distintos autos que han jalonado la ejecución han acudido a las cantidades efectivamente satisfechas, sin IVA, y no a las resultantes de sumar ambos conceptos. Por ello las tablas y cálculos que realiza la hoy recurrente no se acomodan a lo resuelto en esta ejecutoria. Suponen un intento tardío de revisar cuanto se ha venido decidiendo a lo largo del proceso, intento que además carece de fundamento legal, porque se basa en una inadmisible equiparación del trato fiscal del principal y los incrementos por impuestos. Quinto. Hay que reconocer que las dos causas alegadas en el precedente auto que ahora se discute no se corresponde con la realidad toda vez que en todas las operaciones aritméticas realizadas por el ahora demandante para calcular el IRPF no se ha tomado en consideración el total incrementado con la cuantía del IVA. Tal como hemos reflejado anteriormente, la cantidad ingresada en la Hacienda Foral en ejecución provisional de 8.184.750 ptas. se corresponde con el 15% de las 54.565.001 ptas que constituía el valor correspondiente a la mitad de la diferencia entre el coste real de las obras realizadas y el importe del presupuesto inicial sin comprenderse las 8.730.400 ptas de IVA. Del mismo modo, el cálculo de las 3.534.750 ptas por IRPF en relación con la sentencia de la Audiencia Provincial se efectúa respecto de las 23.565.002 ptas. esto es sin el incremento del IVA correspondiente. Además, esas operaciones se ajustan al criterio sostenido por el propio Juzgado de Primera Instancia, significadamente en su auto de 18 de marzo de 1997. Lo cierto es que la diferencia entre lo que reclama el ahora demandante y lo que concede el Juzgado de Primera Instancia se explica por las operaciones verificadas por el auto de 13 de octubre de 2003 en donde se realiza una liquidación diferenciada entre las cantidades que fueron consignadas en el Juzgado de Primera Instancia y las consignadas en la Hacienda Foral, computándose dos veces el mismo concepto. En efecto dicho auto llega a la conclusión de que procede devolver 28.291.627 ptas. o lo que es lo mismo 170.036,10 ¤, tras restar de lo consignado en el Juzgado de Primera Instancia (55.627.029 ptas (55.110.651 de principal y 516.378 de intereses provisionales calculados por el Sr. Secretario) la totalidad de la condena reducida de la Audiencia 27.335.402 ptas cuando, sólo hubiera debido realizarlo respecto de la cantidad señalada en segunda instancia como principal, esto es 23.565.002 ptas. puesto que las 8.184.750 ptas (49.191,34 ¤) por retención del IRPF, fueron consignadas independientemente. Del mismo modo no era adecuado comprender en el cálculo base de lo realmente entregado, por pertenecer a otro concepto, las 516.378 ptas por intereses provisionales. Si se realizan así los cálculos resultaría que debería restarse a 55.110.651 ptas (consignación en el Juzgado por la condena principal) 23.565.002 ptas lo que daría la suma de 31.545.649 ptas (189.593'16 ¤) y no la que afirma el Juzgado de 28.291.627 ptas (170.036,10 ¤) que unidos a la correcta determinación de la cuantía a devolver por ingreso indebido de IRPF (27.947'07 ¤) sumarían como resultado total a devolver a "GRAN CASINO NERVIÓN", al margen de la determinación de intereses, la cantidad de 217.090'23 ¤. Dicha cifra se aproxima a la pedida por el demandado a lo largo de sus diferentes escritos (216.123,94 ¤), debiendo corresponder la diferencia al cómputo en algún momento de las cantidades reclamadas por el Juzgado por el concepto de intereses fijados provisionalmente por el Sr. Secretario Judicial. Sexto. Consecuentemente, a juicio de esta representación pública se ha cometido por el auto de 13 de octubre de 2003, confirmado por el de 17 de febrero de 2004, un evidente error de cálculo al restar de la cantidad que fue consignada en el Juzgado de Primera Instancia una cantidad superior de la debida, pues comprende la totalidad de la condena impuesta por la Audiencia Provincial, cuando solo debiera haber restado el principal, sin que el error sufrido guarde relación alguna con la interpretación de normas de naturaleza fiscal o el cómputo de los distintos impuestos".

La Sala señaló para la práctica de la vista el día 1 de julio de 2005, en que tuvo lugar, con el resultado que consta en autos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Por la entidad mercantil "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." se presentó demanda de reconocimiento de error judicial respecto del auto de 17 de febrero de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Bilbao en la tramitación del juicio declarativo de menor cuantía número 321/1996, sobre reclamación de cantidad.

El Ministerio Fiscal emitió informe sobre la cuestión aquí debatida en el sentido de declarar procedente la demanda indicada, y esta Sala muestra su conformidad con los argumentos contenidos en el mismo.

Para la resolución de este juicio procede expresar los razonamientos: siguientes:

1. - El juicio declarativo de menor cuantía número 321/1996 concluyó, en primera instancia, con sentencia de 28 de enero de 1997 (folios 1024 y siguientes, Tomo III) en la que, tras estimar la demanda presentada por don Benedicto, se condenó al demandado "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." a que le pagara la cantidad total de 63.295.401 pesetas (380.413,02 ¤), una vez efectuada la oportuna retención a cuenta de IRPF, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 LEC.

   Esa cantidad, según declara expresamente el fundamento de derecho tercero de la sentencia, es el resultado de la suma de 54.565.001 pesetas (327.942,26 ¤), correspondiente a la mitad de la diferencia entre el coste real de las obras realizadas y el importe del presupuesto inicial, y 8.730.400 pesetas por IVA (esto es, el 16% de la anterior cifra, 52.470,76 ¤).

   Del mismo modo, la cantidad correspondiente a la retención del IRPF calculada en relación con las 54.565.001 pesetas de honorarios ascendía a 8.184.750 pesetas (49.191,34 ¤).

2. - La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao estimó el recurso de apelación interpuesto por "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A.", en sentencia de 10 de marzo de 2000 (folios 1051 y siguientes, Tomo III), y redujo la cantidad total debida a 27.335.402 pesetas (164.289,07 ¤), esto es, según se determina en su fundamento de derecho quinto, 23.565.002 pesetas por el primer concepto (141.628,51 ¤) y 3.784.960 pesetas de IVA (22.748,06 ¤), y fue confirmado el resto de pronunciamientos de dicha sentencia (entre ellos, lógicamente, el relativo a que ese monto es el resultante final, una vez efectuada la oportuna retención a cuenta del IRPF).

   Consecuentemente la retención del IRPF ascendería a 3.534.750 pesetas (21.244,27 ¤).

   La sentencia dictada por la Audiencia fue recurrida en casación por don Benedicto, y el recurso fue inadmitido por auto de esta Sala de 24 de junio de 2003. 3º.- Antes de dictarse sentencia en apelación, en trámite de ejecución provisional de la sentencia del Juzgado, "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A.", entre las consignaciones realizadas en el órgano judicial de primera instancia y en la Hacienda Foral, según obra acreditado en las actuaciones, había depositado la suma total de 63.811.689 pesetas (383.515,98 ¤), correspondientes a 55.110.561 pesetas (331.221,14 ¤) de principal; 516.378 pesetas de intereses calculados por el Secretario del Juzgado (3.103,49 ¤); y 8.184.750 pesetas (49.191,34 ¤) por retención del IRPF.

4. - El auto de 18 de marzo de 1997 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Bilbao lo establece así, y fija el modo de interpretar el fallo de la sentencia provisionalmente en ejecución.

   Concretamente, esta resolución declara: a) El pago del principal habrá de hacerse de aquella cantidad que resulte de efectuar la previa retención del impuesto por el propio pagador, y ello abstracción hecha de cualquier norma fiscal que no resultara de aplicación al caso por resultar extraño a la presente justifican (fundamento de derecho tercero); b) La cantidad a abonar por el ejecutado será la resultante de restar el 15% en concepto de IRPF a los honorarios de 54.565.001 pesetas, esto es, de restar la cifra de 8.184.750 pesetas a la cifra señalada en el fallo de 63.295.401 pesetas, lo que arroja una cantidad por principal a abonar de 55.110.651 pesetas, suma que se tiene por consignada en fecha de 5 de marzo de 1997 (...).

   El 25 de abril de 1997, se ingresaron a la Hacienda Foral de Vizcaya 8.184.750 de pesetas correspondientes al IRPF, tal como había sido determinado por el precedente auto.

   Posteriormente, salvo la providencia de notificación y diligencia correspondiente de la comunicación del escrito de la representación de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." de haberse efectuado aquel ingreso (9 de mayo de 1997), no hay ninguna otra actuación hasta el 7 de diciembre de 1998 en que consta una diligencia de archivo provisional de la pieza de ejecución provisional (Tomo IV unido al Tomo III).

   AI final de este primer Tomo IV, consta un escrito de la representación del Sr. Benedicto de 29 de septiembre de 2003, donde se manifiesta que ha procedido a la consignación de la cantidad requerida de 170.036,10 ¤, así como de los intereses correspondientes que ascienden a la cantidad de 56.128,91 ¤, lo que totaliza la suma de 226.165,01 ¤, y, continua con una diligencia de ordenación del Secretario de 9 de octubre de 2003 que literalmente dice: "habiendo recaído sentencia firme en el presente procedimiento, pase la ejecución provisional a definitiva, y dése traslado a la demandada de la consignación de fecha 29 de septiembre efectuada por la actora y por importe de 226.165,01 ¤".

   Dicho requerimiento y la resolución en que se funda no constan unidos en ese primer Tomo IV (pieza de ejecución provisional), sino que se encuentran en el Tomo III, consistiendo en una providencia de 9 de septiembre de 2003 en la que, frente a la petición de devolución de la representación de "GRAN CASINO NERVION, S.A." de la cantidad de 216.132,4 ¤ e intereses, requiere al actor ejecutante la cantidad de 170.036,10 ¤ e intereses, sin explicación alguna.

   Frente a ella, se interpuso recurso de reposición, que obtuvo respuesta por auto de 13 de octubre de 2003 (consta en el segundo Tomo IV) en el que se trata directamente la cuestión relativa a las cantidades a devolver y los correspondientes cálculos para su determinación.

   El fundamento de derecho segundo de este auto explica su posición de la siguiente manera: a) por "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." se ha entregado al Juzgado la suma de 55.627.029 pesetas (55.110.651 pesetas de principal y 516.378 pesetas de intereses provisionales calculados por el Secretario); b) como la Audiencia ha condenado a la cantidad de 27.335.402 pesetas, se han de devolver 28.291.627 pesetas, o lo que es lo mismo 170.036,10 ¤.

   El auto afirma literalmente para rechazar la pretensión del recurrente lo siguiente: "el recurrente considera que la cantidad que realmente ha consignado es 63.295.401 pesetas, cifra que no puede compartirse porque incurre en algún error. Lo consignado en el Juzgado fueron 55.627.029 pesetas, y lo ingresado en Hacienda 8.184.750 pesetas, como se ha indicado en el anterior ordinal. Luego el total que satisface son 63.811.779 pesetas, y no la cuantía que dice en su recurso. Por lo tanto si el recurrente dice que ha detraído de 63.295.401 las 27.335.403 pesetas para obtener 35.959.998, parte de una cifra errónea". (Sic).

   Sin embargo acepta la tesis del recurrente respecto a la exigencia de reclamar del ejecutante provisional lo ingresado en exceso a la Hacienda Foral que debe ser satisfecho por don Benedicto, pues sólo a él benefició la retención a cuenta (...) lo esencial es que si en la Hacienda Foral figuraban más de ocho millones retenidos e ingresados como IRPF de don Benedicto, éste y no el retenedor se habrá visto beneficiado de tal circunstancia, (...), por lo que ahora sólo a él puede perjudicar la disminución acordada por la Audiencia.

   En consecuencia, ordena, tras el correspondiente calculo del 15% sobre la condena por honorarios, que se requiera al actor además la cifra de 24.547,98 ¤.

   No obstante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mediante auto de 28 de diciembre de 2003 se corrige esa cantidad, que es sustituida por la correcta de 27.947,07 ¤.

   En su virtud, sin tener en cuenta las cantidades correspondientes a intereses, tras la resolución del recurso de reposición, la cantidad requerida al actor ejecutante asciende a 197.983,16 ¤, 18.140,78 ¤, menos que lo que el ahora demandante ha reclamado.

5. - Habiendo consignado el actor ejecutante la totalidad de la cantidad fijada en los autos de 13 de octubre y 28 de noviembre de 2003, se dicta providencia el 22 de diciembre de 2003, donde se ordena la devolución al actor del aval que presentó para la ejecución provisional, y añade que, a modo de contestación a otro escrito presentado por la representación de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." el 15 de diciembre de 2003, sin que sea posible, como solicita "GRAN CASINO NERVIÓN", reclamar de nuevo al demandante otras cantidades; además, en la misma providencia se admite que, contra ella, cabe recurso de reposición.

6. - La representación de "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A." recurrió en reposición, para suplicar que se requiera al actor ejecutante el reintegro, además, de 18.140,79 ¤, con las alegaciones, en general, de cuanto constituye la presente demanda de error judicial.

   Dicho recurso fue resuelto por el auto de 17 de febrero de 2004 -al que ahora se imputa el error judicial-, que desestima la pretensión con base a criterios recogidos en su fundamento de derecho tercero: el recurrente sostiene que procede calcular la retención de IRPF teniendo en cuenta el total que resulta de incrementar el IVA a la cantidad abonada. Pero esta forma de proceder carece de fundamento, porque sólo puede retenerse lo que primeramente se percibe, y la cantidad incrementada por IVA no puede, a su vez, ser objeto de retención fiscal. Es por eso que los cálculos verificados por el Juzgado en los distintos autos que han jalonado la ejecución han acudido a las cantidades efectivamente satisfechas, sin IVA, y no a las resultantes de sumar ambos conceptos. Por ello las tablas y cálculos que realiza la hoy recurrente no se acomodan a lo resuelto en esta ejecutoria. Suponen un intento tardío de revisar cuanto se ha venido decidiendo a lo largo del proceso, intento que además carece de fundamento legal, porque se basa en una inadmisible equiparación del trato fiscal del principal y los incrementos por impuestos.

7. - Las dos causas alegadas en el auto que ahora se discute no se corresponden con la realidad, toda vez que, en todas las operaciones aritméticas realizadas por la ahora demandante para calcular el IRPF, no se ha tomado en consideración el total incrementado con la cuantía del IVA.

   Tal como se ha reflejado anteriormente, la cantidad ingresada en la Hacienda Foral, en ejecución provisional de 8.184.750 pesetas, se corresponde con el 15% de las 54.565.001 pesetas que constituía el valor relativo a la mitad de la diferencia entre el coste real de las obras realizadas y el importe del presupuesto inicial, sin comprenderse las 8.730.400 pesetas de IVA.

   Del mismo modo, el cálculo de las 3.534.750 pesetas por IRPF, en relación con la sentencia de la Audiencia, se efectúa respecto de las 23.565.002 pesetas, es decir, sin el incremento del IVA correspondiente; además, esas operaciones se ajustan al criterio sostenido por el propio Juzgado de Primera Instancia, significadamente en su auto de 18 de marzo de 1997. Lo cierto es que la diferencia entre lo que reclamado por el demandante de error judicial y lo concedido por el Juzgado se explica por las operaciones verificadas por el auto de 13 de octubre de 2003, en el que se realiza una liquidación diferenciada entre las cantidades que fueron consignadas en el Juzgado de Primera Instancia y las consignadas en la Hacienda Foral, computándose dos veces el mismo concepto.

   En efecto, dicho auto llega a la conclusión de que procede devolver 28.291.627 pesetas, o lo que es lo mismo 170.036,10 ¤, tras restar de lo consignado en el Juzgado de Primera Instancia (55.627.029 pesetas: 55.110.651 de principal y 516.378 de intereses provisionales calculados por el Secretario) la totalidad de la condena reducida de la Audiencia de 27.335.402 pesetas, cuando sólo debió realizarlo respecto de la cantidad señalada en segunda instancia como principal, es decir, 23.565.002 pesetas, puesto que las 8.184.750 pesetas (49.191,34 ¤) por retención del IRPF, fueron consignadas independientemente.

   Asimismo, no era adecuado comprender en el cálculo base de lo realmente entregado, por pertenecer a otro concepto, la cantidad de 516.378 pesetas por intereses provisionales.

   Si se realizan así los cálculos resultaría que debería restarse a 55.110.651 pesetas (consignación en el Juzgado por la condena principal) 23.565.002 pesetas, lo que daría la suma de 31.545.649 pesetas (189.593,16 ¤) y no la afirmada por el Juzgado de 28.291.627 pesetas (170.036,10 ¤), que, unidos a la correcta determinación de la cuantía a devolver por ingreso indebido de IRPF (27.947,07 ¤), sumarían como resultado total a devolver a "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A.", al margen de la determinación de intereses, la cantidad de 217.090,23 ¤.

   Dicha cifra se aproxima a la solicitada por el demandado a lo largo de sus diferentes escritos (216.123,94 ¤), y la diferencia debe corresponder al cómputo en algún momento de las cantidades reclamadas por el Juzgado por el concepto de intereses fijados provisionalmente por el Secretario Judicial.

Consecuentemente, se ha cometido por el auto de 13 de octubre de 2003, confirmado por el de 17 de febrero de 2004, un evidente error de cálculo al restar de la cantidad que fue consignada en el Juzgado de Primera Instancia una cantidad superior de la debida, pues comprende la totalidad de la condena impuesta por la Audiencia Provincial, cuando sólo debiera haber restado el principal, sin que el error sufrido guarde relación alguna con la interpretación de normas de naturaleza fiscal o el cómputo de los distintos impuestos, lo que ha producido un daño real y efectivo al hoy demandante "GRAN CASINO NERVIÓN, S.A.", de manera que, ejercitada la demanda de error judicial en el plazo señalado en el artículo 293.1 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la estimación de la misma.

No hacemos especial condena en las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 293.1 e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español