STS, 18 de Julio de 2008

Con fecha 28 de julio de 2006 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan Carlos contra el Instituto Social de la Marina, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española en un porcentaje del 100% sobre la Base Reguladora de quinientos catorce euros con noventa y seis céntimos (514,96), ochenta y cinco mil seiscientas ochenta y dos pesetas (85.682 ptas.); prorrata temporis del 68,38 % con cargo a España y efectos económicos desde el 1 de marzo de 1997, condenando a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de los complementos, mejoras y revalorizaciones correspondientes".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. Que el actor nacido el 19 de enero de 1937, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, se encuentra percibiendo pensión de jubilación en España, tramitada al amparo de los Reglamentos Comunitarios y en los siguientes términos: Base Reguladora sesenta y dos mil seiscientas pesetas (62.600 ptas.); coeficiente reductor de edad 3,5% porcentaje aplicable 96,505; pensión inicial sesenta mil cuatrocientas nueve pesetas (60.409 ptas.), prorrata temporis 29%, pensión total diecisiete mil quinientas diecinueve pesetas (17.519 ptas.), fecha de efectos 28 de octubre de 1992. 2. Que por resolución de fecha 27 de junio de 2001 se procede a la revisión de la pensión de Jubilación del actor en los siguientes términos:

PENSION REVALORIZ PRORRATA TOTAL PENSION FINAL EFECTOS

73.487 29% 21.311 21.311 01/06/97

75.031 29% 21.759 21.759 01/01/98

77.057 29% 22.347 22.347 01/01/99

80.217 29% 23.263 23.263 01/01/00

81.822 29% 23.729 23.729

3. El demandante cotizó en España en el periodo comprendido entre 1953 y 1965 en el Régimen Especial del Mar y en Régimen General entre 1988 y 1992 resultando un total de 1.774 días; en Alemania ha cotizado 336 días en el periodo comprendido entre 1964 y 1965 prestando servicios a bordo de buques pertenecientes a ese pais; en Holanda ha cotizado un total de 7.849 días en el periodo comprendido entre 1961 y 1998. 4. La Base Reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a ochenta y cinco mil seiscientas ochenta y dos pesetas (85.682 ptas.), en la actualidad 514,96 euros. 5. Que la parte actora formuló la preceptiva reclamación previa en fecha 13 de julio de 2001, entendiéndose desestimadas por resolución de fecha 16 de octubre de 2001".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas partes, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte los Recursos de Suplicación interpuestos por el Instituto Social de la Marina y D. Juan Carlos contra la sentencia de fecha 28.7.06 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en autos nº 593/01 sobre jubilación declaramos el derecho del demandante al abono de la pensión de jubilación en el porcentaje del 100% sobre la Base Reguladora de 514,96 euros, con la prorrata a cargo de España del 44,59% y efectos de 28.10.92, condenando al Instituto Social de la Marina demandado a su reconocimiento y abono en los términos legalmente procedentes".

Por la Letrada de la Administración del Instituto Social de la Marina, Dª Mª Esther Villalobos de Jesús, y por el Graduado Social D. Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de D. Juan Carlos, se prepararon recursos de casación para unificación de doctrina. En sus respectivas formalizaciones, se invocaron como sentencias de contraste, por parte del Instituto Social de la Marina, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2005, recurso nº 874/05, y por parte del Sr. Juan Carlos, las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fechas 27 de julio de 2002, recurso nº 3639/99, y de 31 de enero de 2003, recurso nº 262/00.

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de diciembre de 2007, se procedió a admitir los citados recursos y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso del Instituto Social de la Marina, y procedente la estimación del recurso del demandante. Instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de julio de 2008, en el que tuvo lugar.

La presente sentencia debe resolver sendos recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el demandante y por el Instituto Social de la Marina (ISM) contra la sentencia de la Sala del Tribunal de Galicia de fecha 23 de febrero de 2007 (R. 146/07 ). En el recurso del beneficiario son dos los temas a decidir que corresponden a otros tantos motivos del recurso: a) cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación del actor, marinero que prestó servicios en España y Holanda, y b) reparto del importe entre los organismos de España y Holanda en proporción al tiempo de prestación de servicios en navíos de ambos países. El recurso del ISM formula un solo motivo en el que plantea, de forma muy deficiente, como luego se verá, el problema de la retroacción de los efectos económicos de la revisión de una prestación ya reconocida, denunciando al respecto la infracción del artículo 160 (sic) de la Ley General de la Seguridad Social.

La sentencia recurrida estimó en parte los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes y, en cuanto al primer punto del actual recurso del beneficiario, sostuvo que para el cálculo de la base reguladora, y por el período de prestación de servicios en Holanda, debían computarse las bases medias que durante ese período hubiera correspondido realizar en España. En cuanto a la distribución del importe, de acuerdo con el principio prorrata temporis, estimó aplicables las bonificaciones establecidas en la legislación española, en función de la edad del trabajador, pero no las bonificaciones derivadas del Decreto 2309/1970 y OM de 17 de noviembre de 1983, en razón de la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre del trabajo realizado.

Sostiene el primer motivo del recurso del beneficiario, en síntesis, que la base reguladora de la prestación debió calcularse tomando en consideración "las bases de cotización por su valor nominal de las 24 mensualidades inmediatamente anteriores al hecho causante y actualización del restante -también de su valor nominal- según el I.P.C., a partir de la mensualidad inmediatamente anterior a este período no actualizable, incluyendo los períodos acreditados en el otro Estado", entendiendo que "las bases de cotización para el cálculo de la base reguladora de la pensión en España que, al resultar superior a los topes máximos vigentes en cada momento para un trabajador en España de su misma profesión y categoría, a éstos ha de estarse dentro del período regulador computable"; es decir, se opone al cómputo de las bases medias que se han tenido en cuenta en la sentencia que se recurre. A tal fin denuncia la infracción, "por interpretación errónea", según dice, de los artículos 162.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 45.1 "in fine" del Reglamento CEE 1408/71 y con el artículo 24.1.b) del Convenio Bilateral entre España y Holanda de 5 de febrero 974, invocando como contradictoria la sentencia dictada por el propio Tribunal de Galicia el 27 de julio de 2002 (R. 3639/99 ), que, en supuesto similar falló de acuerdo con las pretensiones del recurrente.

Pero, como ya expresábamos en la sentencia de 22 de diciembre de 2004 (RCUD 6079/2003 ), la doctrina que se contiene en la referida sentencia de contraste ya fue declarada por esta Sala como no ajustada a derecho, respecto al problema ahora analizado, en nuestras sentencias de 28-5-2002 (R. 2838/01), 21-10-2002 (R. 276/02), 25-6-2003 (R. 3838/02), 31-5-2006 (R.3085/05) y 21-11-2006 (R. 3897/05 ), entre otras, siguiéndose en éstas la consolidada doctrina de la Sala que se contiene en esas resoluciones y en otras muchas, entre las que cabe citar las de 15 de marzo de 1999 (Sala General ), 16 de marzo de 1999, 7 de mayo de 1999, 11 de mayo de 1999 y 21 de junio de 1999. Estas sentencias establecen, en síntesis, la aplicación preferente del artículo 25.1.b) del Convenio bilateral sobre el Anexo VI.D).4 ) del Reglamento CE 1408/1971, en la versión del Reglamento 1248/1992, cuando, como acontece en este caso, aquéllas son más beneficiosas para el trabajador que las dimanantes del derecho comunitario y, por tanto, el cálculo de la base reguladora ha de hacerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, conforme al referido criterio interpretativo, iniciado en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1993.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto TS 21-5-1992, R. 2456/91, y SsTS 14-12-1996, R. 3344/95, 21 y 23-9-1998, R. 4273/97 y 2431/97, 27-10-1998, R. 3616/97, 16-6-2003, R. 2835/01, 18-11-2004, R. 5193/03, 3-12-2004, R. 6052/03, 25-1-2005, R. 5515/03 y 30-9-2005, R. 3824/04 ). En consecuencia, la doctrina que en este punto contiene la sentencia recurrida se ajusta a la mantenida por esta Sala en las sentencias de referencia, lo que determina la falta de contenido casacional del motivo analizado y, en el actual trámite procesal, su desestimación, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe.

El segundo motivo del recurso del demandante, como se vio, postula la inclusión de las bonificaciones establecidas en el Decreto y Orden Ministerial antes citadas (D. 2309/1970 y O. 17-11-1983 ) y, además de denunciar la infracción (también "por interpretación errónea) de los artículos 1.r), 45.1, 46.2 del Reglamento CEE 1408/71, en la redacción del Reglamento CEE, del Consejo de 30 de abril de 1992 y, por no aplicación, el artículo 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, se fundamenta, como única resolución referencial, en la sentencia del propio Tribunal y Sala gallega de 31 de enero de 2003 (R. 262/00 ) que llegó a solución contraria en esta concreta materia. La sentencia de contraste estimó computables, no solo las cotizaciones por edad que contempla la Disposición Transitoria 2ª de la Orden de 18 enero 1967 (lo que igualmente hizo la sentencia ahora recurrida al rechazar el primer motivo de suplicación del ISM), sino también las cotizaciones ficticias a que se refiere el precitado artículo 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983. Se cumple por tanto el presupuesto procesal de la contradicción en relación a esta específica cuestión y debe la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada al respecto, sin que pueda analizarse ninguna otra que, además de no haber sido siquiera planteada en el trámite de suplicación, tampoco se encuentra respaldada por las dos únicas sentencias citadas como contradictorias (TSJ Galicia 27-7-2002 para el primer motivo y TSJ Galicia 31-1-2003 para el segundo) en el momento de la formalización del presente recurso.

Como reconoce el ISM en el escrito de impugnación del recurso del demandante, hasta fechas recientes la doctrina jurisprudencial estimaba que, a los efectos pretendidos, no podían tenerse en cuenta los coeficientes reductores ya que ello implicaba operar con unas cotizaciones completamente ficticias. Pero dicho criterio ha sido rectificado por la sentencia de 17 de julio de 2007 (RCUD 3650/2005), dictada en Sala General, en la que, precisamente, se aportó como referencial la misma sentencia de Galicia que ahora invoca el beneficiario recurrente. Esta nuestra sentencia, seguida ya por muchas otras (por todas: TS 23-10-2007, R. 5224/05; 4-12-2007, R. 3010/05; 3 y 26-6-2008, R. 687/07 y 683/06), tras analizar la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, llega a solución contraria ordenando tomar en consideración aquellas bonificaciones. Decíamos allí que en la sentencia TJCE nº C-347/2000, de 3 de octubre de 2002, caso "Barreira", el Tribunal razonaba, a propósito del art. 46 del Reglamento 1408/71 que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que al Sr. Íñigo, ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente". Señalaba nuestra referida sentencia que el criterio expuesto en la del TJCE es vinculante para los Tribunales españoles y razonaba sobre la no necesidad de plantear nueva cuestión prejudicial, afirmando que "se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del Mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en Derecho Comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el art. 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como período asimilado a seguro a los efectos previstos en los art. 1 r) y 465.2 del Reglamento (CEE) 1408/71, considera la Sala que debe resolverla a favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque de la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta ahora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de primacía que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario, preside la relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial", finalizaba concluyendo que "se habrán de reconocer esos períodos de bonificación en la edad derivados del embarque, aplicando el coeficiente reconocido en vía administrativa para el cálculo de la pensión...".

Esta debe ser en consecuencia la doctrina aplicable en el caso enjuiciado, debiendo tomarse en consideración, tal como hizo la sentencia de instancia, los años y días correspondientes al coeficiente reductor derivado de las especiales características (penosidad, peligrosidad, etc) del trabajo desempeñado, cuya concreta determinación cuantitativa no ha sido objeto de discusión. Ello implica la estimación del recurso del actor en este punto, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado al respecto en suplicación, desestimar este extremo del de esta clase interpuesto en su día por el ISM frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela de 28 de julio de 2006, cuyo fallo, en lo referente a la prorrata a cargo de España (68,38%) ha de confirmarse.

El recurso del ISM alega la infracción del artículo 160 de la Ley General de la Seguridad Social y, según la selección efectuada a requerimiento de esta Sala en escrito presentado el 24 de mayo de 2007, designa como contradictoria nuestra sentencia de 26 de diciembre de 2005 (RCUD 8747/05 ). Pero, como pone de relieve el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, y a pesar del interés que jurídicamente tiene la cuestión que el recurrente parece plantear (la prescripción), este recurso no puede ser admitido porque no reúne las mínimas exigencias procesales.

En primer lugar, como se dijo, denuncia la infracción del art. 160 de la Ley General de la Seguridad Social, precepto que se refiere a los beneficiarios de la modalidad contributiva de la pensión de jubilación, pero que nada dice sobre el problema de la prescripción al que parece aludir el organismo recurrente. El recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario que debe estar fundado en un motivo de infracción de ley [artículo 222 LPL, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal]. Por ello, resulta plenamente aplicable en este recurso el artículo 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor del cual, en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión según el artículo 483.2.2º de la LEC (entre otras muchas, SsTS 4ª 10-10-1992, R. 344/92; 16-7-1998, R. 1401/97; 11-3-2004, R. 3679/03; 19-5-2004, R. 4493/03; y 8-3-2005, R. 606/04 ) que, en este momento, determina su desestimación.

En segundo lugar, tampoco se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada; en efecto, el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, y para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la misma Ley procesal, a través de un examen que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (TS 4ª 27-5-1992, R. 1324/91; 16-9-2004, R. 2465/03; 6-7-2004, R. 5348/03; 15-2-2005, R. 1900/04; 28-6-2005, R. 3116/04; y 31-1-2006, R. 1857/04 ).

En el presente caso, si observamos la relación que se contiene en el escrito de interposición del ISM, podemos apreciar que se limita, no sólo a invocar la vulneración de un precepto (el art. 160 de la LGSS ) que poco tiene que ver con el problema de la prescripción a la que alude, sino a sostener que son iguales los hechos y distintos los pronunciamientos de las dos sentencias sometidas al juicio de identidad, pero sin decirnos cuáles son aquellos hechos precisos ni, por tanto, señalar cuáles son las diferencias o las semejanzas existentes entre las pretensiones formuladas en cada proceso, cual le exige, como carga procesal, el precepto y la doctrina jurisprudencial antes citada. Con ello consigue que ni esta Sala ni la parte contraria, como ella misma denuncia, sepa realmente si, a falta de dicha comparación, es posible o no afirmar que estamos ante supuestos sustancialmente iguales, en cuanto requisito previo para entrar a conocer la solución del caso, fundamentalmente si se tiene en cuenta que, por tratarse al parecer de un problema de prescripción, resulta claramente relevante la determinación de las fechas en las que, en uno y otro caso, los beneficiarios habían visto inicialmente reconocidas sus pensiones, aquellas otras en las que solicitaron la revisión cuantitativa de éstas y, en su caso, las fechas en las que, por haber interpuesto cualquier reclamación al respecto, podrían haber interrumpido el cómputo de dicho instituto.

Los citados defectos procesales, que deberían haber conducido a la inadmisión del recurso del ISM por la inseguridad jurídica que produce, en el momento actual determinan su desestimación con todas sus consecuencias, de conformidad también con lo que al respecto solicitan tanto el propio beneficiario recurrido como el Ministerio Fiscal, aunque sin condena en costas por hallarse exento de la mismas el organismo recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.