STS, 14 de Marzo de 2007

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 752/2003, promovido por DON Víctor, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre expulsión.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 26 de junio de 2003 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Inadmitir el presente recurso contencioso-administrativo por falta de acto susceptible de impugnación. Una vez firme este Auto, archívense sin más trámite las actuaciones".

Interpuesto por DON Víctor, recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 21 de julio de 2003 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación de la parte actora contra nuestra resolución de fecha 26 de junio de 2003, la cual confirmamos en sus propios términos. Sin costas".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por DON Víctor y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por los recurrentes se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 28 de febrero de 2007, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Por D. Víctor, de nacionalidad polaca, se interpone recurso de casación contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de julio de 2003, que desestimó el recurso de súplica interpuesto por el propio recurrente, contra el anterior Auto, de fecha 26 de junio de 2003, de la misma Sala, por el que se acordó inadmitir a trámite el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra la inactividad de la Delegación del Gobierno en Madrid, consistente en la no declaración de caducidad del expediente de expulsión incoado pese a haber transcurrido el plazo de seis meses desde su incoación.

La Sala de instancia declaró la mencionada inadmisión del recurso interpuesto, con base en el siguiente razonamiento, y partiendo del dato aceptado de que el expediente de expulsión por el procedimiento preferente había sido incoado mediante Resolución de fecha 18 de noviembre de 2002, notificada al recurrente en la misma fecha, como consecuencia de encontrarse irregularmente en territorio español y carecer de domicilio y arraigo familiar en España: "En el presente caso, el abogado Sr. Romero de Gracia presenta, con fecha 20 de mayo de 2003, en nombre del recurrente, escrito ante la Delegación del Gobierno en Madrid instando la declaración de caducidad del expediente de expulsión incoado contra su representado. Al encontrarnos ante una actividad iniciada a instancia de parte, esta se encuentra obligada a esperar que transcurra el plazo de tres meses que previene el artículo 42.3.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, para entender desestimada la petición de caducidad y poder iniciar la vía judicial en la jurisdicción contencioso-administrativo. Procede, por tanto, la inadmisión del recurso por haberse interpuesto extemporáneamente, antes de agotar la vía administrativa".

Contra los mencionados Autos ha interpuesto la representación de D. Víctor recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, articulados, el primero, al amparo del artículo

88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), y, el segundo, al amparo del artículo 88.1.c) de la misma LRJCA, en los que, respectivamente, se consideran infringidos los siguientes preceptos:

1. En el primer motivo se consideran vulnerados los artículos 97 y 98 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ---modificada por la Ley Orgánica 8/200, de 22 de diciembre ---, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio .

2. En el segundo motivo se considera vulnerado, por su indebida aplicación, el artículo 42.3.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

Los hechos en los que se fundamentan las argumentaciones de la parte recurrente son claros:

1. En fecha de 18 de noviembre de 2002, y mediante Resolución, por delegación del Delegado de Gobierno en Madrid, del Jefe Superior de Policía de Madrid, es incoado al recurrente expediente de expulsión por el procedimiento preferente, notificado en la misma fecha, como consecuencia de encontrarse irregularmente en territorio español y carecer de domicilio y arraigo familiar en España.

2. Con fecha de 20 de noviembre siguiente se formulan Alegaciones por el recurrente.

3. Una vez transcurridos seis meses desde su incoación el recurrente solicita mediante escrito presentado en fecha de 20 de mayo de 2003 ante la Delegación del Gobierno de Madrid, la declaración de caducidad del expediente.

4. Y, dos días después ---22 de mayo de 2003--- interpone el recurso contencioso-administrativo que

es inadmitido por la Sala de instancia con base en el razonamiento que ya conocemos.

Expone la representación del recurrente ---considerando infringidos los preceptos señalados en el primer motivo--- que transcurridos los mencionados seis meses desde la notificación de la Resolución de incoación del expediente, la caducidad y el archivo del mismo nacen como consecuencia del simple transcurso del tiempo, y no porque la parte lo solicite o el órgano lo declare de oficio; añadiendo que así lo ha declarado esta Sala y Sección en STS de 17 de diciembre de 2002, así como las restantes Secciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, siendo vulnerada esta doctrina por los Autos impugnados al considerar que no existe acto administrativo susceptible de impugnación.

Y, en el segundo motivo considera infringido el citado artículo 42.3.b) de la LRJPA, al exigir la espera del plazo de tres meses en dicho precepto previsto, a contar desde la solicitud a la Delegación del Gobierno, para que esté órgano administrativo pueda declarar la caducidad del expediente de expulsión abierto al recurrente así como el archivo de las actuaciones; se señala, en síntesis, que tal regla es una regla generalista, que debe ceder ante la regla específica de la legislación que nos ocupa, cual es la señalada en el primer motivo: esto es, el plazo de seis meses previsto en el Reglamento de la Ley de Extranjería, "y si transcurrido ese plazo no se resuelve, se produce automáticamente el acto presunto desestimatorio, sin tener que esperar el plazo de tres meses a que alude el auto recurrido para que el Órgano resuelva".

Ambos motivos podemos tratarlos de forma conjunta, dada la evidente conexión existente entre los mismos, no obstante la distinta vía por la que se formulan.

Hemos de comenzar rechazando el planteamiento de base de la Sala de instancia, en el sentido de que con la solicitud del recurrente ante la Administración que procedió a la incoación del expediente de expulsión, se formulaba solicitud de inicio de un nuevo procedimiento a instancia del interesado como parece deducirse por los términos en que la sentencia se expresa. Procedimiento, distinto del sancionador, e iniciado con la exclusiva finalidad de obtener la declaración de caducidad del anterior. Como quiera que este nuevo procedimiento ---iniciado a instancia de parte y destinado a obtener la declaración de caducidad del anterior---no tendría un plazo específico establecido para su resolución y consiguiente notificación, le sería de aplicación, según la Sala de instancia, el plazo supletorio de tres meses previsto en el citado artículo 42.3, a contar, según su apartado b) "desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente". Con arreglo a tal planteamiento de la Sala de instancia, el acto presunto administrativo, susceptible de revisión jurisdiccional, no existiría hasta el 22 de agosto de 2003, fecha en que hubieran transcurridos los señalados tres meses. Este plazo tampoco habría, por tanto, transcurrido en la fecha en que se dictan por la Sala de instancia los Autos impugnados (26 de junio y 21 de julio de 2003 ).

No estamos, pues, ante un nuevo procedimiento iniciado a instancia de parte para la obtención de la declaración de caducidad de un anterior procedimiento sancionador, sino, mas al contrario, en presencia de una solicitud de finalización y archivo de este mismo expediente sancionador, como consecuencia de haberse producido, en principio, su caducidad por el transcurso del plazo ---en este caso de seis meses--- establecido para su resolución y consiguiente notificación.

Por tanto, estaríamos ante el supuesto contemplado en el artículo 44 de la misma LRJPA, esto es, ante una falta de resolución expresa en un procedimiento iniciado de oficio por la Administración. Por ello, tendremos que examinar los efectos que tal situación produce; esto es, los efectos que se producen como consecuencia del "vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa" en el mencionado expediente sancionador.

Pues bien, tratándose el que nos ocupa de un procedimiento sancionador con un plazo expreso de resolución de seis meses (según el artículo 98 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001 ), como consecuencia del "vencimiento del plazo máximo", con arreglo al citado artículo 44 de la LRJPA, se producirían dos efectos:

1. En primer lugar, la no exención de la Administración "del cumplimiento de la obligación legal de resolver". Esto es, que la Administración, no obstante el transcurso del plazo de seis meses, sigue estando obligada a dictar una resolución expresa, aunque sea tardía; cosa distinta será el contenido de la misma.

2. Y, en segundo lugar, que es lo que aquí interesa, en el apartado 2 del artículo 44 se señala que tal "vencimiento del plazo máximo ... producirá la caducidad", añadiendo el inciso final del párrafo primero del citado apartado 2 del artículo que "En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ". No obstante, en el artículo 98 del Reglamento que se cita como infringido, ni siquiera se contempla la obligación de dictar resolución alguna declarativa de la caducidad, ya que en el precepto se señala que "transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución ...".

Ante tal situación ---y reiterando que hemos rechazado estar en presencia de un nuevo procedimiento iniciado con la finalidad de obtener la caducidad del inicial procedimiento sancionador---debemos trasladarnos al ámbito jurisdiccional y tratar de concretar desde cuando resulta posible residenciar tal situación en vía jurisdiccional; esto es, acaecido el "vencimiento del plazo máximo" para resolver y notificar, al que el legislador ha anudado de forma inmediata y automática la caducidad del citado procedimiento sancionador, nos queda por determinar desde qué momento el administrado, ante el silencio de la Administración, puede dirigirse a la presente Jurisdicción con la finalidad de obtener ---en su caso---una declaración expresa de la caducidad del procedimiento sancionador, en principio solo obtenida en forma presunta en la vía administrativa. O, dicho de otra forma, sí la Administración, producido el "vencimiento del plazo máximo" para resolver y notificar el procedimiento sancionador, sin haberlo efectuado, de forma expresa, cuenta con plazo alguno para dictar "la resolución que declare la caducidad", y por la que se "ordenará el archivo de las actuaciones", a que se refiere el inciso final del párrafo primero del citado apartado 2 del artículo 44 de la LRJPA, pero que -sin embargo- ni siquiera exige el precepto reglamentario (98 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001 ).

Tal plazo no se encuentra previsto, de forma expresa, tras la reforma de la LRJPA por parte de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de Modificación de la LRJPA. Antes de la citada reforma, el anterior artículo 44 contemplaba como forma de acreditación del acto presunto la certificación del mismo, emitida por la propia Administración que no había resuelto de forma expresa, y para cuya emisión la Administración contaba con un plazo inexcusable de veinte días. Por ello, en el apartado 5 del citado precepto se señalaba que "los plazos para interponer recurso administrativos y contencioso- administrativos respecto de los actos presuntos se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la certificación, y si esta no fuere emitida en plazo, al partir del día siguiente al de finalización de dicho plazo". En consecuencia, antes de la reforma de 1999, y, considerando este precepto de aplicación al supuesto entonces contemplado en el 43.4 (procedimientos iniciados de oficio), la Administración contaba con un plazo de veinte días, bien para emitir la certificación del acto presunto, bien para dictar la resolución ratificadora de la caducidad producida, ordenando el archivo de las actuaciones. Solo transcurrido dicho plazo (44.5 in fine) podría hábilmente accederse a la vía jurisdiccional.

Sin embargo, tras la reforma de 1999, el actual 43.5 de la LRJPA ---que pudiéramos entender supletoriamente aplicable al supuesto del 44, ante el silencio de este--- contempla una solución distinta, transformando en potestativa la solicitud de certificación del acto presunto; en concreto, se señala ahora que los mencionados actos presuntos "producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver".

En consecuencia, tras la reforma de 1999, el administrado puede solicitar la certificación del acto presunto (en cuyo caso no podrá acceder a la vía jurisdiccional hasta que transcurra el plazo de quince días establecido en el actual 43.5 in fine de la LRJCA para la emisión de la certificación, o, hasta que la misma le fuese emitida, de ser anterior al vencimiento del plazo señalado). Pero ello es hoy una mera posibilidad, que -en principio- no impediría acceder a la vía jurisdiccional desde el vencimiento del plazo determinante de la caducidad, que es, a su vez, el mismo momento en el que se producen dichos efectos preclusivos, siendo tal declaración expresa de caducidad una mera constatación de los efectos ---ya inamovibles en vía administrativa--- producidos por ministerio de la ley desde el vencimiento del plazo para la resolución, y consiguiente notificación, del expediente sancionador. Ello justificaría que tal resolución expresa cuente con una configuración especial, formalmente menos exigente, en el artículo 42.1, párrafo segundo de la LRJPA, ya que la misma "consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso (en este la caducidad del procedimiento), con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables".

Por otra parte avalaría tal conclusión el párrafo segundo del artículo 20.6 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que sigue señalando que "transcurrido el plazo de caducidad, el órgano competente emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha producido al archivo de las actuaciones"; pero tal exigencia contenida en el Reglamento señalado (que tampoco exige resolución, sino solo certificación), aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, hemos de entenderla modulada por el carácter potestativo de la certificación introducida en la LRJPA, tras la reforma de llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero .

Tampoco, el supuesto analizado resultaría asimilable a los de inactividad contemplados en el artículo 29 de la LRJCA, ya que no estaríamos, en el caso de autos, ante la obligación de realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, ni tampoco ante la no ejecución de un acto firme de carácter presunto. Mas al contrario, podríamos encontrar cierto paralelismo como una situación de vía de hecho, de las contempladas en el artículo 30 de la misma LRJCA, y en las que resulta posible "deducir directamente recurso contencioso-administrativo", sin necesidad de requerimiento previo, aunque tal vía de hecho parece reservarse para otras actuaciones de índole material.

Por ello, ante tal vacío normativo resulta coherente con el sistema de revisión jurisdiccional de toda actuación administrativa el establecimiento de un plazo para que la Administración instructora del procedimiento sancionador pueda, de oficio o instancia de interesado, dictar la resolución prevista en el artículo 42.1.2º párrafo de la LRJPA -constatando, o no, la caducidad del procedimiento sancionador-, una vez transcurrido el plazo previsto para su conclusión (y consiguiente notificación), con el correspondiente archivo del expediente. La exigencia de tal plazo vendría, además, avalada por el propio procedimiento previsto para la actuación administrativa por cuanto a tal sistema de actuación no le puede ser exigible una resolución, certificación o simple archivo de actuaciones en la misma fecha en que se produce el inexorable cumplimiento del plazo de caducidad.

En tal sentido, es la propia seguridad jurídica la que nos obliga a la determinación de un plazo durante el que la revisión jurisdiccional aún no resultaría posible, y el mismo hemos de encontrarlo en el de quince días previsto en el artículo 43.5 in fine de la LRJPA para que la Administración emita la certificación del acto presunto que (potestativamente, tras su reforma por la Ley 4/1999, de 13 de enero ) le puede ser exigido por los administrados.

En consecuencia, solo transcurrido dicho plazo de quince días -que fijamos con carácter supletoriopodría el interesado acceder temporalmente en forma adecuada a esta Jurisdicción.

Por ello, en principio, la precipitada venida del recurrente a esta vía jurisdiccional, que, como sabemos, se ha producido a los cuatro días de la conclusión del plazo para la resolución del procedimiento sancionador (y a los dos días de exigir tal resolución expresa a la Administración), ha impedido a los propios órganos que integran la misma, el poder articular sus mecanismos de respuesta, imponiéndoles una revisión jurisdiccional sin tiempo material para ni siquiera poder encauzar procedimentalmente la respuesta expresa requerida. Es, por tanto, el propio funcionamiento interno de la Administración el que exige, en supuestos como el de autos, el establecimiento de un plazo -que, por las razones expresadas, hemos concretado en el de quince días- para poder articular razonablemente la obligada respuesta administrativa sobre la caducidad del procedimiento seguido.

Sin embargo, la anterior doctrina, dentro del ámbito jurisdiccional, hemos de modularla con la que establecimos en nuestra sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005, recordando que, en el supuesto de autos, en la fecha en que se dicta por la Sala de instancia el primero de los autos impugnados (26 de junio de 2003 ) ya había transcurrido el mencionado plazo de quince días desde la fecha de la conclusión del plazo de seis meses para resolver e procedimiento sancionador.

Todo ello de conformidad, como decimos, con la doctrina establecida en la STS de 22 de diciembre de 2005, y las que en la misma se citan:

"En el supuesto de autos cabe afirmar esa clara desproporción y, por tanto, la improcedencia de la declaración de inadmisibilidad a que llegó la Sala de instancia, en una situación como la descrita, en la que la Administración ha adoptado su postura definitiva, pues en el momento de confirmarse en súplica el auto de fecha 24 de marzo de 2003 (por el que se acordaba la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo) ya había transcurrido el plazo de los tres meses para que operara el silencio y podía entenderse abierta la vía jurisdiccional, y por ello podía entablarse y discurrir sin merma alguna el debate procesal; así que ha de entenderse satisfecho el fin que la causa de inadmisibilidad en cuestión pretende preservar y, por tanto, carente de toda proporción sacrificar el contenido propio o normal del derecho a la obtención de tutela judicial, (cual es la resolución sobre el fondo de las pretensiones deducidas en el proceso), a lo que no es ya más que un mero rigor formal, constituido por la exigencia de que aquella postura definitiva fuera previa a la interposición del recurso jurisdiccional. Y así en Sentencia de 14 de noviembre de 2003 decíamos «la doctrina de esta Sala es favorable a considerar que la interposición prematura de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto. En casos como el presente de interposición anticipada, esta Sala ya ha dicho (Sentencias de 19 de mayo de 2001, 1 de julio de 1998 y 21 de noviembre de 1989, y las que se citan en esta última) que el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido mas favorable a la efectividad de tales derechos. Armonizada y complementada tan interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad que se pronuncia en la resolución recurrida».

Por otra, parte, y para concluir, de esta forma la decisión que proceda adoptar lo será con vista del expediente y presencia, en su caso, de la representación procesal de la Administración

A la vista, pues, de las anteriores alegaciones, hemos de acoger los motivos formulados, dejando sin efecto los autos dictados en cuanto inadmitían en recurso por las razones expresadas.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.c) de la vigente Ley Jurisdiccional, debemos anular y anulamos los Autos recurridos, mandando reponer las actuaciones al estado y momento que tenían cuando se declaró la inadmisión del recurso teniendo por interpuesto el citado recurso contencioso administrativo.

La declaración de haber lugar al recurso de casación debe comportar, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la no imposición de las costas en el presente recurso, y, respecto de las producidas en primera instancia, esta Sala considera que no concurren las circunstancias exigidas en

el artículo 139 de esta Ley para realizar una declaración expresa al respecto.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.