STS 941/2012, 29 de Noviembre de 2012

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10437/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:941/2012
Fecha de Resolución:29 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA TRÁFICO DE DROGAS. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO. CACHEO. ASISTENCIA LETRADA. ATENUANTE. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Contra la sentencia interpone recurso de casación. Denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de partes. Sostiene que en la sentencia se ha basado la condena en el resultado del registro efectuado en la finca de su propiedad, autorizado judicialmente, pues dicho registro se basó en una declaración prestada por el recurrente, tras haber manifestado su deseo de no declarar, y sin asistencia letrada. Sin perjuicio de considerar que la declaración del detenido sin asistencia letrada vulneró el derecho fundamental reconocido en el artículo 17.3 de la Constitución y que, por lo tanto, sus resultados no podrían ser utilizados en contra del ahora recurrente, esta Sala entiende que la investigación policial se basó en datos independientes de aquella vulneración, y que los resultados obtenidos son igualmente independientes de la misma y por lo tanto no están afectados por la prohibición de valoración establecida en el artículo 11.1 de la LOPJ .Nada tiene de extraño que el recurrente accediera voluntariamente a entregar la droga que ocultaba en su ropa interior, dado que se encontraba ya en el interior de las dependencias policiales luego de haber presenciado uno de los agentes una acción que podría identificarse con una venta de droga, y habiendo notado posteriormente, tras un cacheo superficial, que ocultaba un envoltorio de plástico en la zona genital. La invasión de la intimidad que supone un cacheo o reconocimiento con desnudo integral, requiere de una habilitación legal; un fin constitucionalmente lícito, como lo es la persecución de delitos graves; una justificación basada en sospechas razonables de la comisión de un delito; y la autorización judicial en defecto del consentimiento del interesado afectado. Y, en cuanto a su práctica, que ésta se desarrolle en lugar reservado, con la mínima afectación de los derechos del sospechoso. Ningún ciudadano puede ser requerido a someterse a un cacheo, superficial o integral, de forma arbitraria, es decir, sin una causa justificada. Pero, concurriendo los anteriores requisitos, nada impide que, dadas las circunstancias, un ciudadano que se encuentra en situación de libertad consienta voluntaria y libremente en la realización de un registro corporal con desnudo integral, sin necesidad de esperar a la autorización judicial, que solo sería necesaria en caso de negativa a someterse a esa diligencia. En el caso, no se desprende de la sentencia de instancia que haya sido utilizado de forma alguna el croquis o las manifestaciones realizadas por el recurrente en la declaración que hemos considerado irregular por vulneración de derechos fundamentales. Consta, sin embargo, que el recurrente, al iniciarse el registro en la finca, indicó el lugar concreto donde se encontraba la droga. Tratándose de una confesión tardía, al producirse con posterioridad al descubrimiento de los hechos, y no constando su relevancia a los efectos del descubrimiento de la mayor cantidad de droga, no puede afirmarse que constituyera un acto decisivo de colaboración. No se hace lugar al

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por Carlos Manuel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, con fecha ocho de Marzo de dos mil doce , en causa seguida contra Carlos Manuel , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Carlos Manuel , representado por la Procuradora Doña Mª Carmen Armesto Tinoco y defendido por el Letrado Don Oscar J. de Diego Gómez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Valladolid, instruyó las Diligencias Previas con el número 3923/2.011, contra Carlos Manuel , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª, rollo 3/2012) que, con fecha ocho de Marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Fruto de las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil, se pudo determinar que en la población de Tordesillas había una persona que se dedicaba a la venta de cupones de la ONCE, que podía estar dedicándose al tráfico de estupefacientes en dicha zona.

El día 8 de Septiembre de 2011 sobre las 17:45 horas, un Agente de la Guardia Civil del Puesto de Tordesillas observa a través de las cámaras de seguridad del acuartelamiento, como desde el interior de un vehículo marca Honda Civic, matrícula .... DTZ , se para frente al Cuartel en la Calle Huertas, efectuándose una posible transacción de estupefacientes, por lo que al tener constancia de que dicho vehículo pertenecía al investigado Carlos Manuel , el referido Agente, sale del acuartelamiento y cuando el vehículo pasa por delante del mismo, se le da el alto, introduciéndolo en el patio interior.

Efectuado un registro superficial en su persona, se observa como en la zona de los genitales llevaba ocultas unas bolsas de plástico, perceptibles al tacto, lo que motivó que se le efectuara otro registro o cacheo integral, hallándole una bolsa de color negro, con restos de tierra y hierbas, en cuyo interior, llevaba cuatro paquetes con varios "pollos" de cocaína, así como 125 € en billetes de diverso valor.

Ello motivó que por tal circunstancia y por las pesquisas anteriormente realizadas, dentro del marco de la operación "Lobezno" para represión del tráfico de drogas,(en la que Julio fue imputado y finalmente condenado por su propia conformidad), se solicitó del Juzgado de Instrucción de Guardia, la entrada y registro del domicilio del mismo en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Tordesillas, así como de la Finca sita en el Camino del Camping de la misma localidad, cuyo morador y titular era el acusado.

Asi, el mismo día 8 de Septiembre, la Guardia Civil, en compañía del acusado se presentó en la Finca sita en el Camino del Camping, donde, a indicaciones del acusado, encontraron a la entrada de la Finca, entre unos arbustos, una caja de plástico, con tapadera naranja, en cuyo interior había una bolsa de plástico amarilla y dentro de ella, otras de plástico blanco, estando una de ellas con recortes.

También dentro de la caja había una balanza de precisión, un bote de cristal transparente, en cuyo interior había un trozo de alambre y dos paquetes de plástico que contenían 96,29 gramos y 131,61 gramos de cocaína que fue debidamente analizado con los resultados que después señalaremos.

Agentes de la Guardia Civil, en compañía del acusado, entraron en el domicilio de éste, sito en la CALLE000 , el mismo el mismo día y encontraron una picadora de marihuana, 3 máquinas de liar cigarros, un librillo de papel de liar y 2 envases de plástico que contenían haschish con un peso bruto de 57,41 gramos.

Las sustancias que tenía el acusado ocultas en su cuerpo cuando fue detenido fueron analizadas por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de drogas de Valladolid y arrojaron los resultados siguientes:

- plástico con polvo blanco con un peso bruto de 5,35 gramos y neto 3,87 gramos, la sustancia es cocaína con una riqueza 11,43 %.

- plástico con polvo y sólido con un peso bruto de 13,29 gramos, un peso neto de 12,29 gramos, la sustancia es cocaína con una riqueza 9,63 %.

- paquete de plástico que contiene 4 muestras de polvo con un peso bruto de 4,89 gramos, peso neto 3,4 gramos, la sustancia era cocaína con una riqueza 15,62 %.

Las sustancias que fueron encontradas en la finca del acusado también fueron analizadas por el mismo organismo arrojando los siguientes resultados:

- plástico con varios trozos con un peso bruto de 96,29 gramos y neto de 89,23 gramos, la sustancia era cocaína con una riqueza de 27,24 %.

- plástico con polvo blanco con un peso bruto de 131,61 gramos y neto de 124,45 gramos, la sustancia era cocaína con una riqueza de 5,03 %.

Según tasación pericial la cocaína intervenida alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 4613,4 euros en su venta al por menor en gramos y de 6686,28 euros en su venta al por menor de dosis y el haschis intervenido alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 11,66 euros en su venta al por menor en dosis.

Todas estas sustancias pensaba el acusado destinarlas a ser transmitidas a terceras personas.

El acusado es consumidor esporádico de drogas y gana unos 1200-1500 euros mensuales como vendedor de cupones de la ONCE"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Valladolid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" CONDENAMOS al acusado Carlos Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MIL TRESCIENTOS ONCE CON TREINTA Y CUATRO EUROS , con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 200 € o fracción que de los mismos dejare impagados, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de las sustancias y dinero intervenido a los que se dará el destino legal. Hágase entrega al acusado, del vehículo de su propiedad marca Honda Civic, matrícula .... DTZ .

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Carlos Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J . al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de partes previsto en el artículo 24.2 y 14 CE .

  2. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 CE .

  3. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

  4. - Recurso de casación por infracción de Ley al tenor de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 y 20.2 del Código Penal .

  5. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el articulo 849.1º de la LECrim por inaplicación del articulo 21.7º en relación con el artículo 21.4º del Código Penal .

  6. - Recurso de casación por infracción de Ley a tenor de lo previsto en el articulo 849.2º de la LECrim por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintidós de Noviembre de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 11.311,34 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de partes. Sostiene que en la sentencia se ha basado la condena en el resultado del registro efectuado en la finca de su propiedad, autorizado judicialmente, pues dicho registro se basó en una declaración prestada por el recurrente, tras haber manifestado su deseo de no declarar, y sin asistencia letrada.

  1. El artículo 17.3 de la Constitución garantiza la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. La LECrim, la impone en las diligencias de declaración, de forma que las prestadas sin asistencia letrada no pueden considerarse válidas al suponer una vulneración de ese derecho fundamental. Al mismo tiempo, y como consecuencia de la necesidad de protección de aquel, de la vulneración del derecho no pueden obtenerse ventajas de ninguna clase, por lo que no podrán ser valorados en contra del detenido los elementos incriminatorios obtenidos como consecuencia de aquella vulneración. Esta prohibición de aprovechamiento de los resultados de la vulneración de un derecho fundamental resultan ya del mismo sistema de derechos reconocido en la Constitución, y, además, se consigna de modo expreso en el artículo 11.1 de la LOPJ , cuando dispone, en ese mismo sentido, que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

    Así pues, los datos obtenidos de una declaración prestada por un detenido sin asistencia letrada, no pueden ser utilizados en su contra, en una investigación penal o como prueba de cargo. Como excepción, pueden señalarse en algunos casos las manifestaciones espontáneas que justifiquen una actuación urgente, aunque es una cuestión que no es preciso examinar aquí en detalle.

  2. El recurrente parte de una ocurrencia fáctica que no coincide con lo que el Tribunal de instancia ha considerado probado tras la práctica de las pruebas que se referían a esos aspectos de lo sucedido. Efectivamente, el recurrente sostiene que, a pesar de que expresó su deseo de no declarar en sede policial, un agente que, al parecer, lo conocía, se entrevistó con él y le requirió reiteradamente para que le dijera dónde ocultaba el resto de la droga, accediendo el recurrente que incluso llegó a confeccionar un croquis o plano especificando el lugar donde la escondía en la finca de su propiedad. Se sostiene en el motivo que la inclusión de ese agente entre los que practicarían el registro, como consta en el oficio policial, demuestra que la razón de solicitar el mismo fue la comunicación que aquel hizo al comandante de puesto respecto de la confesión realizada por el recurrente. Siendo así, dice, la diligencia de registro resultará afectada por la imposibilidad de utilizar los datos obtenidos de una declaración irregular que supuso una vulneración de derechos fundamentales del detenido.

  3. En la sentencia, en parte en el relato fáctico y en otra parte en el primer fundamento jurídico, se considera acreditado que, por las razones que allí constan y que no son discutidas, el recurrente fue cacheado superficialmente, percatándose el agente que lo efectuaba de que ocultaba en los genitales un envoltorio de plástico. Como consecuencia, fue requerido para que pasara al interior de las dependencias policiales, y allí, el comandante de puesto le solicitó que se desnudara, a lo que accedió tras varios intentos, encontrando el referido envoltorio conteniendo otros envoltorios más pequeños con cocaína. Al observar que el plástico aparecía con restos de tierra y hierbas, y sabiendo como consecuencia de otras diligencias, también por delito contra la salud pública, que el sospechoso tenía una finca rústica, decidieron solicitar mandamiento de entrada y registro en el domicilio y en la mencionada finca. No es contrario a esta conclusión el que en el oficio solicitando la autorización judicial no se hicieran constar explícitamente todos los datos disponibles, sino solamente aquellos que se consideraron necesarios para justificar la solicitud policial. Tampoco lo es el que apareciera entre los agentes que iban a realizar la diligencia el que, según el recurrente, le había interrogado sin que estuviera presente el letrado, pues no se discute que para entonces ya se había incorporado a las dependencias policiales.

  4. Esta Sala no aprecia la existencia de datos que conduzcan a afirmar que el Tribunal de instancia ha violentado las reglas de la lógica o las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas, relativas a la forma en que se desarrollaron esos aspectos de la investigación, teniendo en cuenta que se trata de pruebas personales, concretamente la declaración del propio recurrente y las testificales de los agentes, y respecto de las cuales ahora se carece de inmediación.

    En consecuencia, no se aprecian razones para establecer, en contra del criterio del Tribunal sentenciador, que el registro se basó en otra cosa que las sospechas de los agentes respecto a que el detenido ocultaba la droga con la que traficaba en la finca de su propiedad, al observar en el envoltorio incautado restos de tierra y hierbas.

    Por lo tanto, la razón de solicitar el mandamiento de entrada y registro no fue el resultado de la declaración prestada sin asistencia letrada, o el croquis o plano confeccionado durante la misma, aunque no puedan ser considerados como manifestaciones espontáneas del detenido, sino otros datos disponibles con anterioridad a ese momento, y, por lo tanto, independientes de los obtenidos mediante la referida declaración. De manera que no estaban afectados por los efectos reflejos de la vulneración del derecho fundamental a la asistencia letrada del detenido, producida al recibirle declaración sin aquella, y eran utilizables de forma legítima.

  5. Plantea el recurrente que el resultado del registro debe considerarse nulo, al tener su origen en la declaración irregular, considerando la manifestación voluntaria del detenido al comenzar el registro señalando el lugar donde ocultaba la droga como una consecuencia de aquella. Señala, efectivamente, que esta indicación no puede ser valorada como independiente de la declaración prestada sin asistencia letrada, por lo que el hallazgo de la droga, en cualquier caso, deberá considerarse un efecto de la vulneración del derecho fundamental alegado en el motivo. En consecuencia, estaría afectada por la prohibición de valoración.

    Efectivamente, se dice en la sentencia que al comenzar el registro el propio detenido precisó el lugar donde escondía la droga. Así consta en el acta de entrada y registro.

    No puede negarse que es posible que el recurrente señalara el lugar donde ocultaba la droga al pensar que con anterioridad ya lo había comunicado a otro agente policial. Sin embargo, de un lado, no aparece en el acta de entrada y registro nada que indique una posible coacción, ni tampoco requerimiento alguno al detenido para que colaborara en la búsqueda, por lo que debe concluirse que se trató de una manifestación espontánea; y, de otro lado, tampoco existe ningún dato que indique que el hallazgo solo se habría producido a causa de la manifestación del detenido, pues consta que la droga se encontraba a la entrada de la finca, oculta entre unos arbustos, de manera que puede entenderse que la reacción del detenido no fue otra cosa que el reconocimiento de aquello que inevitablemente iba a ser inmediatamente descubierto.

    Por lo tanto, nada impide la valoración del resultado del registro, que resulta independiente de la denunciada vulneración del derecho fundamental.

    Por todo ello, y sin perjuicio de considerar que la declaración del detenido sin asistencia letrada vulneró el derecho fundamental reconocido en el artículo 17.3 de la Constitución y que, por lo tanto, sus resultados no podrían ser utilizados en contra del ahora recurrente, esta Sala entiende que la investigación policial se basó en datos independientes de aquella vulneración, y que los resultados obtenidos son igualmente independientes de la misma y por lo tanto no están afectados por la prohibición de valoración establecida en el artículo 11.1 de la LOPJ .

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que el cacheo integral al que fue sometido el recurrente cuando aún no había sido detenido se practicó sin su autorización y sin autorización judicial, por lo que se vulneró su derecho a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, lo que determina la nulidad de la prueba.

  1. Como señalaba el Tribunal Constitucional en la STC nº 196/2006 , " Resulta indudable que el desnudo integral de la persona incide en el ámbito de su intimidad corporal constitucionalmente protegido, según el criterio social dominante en nuestra cultura ( SSTC 37/1989, de 15 de febrero, F. 7 ; y 57/1994, de 28 de febrero , F. 5). Pero, por otra parte, debemos considerar que la intimidad personal no es un derecho de carácter absoluto ( STC 37/1989, de 15 de febrero , F. 7) y que, además de llegar a ceder en ciertos casos ante exigencias públicas, puede el propio titular de este derecho aceptar inmisiones en el mismo. Así, el interés público propio de la investigación de un delito y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar una limitación de la intimidad corporal. Tal limitación podrá ser acordada mediante resolución judicial motivada que satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad, sin excluirse (debido a la falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad ( STC 207/1996, de 16 de diciembre , F. 4) ".

  2. En el caso, el Tribunal de instancia ha considerado acreditado que, tras observar un agente de la Guardia Civil una posible operación de venta de drogas realizada por el recurrente, ya implicado en otras causas anteriores por la misma razón, le dio el alto y, una vez en el acuartelamiento, lo sometió a un cacheo o reconocimiento superficial, percatándose de que ocultaba en la zona de los genitales un envoltorio de plástico. Por esa razón, el comandante de puesto lo requirió para someterse a un reconocimiento más profundo, a lo que el recurrente accedió tras varios intentos.

    En primer lugar, debe considerarse si existen razones objetivas que conduzcan a rechazar la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal de instancia para establecer lo ocurrido. De un lado, la falta de precisión de la diligencia de exposición de hechos, que se refiere a que "...se le invita a que en dependencias oficiales se le realice un cacheo integral" y el oficio policial solicitando el mandamiento de entrada y registro, en el que se dice que "Efectuado un registro superficial tanto del vehículo como de la persona, se encuentra dentro de su ropa interior...", justifica que se acuda a las testificales de los agentes y a la declaración del acusado para aclarar lo sucedido. Es cierto que existe contradicción en parte, entre las manifestaciones de unos y otro, pues el recurrente afirma que fue obligado a desnudarse, mientras que aquellos, concretamente el instructor que efectúa el cacheo, se refiere a una invitación a hacerlo, reconociendo que al principio se negó aunque accedió posteriormente.

    En realidad, nada tiene de extraño que, tal como se concluye en la sentencia, el recurrente accediera voluntariamente a entregar la droga que ocultaba en su ropa interior, dado que se encontraba ya en el interior de las dependencias policiales luego de haber presenciado uno de los agentes una acción que podría identificarse con una venta de droga, y habiendo notado posteriormente, tras un cacheo superficial, que ocultaba un envoltorio de plástico en la zona genital.

    En segundo lugar, partiendo del relato contenido en la sentencia, el primer cacheo, superficial, está justificado por las sospechas derivadas de la acción previa del recurrente, y encuentra apoyo legal en las previsiones de la LO 1/1992 , así como en las disposiciones generales de la LECrim y de la LO de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, en cuanto se refieren a las funciones de los cuerpos de policía en relación a la persecución de la actividad delictiva. Y el reconocimiento integral realizado posteriormente se encuentra amparado en el consentimiento del afectado.

  3. Discute el recurrente la existencia de tal consentimiento. De un lado opone la contradicción entre las manifestaciones del agente policial y del propio recurrente. De otro, sostiene que el "cacheo integral" solo podría haberse efectuado una vez detenido el sospechoso, estando obligado el agente que lo acuerde a hacer constar por escrito la realización del mismo y las razones que los justifican. No constando esta constancia, entiende que tal consentimiento no ha existido.

    En realidad, como ya se ha dicho, la afirmación del Tribunal respecto a la existencia del consentimiento del recurrente no presenta aspectos irracionales, con independencia del exacto cumplimiento de las previsiones reglamentarias por parte de los agentes actuantes. Como el propio recurrente reconoce, la negativa a la realización del reconocimiento integral podría haberse valorado como un indicio que justificaría la detención. Y una vez que en el cacheo superficial se ha constatado la ocultación de un envoltorio en los genitales, después de haberse observado una actuación del sospechoso sugestiva de la realización de una venta de droga, la negativa al reconocimiento y a la entrega de la droga oculta, presumiblemente solo retrasaría el resultado hasta la autorización judicial. Es cierto que en determinadas condiciones, como ocurre en el caso, la voluntariedad del consentimiento podría ser puesta en duda. Pero no puede dejarse de lado que el recurrente sabía en ese momento que los agentes de la Guardia Civil ya se habían percatado de que ocultaba un envoltorio en los genitales, por lo que la aceptación a entregarlo no resulta ilógica.

    Por lo tanto, la conclusión del Tribunal de instancia respecto a la existencia de consentimiento es razonable.

  4. En cuanto a la imposibilidad absoluta de proceder a un registro con desnudo integral de una persona no detenida, es una afirmación que, sin precisiones relativas al consentimiento, no encuentra soporte legal. La invasión de la intimidad que supone un cacheo o reconocimiento con desnudo integral, requiere, dentro del ámbito en que aquí se examina, de una habilitación legal; un fin constitucionalmente lícito, como lo es la persecución de delitos graves; una justificación basada en sospechas razonables de la comisión de un delito; y la autorización judicial en defecto del consentimiento del interesado afectado. Y, en cuanto a su práctica, que ésta se desarrolle en lugar reservado, con la mínima afectación de los derechos del sospechoso. Ningún ciudadano puede ser requerido a someterse a un cacheo, superficial o integral, de forma arbitraria, es decir, sin una causa justificada. Pero, concurriendo los anteriores requisitos, nada impide que, dadas las circunstancias, un ciudadano que se encuentra en situación de libertad consienta voluntaria y libremente en la realización de un registro corporal con desnudo integral, sin necesidad de esperar a la autorización judicial, que solo sería necesaria en caso de negativa a someterse a esa diligencia.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Sostiene que, de estimarse el primer motivo, la única prueba sería la droga que portaba en su cuerpo, y dada la escasa cantidad, sería de aplicación el artículo 368, párrafo segundo.

  1. El motivo de casación contemplado en el artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos penales pertinentes a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. No es posible, por lo tanto, partir de un relato fáctico distinto del contenido en la sentencia que se impugna.

  2. Habida cuenta que el primer motivo del recurso ha sido desestimado, los hechos de los que se ha de partir son los contenidos en el relato fáctico de la sentencia impugnada. Dada la cantidad de sustancia incautada en poder del acusado recurrente, oculta tanto en su cuerpo como en la finca de su propiedad, no resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 368, al resultar evidente que no es procedente calificar tales hechos como de menor entidad.

El motivo, pues, se desestima.

CUARTO

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos la certificación de la entidad Proyecto Hombre, folio 36 del Rollo de Sala, que acredita que el recurrente se ha sometido a un tratamiento de deshabituación desde el 19 de diciembre de 2011; informes del médico forense de los folios 82 a 84 y 102 de las actuaciones e informe del Instituto Nacional de Toxicología de los folios 98 a 100, de los que se desprende que el recurrente era consumidor de cocaína al menos desde 6-7 meses antes de la toma de muestras del primer informe, realizada en febrero de 2011. Entiende el recurrente que ello acredita una adicción prolongada al consumo de cocaína en periodo inmediatamente anterior a los hechos, que tuvieron lugar en setiembre de 2011.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  2. En el caso, la cuestión se centra en si los documentos designados permiten declarar probada una adicción grave. En realidad, solamente acreditan el consumo de cocaína por parte del recurrente en los 12 o 14 meses anteriores a los hechos, lo que no autoriza a establecer que se trata de un adicto, más allá del consumo esporádico que se declara probado en la sentencia. En cualquier caso, esos datos tampoco permiten establecer la intensidad de una eventual adicción, en tanto que no contienen elementos relativos a las cantidades consumidas y a la frecuencia del consumo. Por lo tanto, aunque se tratara de una adicción prolongada, no podría calificarse de grave.

    De todos modos, tampoco es posible establecer con estos datos una relación funcional entre el hecho delictivo y la satisfacción de la adicción, pues dadas las cantidades de droga ocupadas en poder del acusado y su valor, cercano en cualquier caso a los 6.000 euros, puede afirmarse que su conducta se orienta más a la obtención de lucro que a la irresistible, o difícilmente resistible, satisfacción de su adicción.

    Y, en cualquier caso, de los documentos no se desprende la existencia de ninguna reducción en sus capacidades mentales.

    Por lo tanto, aun cuando, más que un consumidor esporádico como se declara probado, pudiera hipotéticamente afirmarse que se trata de un adicto, esa mera condición resultaría irrelevante a los efectos pretendidos, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO

En el cuarto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por inaplicación del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2, todos del Código Penal , pues entiende que ha quedado suficientemente acreditado que sufre una adicción a sustancias estupefacientes que le afecta en su voluntad.

  1. La posible disminución de la capacidad de culpabilidad causada por el consumo reiterado de sustancias estupefacientes (dejando a un lado los efectos de un consumo inmediatamente anterior o simultáneo al hecho) puede venir relacionada con las facultades de comprensión de la ilicitud de la conducta como consecuencia del deterioro mental, e incluso físico, causado por un consumo prolongado e intenso de determinadas drogas más potentes o más dañinas, o con la posibilidad de ajustar la conducta a aquella comprensión, bien como consecuencia de ese mismo deterioro mental, o bien por una adicción grave que condicione la actividad del sujeto al orientarla a la satisfacción de aquella. Una reducción de estas capacidades inferior a la propia de la eximente incompleta, daría lugar a una atenuante analógica. Pero, en cualquier caso, la mera condición de consumidor, menos aún si es esporádico, determina aquella disminución, y, por lo tanto, no da lugar a atenuación alguna.

  2. En el caso, se declara probado en la sentencia que el recurrente era en las fechas de los hechos un consumidor esporádico de drogas, teniendo unos ingresos que oscilaban entre 1.200 y 1.500 euros mensuales. Estos datos permiten al Tribunal argumentar que no se aprecian razones objetivas que conduzcan a afirmar un deterioro relevante de sus facultades de comprensión de la ilicitud de los hechos o de control de su conducta, sin que tampoco pueda apreciarse una relación funcional entre la venta de droga y el consumo, dados los ingresos de los que en aquella época disponía y la cantidad de droga incautada en su poder y el valor de la misma.

La conclusión del Tribunal de instancia denegando la apreciación de la atenuante propuesta por la defensa no se vería alterada para el caso de considerar que, más que un consumidor esporádico, el recurrente era un adicto al consumo de cocaína al tiempo de los hechos, en tanto que consta un consumo reiterado de esa sustancia en, al menos, los doce meses anteriores a su detención. Pues de los datos que aparecen en los documentos examinados en el anterior motivo no se desprende la existencia de una adicción de carácter grave, al no constar la intensidad de la misma, ignorándose las cantidades consumidas y la frecuencia del consumo, y la mera condición de consumidor o adicto al consumo no da lugar a la apreciación de ninguna circunstancia de atenuación. De otro lado, tampoco de esos documentos resulta la existencia de ningún déficit relevante de carácter intelectual o de voluntad derivado del consumo de droga.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEXTO

En el quinto motivo, con apoyo nuevamente en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.4º del Código Penal , pues entiende que de no ser admitida la nulidad de la autoinculpación del recurrente, debería ser valorada como una circunstancia analógica de confesión. Sostiene que, no solo mediante la confección del croquis, sino al iniciarse el registro, facilitó el lugar concreto donde escondía la droga, lo que es relevante al tratarse de una finca muy grande y estar la droga enterrada en el suelo, lo que haría que aun contando con un perro adiestrado el resultado del registro habría sido incierto.

  1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

    La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

    En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que « esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito ». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

    Se ha rechazado la atenuante en casos de reconocimiento o confesión de aquello que, dadas las circunstancias, va a ser inevitablemente descubierto por la autoridad o sus agentes.

  2. En el caso, no se desprende de la sentencia de instancia que haya sido utilizado de forma alguna el croquis o las manifestaciones realizadas por el recurrente en la declaración que hemos considerado irregular por vulneración de derechos fundamentales. Consta, sin embargo, que el recurrente, al iniciarse el registro en la finca, indicó el lugar concreto donde se encontraba la droga. Tal actitud, a los efectos de la atenuación pretendida, no puede valorarse independientemente de las circunstancias en las que tiene lugar. La comisión judicial se encontraba ya en la finca, dotada incluso de un perro adiestrado en la localización de estupefacientes. La sustancia se encontraba en las inmediaciones de la entrada, sin que aparezca dato alguno que permita afirmar que, dadas las condiciones en que estaba oculta, no hubiera sido descubierta de no ser por la indicación del recurrente.

    En consecuencia, tratándose de una confesión tardía, como se reconoce en el motivo, al producirse con posterioridad al descubrimiento de los hechos, y no constando su relevancia a los efectos del descubrimiento de la mayor cantidad de droga, no puede afirmarse que constituyera un acto decisivo de colaboración.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, con fecha 8 de Marzo de 2.012 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.