STS 1953/2002, 26 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Alcalá de Henares, incoó Diligencias Previas nº 24/98 contra Juan Alberto y Jose Carlos , por delitos societarios y de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha dieciocho de diciembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: En escritura otorgada el 27 de junio de 1989 ante el Notario de Torrejón de Ardoz (Madrid) (folios 40 y ss. del Tomo I) se constituyó, por tiempo indefinido, la Sociedad Mercantil Anónima denominada EDIFICIO EMPECINADO S.A., estableciendo como objeto social "la promoción y construcción de inmuebles de todas las clases, arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, y, en general cualquier otra actividad de libre y lícito comercio que acuerde en Junta General de Accionistas con los requisitos legales que acuerde la Ley relativos a dicha actividad".- Esta sociedad mercantil se constituyó con un capital social de 14.000.000 de pesetas, representado por 280 acciones nominativas de 50.000 pesetas de valor nominal cada una, suscritas, en un 50%, la entidad LAUREL VII S.A., en un 25%, el ahora acusado Jose Carlos -quien en ese momento contaba con 21 años de edad y carecía de antecedentes penales-, y, en otro 25%, Carlos Daniel -de 16 años de edad a esa fecha y emancipado por concesión de sus padres-, lo que se documentó en escritura otorgada el mismo día. Pero realmente estaba participada por iguales partes por las familias Jose Miguel y Carlos Antonio , con Ramón y el ahora acusado Juan Alberto -mayor de edad y sin antecedentes penales- a la cabeza de cada una de ellas, la primera actuando a través de la sociedad LAUREL VII S.A., cuyas acciones estaban repartidas entre Simón (hijo de Ramón ), Sebastián y Humberto (sobrinos del mismo Ramón ) en una proporción respectiva del 50%, 25% y 25%.- Designados en la misma escritura de constitución como DIRECCION000 de la sociedad a Jose Carlos y Simón -de 19 años de edad en ese momento-, realmente los DIRECCION003 de hecho de esa sociedad fueron los padres de ambos, Juan Alberto y Ramón , éste ocupado de la gestión comercial, quienes convinieron en realizar al 50% las aportaciones necesarias para el desarrollo de la actividad de la sociedad constituida. Posteriormente, en Junta Universal Extraordinaria celebrada el 14 de noviembre de 1990, acordaron nombrar a dichos DIRECCION000 por un período de cinco años, otorgándose a tal efecto escritura pública de cese, nombramiento y aceptación de esos DIRECCION003 con fecha 17 de enero de 1991, inscrita en el Registro Mercantil el 29 de julio de 1991 (folio 322 del Tomo I).- Con esa estructura en el seno de EDIFICIO EMPECINADO S.A., se fueron realizando las aportaciones por cada una de las familias que la integraban, constando realizadas en los libros de la sociedad las siguientes: por la familia Carlos Antonio , 108.850.000 pesetas en total, unas realizadas a nombre de sociedades participadas por miembros de esta familia (GRUPO FISCAL II S.A. por importe de 60.624.215 pesetas, GRUPO FISCAL INFORMATICO S.A. por 10.175.785 pesetas y GRUPO FISCAL INMUEBLES S.A. por 7.100.000 pesetas) y otras efectuadas por Jose Carlos y Carlos Daniel , quienes aportaron 30.950.000 pesetas).- por la familia Jose Miguel , a través de la mercantil LAUREL VI S.A., 7.000.000 de pesetas de capital social y otros 21.000.000 de pesetas como aportación adicional.- Surgidas discrepancias entre ambas familias, el 18 de marzo de 1993 renunció Simón al cargo como DIRECCION000 de la sociedad, renuncia que, tras serle notificada al otro DIRECCION003 por correo certificado con acuse de recibo firmado el 30 de marzo de 1993, fue inscrita en el Registro Mercantil el 10 de febrero de 1994 (folio 90 del Tomo I).- El día 19 de diciembre de 1994, convocada por el DIRECCION000Jose Carlos para ese día Junta General Ordinaria de accionistas de la sociedad EDIFICIO EMPECINADO S.A. - estableciendo como orden del día "cambio de los órganos de gestión y modificación de estatutos, cese y nombramiento de cargos, aprobación de cuentas anuales 1992 y 1993, ruegos y preguntas y aprobación acta"-, asistieron a la reunión el mismo Jose Carlos , Carlos Daniel y Simón , y designado el primero en ese acto como presidente de la Junta, instó con carácter previo la asistencia de Juan Alberto , en su calidad de asesor fiscal y jefe de contabilidad de la sociedad, a lo que se opuso Simón , en la representación que ostentaba de LAUREL VII S.A., quien manifestó no estar dispuesto a que continuara la Junta si no abandonaba la sala el citado Sr. Juan Alberto . Conferida en ese acto a favor de éste la representación en la Junta por Carlos Daniel , no fue aceptada por Simón y, tras anunciar la impugnación de la Junta por varios motivos, al considerar Jose Carlos que se le impedía ejercer normalmente sus funciones como Presidente, ordenó levantar la sesión (folios 94 y ss. del Tomo I).- El 31 de octubre de 1995, el acusado Jose Carlos , en su calidad de DIRECCION000 de la sociedad, otorgó escritura pública, inscrita en el Registro Mercantil el 7 de noviembre de 1995 (folio 90 del Tomo I), por la que confirió poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario a favor de sus padres, Juan Alberto y Erica , para que en representación de esa sociedad ejercitaran solidariamente las facultades de los números 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del artículo 19 de los estatutos sociales. En uso de ese poder, Juan Alberto , con el fin de hacer pago de una deuda que consideraba mantenía la entidad EDIFICIO EMPECINADO S.A. con GRUPO FISCAL II S.A. (sociedad ésta de la que eran únicos accionistas él y su esposa) por importe de 80.080.000, derivada de las aportaciones antes señaladas, cedió a esta segunda sociedad, a partir del 1 de enero de 1996, la titularidad de todos los contratos de arrendamiento existentes sobre los edificios de su propiedad, así como la gestión y cobro de los desalquilados, firmando para acreditar esa cesión un documento en el que consta fecha de 31 de diciembre de 1995 (folio 244 del Tomo II). De ese modo, el acusado Juan Alberto fue ingresando en cuentas corrientes de GRUPO FISCAL II S.A., las rentas obtenidas del arrendamiento de locales, viviendas, oficinas o trasteros de los inmuebles sitos en las Calles Empecinado nº 7, Juliana Merino nº 4 y Paseo del Val nº 9 de Alcalá de Henares, todos ellos propiedad de EDIFICIO EMPECINADO S.A., por los siguientes importes: en el ejercicio 1996, 11.708.362 pesetas; en 1997, 12.293.036 pesetas; y, en 1998, 7.775.558 pesetas.- Y a partir de este momento se sucedieron varios requerimientos y actuaciones de Simón y Sebastián en representación de la sociedad LAUREL VII S.A., de la que eran DIRECCION004 , hacia Jose Carlos como DIRECCION002 de EDIFICIO EMPECINADO S.A.: el 15 de enero de 1996 (folios 113 a 115 del Tomo I), instándole para que convocara Junta General Extraordinaria de accionistas con objeto de aprobar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1992, 1993 y 1994, modificar los Estatutos sociales para cambiar el órgano de administración por otro de administración mancomunada y el nombramiento de nuevos DIRECCION003 , y requiriéndole para que pusiera a su disposición todos los libros de contabilidad de la sociedad, así como todas las facturas, documentos contables y todos los contratos de arrendamiento de los inmuebles propiedad de la sociedad; requerimiento que no consta llegara a poder de alguno de los acusados.- El 17 de enero de 1996 (folios 117 a 123 del Tomo I), este a través del Notario, advirtiéndole de la posible actuación fraudulenta que podría constituir el nombramiento de apoderados con fecha 7 de noviembre de 1995 y de la prórroga del cargo de DIRECCION003 hasta la siguiente celebración de junta general o el transcurso del plazo para su celebración, así como de su obligación de convocar junta general para que procediera a efectuar los nuevos nombramientos; requerimiento recibido el mismo 17 de enero por Juan Alberto .- El 27 de junio de 1996, tras haber solicitado la práctica de una auditoría de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1995, la Registradora Mercantil I de Madrid designó (folio 1130) como DIRECCION001 a Don Mauricio , quien remitió una carta dirigida a EDIFICIO EMPECINADO S.A. en la calle Cardenal Cisneros nº 25 de Alcalá de Henares, solicitando se le comunicara el domicilio y fecha donde poder iniciar el examen de las mencionadas cuentas, carta que fue devuelta por el Servicio de Correos como caducada sin acuse de recibo. Igualmente envió, el 10 de julio de 1996, al nº de fax 8896595 copia de la misma comunicación, cuyo resultado de recepción fue conforme (folios 126 a 134 del Tomo I), recibiéndolo el acusado Juan Alberto , y el 10 de septiembre de 1996 se intentó entregar una copia del informe del DIRECCION001 (comunicando la imposibilidad de realizar la auditoría) a través de una empresa de mensajería en la misma dirección, sin que aceptaran el sobre entregado.- El 20 de marzo de 1997, se intentó realizar un requerimiento a través de Notario, para lo que éste se personó el 1 de abril de 1997 en el nº 7 de la Calle Empecinado de Alcalá de Henares, sin que pudiera entregar la correspondiente carta a los representantes de dicha sociedad, al no residir en esa dirección. Tal requerimiento tenía por objeto instar la convocatoria de Junta General Extraordinaria de accionistas con objeto de tratar y estudiar los siguientes asuntos: estudio y análisis de la situación económica, contable y legal en la que se hallaba la compañía; examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado correspondiente a los ejercicios de 1992, 1993, 1994 y 1995, así como, en su caso, de la gestión del órgano de administración durante dichos ejercicios; disolución de la sociedad de conformidad con lo preceptuado en el artículo 260.3º y siguientes de la L.S.A.; revocación de la totalidad de los apoderados y nombramiento de liquidadores, y ejercicio por la sociedad de la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 134 de la L.S.A.. En el mismo escrito se extendía el requerimiento a la elaboración de un informe escrito con anterioridad a la celebración de la Junta sobre los asuntos a tratar, así como el envío gratuito de los documentos que habían de ser sometidos a la aprobación de la misma, solicitando tuvieran a su disposición en el domicilio social los libros oficiales de contabilidad y demás soportes contables de la sociedad.- El 21 de marzo de 1997, volvieron a solicitar en el Registro Mercantil de Madrid el nombramiento de un DIRECCION001 para que, con cargo a la Sociedad, efectuara la revisión de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1996, lo que provocó que el 26 de junio de 1997 el Registrador Mercantil VII de Madrid designara la entidad GRAMAUDIT S.L.. El representante de esta sociedad informó el 24 de julio de 1997 que no podían expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio de 1996, debido a la limitación absoluta al alcance de su auditoría, pues no habían podido contactar personal ni telefónicamente con el DIRECCION003 ni persona alguna de la sociedad ni habían recibido respuesta a las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibo enviadas el 8 de julio de 1997 (folios 143 y 144, y 151 a 156 del Tomo I), efectivamente recibidas también por el acusado Juan Alberto .- El 17 de abril de 1997 (folios 146 a 149), realizaron un requerimiento remitiendo por conducto notarial una carta, entregada en el domicilio de Jose Carlos , sito en la CALLE000 nº NUM000 , Urbanización Peñas Albas, de Villalvilla (Madrid), instándole a que convocara Junta General Extraordinaria de accionistas con el mismo orden del día señalado en el requerimiento intentado el 20 de marzo anterior; requerimiento que no tuvo respuesta alguna".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que ABSOLVEMOS a los acusados Juan Alberto y Jose Carlos del delito de apropiación indebida del que se les acusaba, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.- Que CONDENAMOS al acusado Juan Alberto , como autor responsable de un delito SOCIETARIO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de CINCO MIL PESETAS, y al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas en la misma proporción las causadas a instancia de la acusación particular.- Se aprueba el Auto de solvencia dictado por el Instructor".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representaciones de Juan Alberto y la mercantil LAUREL VII, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Juan Alberto : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 293 del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del artículo 25.1 de la Constitución Española. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal. II.- RECURSO DE LA MERCANTIL LAUREL VII, S.A.: PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse inaplicado indebidamente el artículo 252 del Código Penal (delito de apropiación indebida). SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse inaplicado indebidamente el artículo 295 del Código Penal (delito de administración desleal). TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse inaplicado indebidamente el artículo 74 del Código Penal (delito continuado), en relación con el delito tipificado en el artículo 293 del Código Penal (delito societario contra los derechos de los socios). CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse inaplicado indebidamente el artículo 74 del Código Penal (delito continuado). QUINTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el artículo 66.1 del Código Penal cuyo efecto ha sido la aplicación atenuada de la pena del delito del artículo 293 del Código Penal por el que se condena.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 14 de noviembre de 2002.

Debemos comenzar, como también hace el Ministerio Fiscal, por el examen del segundo de los motivos, por razones de método, que al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia la vulneración del artículo 25.1 C.E.. Se habría infringido el principio de legalidad por haberse aplicado a los hechos una norma penal, artículo 293 C.P., que no estaba en vigor cuando aquéllos se produjeron.

El motivo debe ser desestimado por cuanto desconoce que en el hecho probado constan diversos y sucesivos requerimientos y actuaciones de los querellantes, que se inician el 15/01/96, efectivamente antes de que entrase en vigor el vigente Código Penal, pero continúan en fechas posteriores, 17/01 y 27/06/96, 20 y 21/03 y 17/04/97. El delito aplicado constituye una infracción de mera inactividad o bien obstativa frente a los socios siendo de efecto permanente lo que significa que su consumación se prolonga en el tiempo mientras el DIRECCION003 , que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la Legislación mercantil. Como dicha inactividad, con independencia de que se inicie con anterioridad al mes de mayo de 1996, sigue desplegándose a partir de dicha fecha y los socios en las fechas indicadas más arriba insisten expresamente en el ejercicio de sus derechos frente al DIRECCION003 , no se produce violación alguna del principio de legalidad puesto que la consumación del delito persiste después de haber entrado en vigor el nuevo Código Penal teniendo en cuenta la naturaleza del mismo.

El primero de los motivos ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la indebida aplicación del artículo 293 C.P.. Se sostiene que no concurren los elementos del tipo por falta de perjuicio patrimonial alguno y porque concurre una causa legal para negar la práctica de las auditorías mencionadas.

El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la Legislación mercantil (artículos 112, 212 .... T.R.S.A.), además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los DIRECCION003 y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello decíamos en la S.T.S. nº 654/02, de 17/04, a propósito del artículo 291 C.P., que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 C.C). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los DIRECCION003 de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal. Por otra parte, los argumentos empleados por el recurrente para estimar que la Audiencia ha aplicado indebidamente el artículo 293 C.P. carecen de consistencia. En primer lugar, porque el tipo no exige la existencia de perjuicio patrimonial alguno para su consumación, como no puede ser de otra manera teniendo en cuenta que no se trata de un delito de resultado. En segundo lugar, porque la negativa o el impedimento a un socio del ejercicio de los derechos citados no puede fundamentarse en otra causa que no sea de las reconocidas legalmente. Así, el artículo 112.1 T.R.S.A. se refiere a que la publicidad de los datos solicitados "perjudique los intereses sociales" como excepción a la obligación de los DIRECCION003 a proporcionar a los socios o accionistas los informes o aclaraciones que estimen precisos. El artículo 212.2 del mismo Texto no contiene restricción alguna al derecho de cualquier accionista de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta General, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. Fuera del círculo de las excepciones legales no cabe invocar otras justificaciones como las aducidas por el recurrente, pues ni la renuncia voluntaria a la gestión social por uno de los socios desidentes es causa para ello, máxime teniendo en cuenta que los hechos imputados tienen lugar muy posteriormente a aquélla, ni la falta de aprobación de las cuentas de ejercicios anteriores puede impedir que se lleve a cabo la auditoría reclamada (sino todo lo contrario, pues estaría más justificada si cabe), debiendo asumir dichas obligaciones también el DIRECCION003 de hecho como sucede en el caso.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Por último, el motivo de igual orden, aduce falta de aplicación del artículo 14.3 C.P., es decir, se alega el error de prohibición en la medida que el recurrente actuó en la creencia de que su conducta era legal.

También este motivo debe ser desestimado.

Como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, supuesto similar al dolo eventual (S.S.T.S. 237/96, de 11/03 o 1171/97, de 29/09). Aún admitiendo que en el presente caso se trate de tipos formales o de creación artificial lo que es evidente, y así se desprende de los hechos probados, es que el recurrente es persona conocedora en grado suficiente de la legislación aplicable en la medida que venía ocupándose de hecho de la gestión de la sociedad, concretamente, se dice en el "factum" que se instó con carácter previo al inicio de la Junta General Ordinaria convocada para el 19/12/94, "la asistencia de Juan Alberto , en su calidad de asesor fiscal y jefe de contabilidad de la sociedad ...", es decir, puede afirmarse un grado suficiente de conocimiento técnico y jurídico de la actividad mercantil desarrollada por la sociedad.

RECURSO DE LAUREL VII S.A..

La acusación particular formaliza cinco motivos de casación al amparo de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., que deben ser desestimados en su totalidad.

1. El primero denuncia la falta de aplicación del artículo 252 C.P., delito de apropiación indebida, "teniendo en cuenta los hechos declarados probados en la sentencia que se recurre". Lo que sucede es que el "factum" no es susceptible de modificaciones y debe partirse de su integridad (artículo 884.3 LECrim.), sin que el recurrente pueda sugerir una nueva valoración de los hechos.

   Lo que afirma la Audiencia es que el acusado Juan Alberto "con el fin de hacer pago de una deuda que consideraba mantenía la entidad Edificio Empecinado S.A. con Grupo Fiscal II S.A. (sociedad ésta de la que eran únicos accionistas él y su esposa) por importe de 80.080.000 pesetas, derivada de las aportaciones antes señaladas, cedió a esta segunda sociedad, a partir del 1 de enero de 1996, la titularidad de todos los contratos de arrendamiento existentes sobre los edificios de su propiedad, así como la gestión y cobro de los desalquilados, firmando para acreditar esa cesión un documento en el que consta fecha de 31/12/95 ....". La Audiencia, fundamento de derecho segundo, razona que constituyen indicios contrarios a la apropiación pretendida "la notoria desproporción entre las aportaciones a la sociedad por parte de una y otra familia (afirmación con valor fáctico), y la expresa imputación contable de esas rentas a la satisfacción de las deudas generadas por esa sociedad anónima frente al Grupo Fiscal II S.A., sin ocultación alguna de ese destino", es decir, afirma que existía un título jurídico válido que justificaba la sujeción de las rentas percibidas al pago de una deuda contraída por la sociedad participada por igual por ambas familias, lo que excluye no sólo el elemento subjetivo del tipo, ánimo de lucro, sino el objetivo constituido por la falta de justificación de la apropiación o distracción de los bienes.

2. El segundo motivo se formaliza como subsidiario del anterior y denuncia la indebida inaplicación del artículo 295 C.P. (administración desleal).

   A propósito de este delito ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que "en su modalidad de disposición fraudulenta de bienes entra en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del artículo 252 C.P. pues lo que en el primero se castiga (295) no es sino una apropiación indebida, con la particularidad de que la realiza el DIRECCION003 o socio, y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la Sociedad. Pero como quiera que el artículo 252 no establece una tipificación especial del sujeto activo, ni distingue perjudicados, también encajaría en él el tipo delictivo, siempre que el valor de lo apropiado o sustraído excediera de 50.000 pesetas. La colisión entre el artículo 295 y el 252, dos modalidades tipológicas distintas de un mismo delito de apropiación indebida, y que más de una vez resultarán simultáneamente aplicables, debe resolverse por la vía del artículo 8.4 (precepto que imponga mayor sanción) según ha dejado sentado la doctrina de esta Sala" (S.T.S. 125/02, de 31/01, que cita las precedentes 224/98, 530/98, 359/98, 840/00, 1248/00, siguiendo, entre otras, dicha doctrina la muy reciente 1835/02, de 07/11). Siendo ello así el hecho probado tampoco autoriza el efecto jurídico que ahora se pretende, que incluso tenía cabida antes del Código vigente en el artículo 535 C.P. 1973, pues la Jurisprudencia ha entendido que la administración desleal o fraudulenta entraba a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del artículo mencionado (ver S.S.T.S. 1759/00 o 1584/02). No existe disposición fraudulenta por parte del DIRECCION003 cuando la causa de la misma es la existencia de deudas ciertas a cargo de la sociedad administrada aunque la acreedora esté participada por el primero, si no concurren otras circunstancias que acrediten en todo caso la existencia de un perjuicio directo económicamente evaluable a los socios, pero no se puede incluir en ello el pago de deudas contraídas y no satisfechas. Evidentemente, de seguirse la doctrina según la cual la descripción del artículo 295 es independiente de la apropiación indebida entonces se trataría de un supuesto de tipos heterogéneos y hay que recordar que no se ha acusado específicamente por el delito de administración desleal.

3. El tercer motivo aduce también indebida inaplicación del artículo 74 C.P. en relación con el delito contra los derechos de los socios del artículo 293 del mismo Texto.

   La Audiencia desestima la continuidad delictiva en este caso razonando que la reiterada negativa o resistencia del acusado a impedir el ejercicio de los derechos por los socios debe inscribirse "en una sola acción de impedimento del ejercicio de los derechos de los accionistas, pero mantenida de forma constante en un tiempo determinado". Tiene razón el Tribunal de instancia. Conforme a la Jurisprudencia de esta Sala el delito continuado se caracteriza porque una pluralidad o diversidad de acciones infractoras de los mismos o semejantes preceptos penales se refunden merced a dos posibles criterios legales, uno objetivo, cuando haya aprovechamiento de idéntica ocasión, como decía el artículo 69 bis C.P. 1973, hoy 74, y otro subjetivo, referido a la existencia de un plan preconcebido por parte del agente, dolo unitario que justifica la unificación en una sola infracción de las diversas acciones, también subrayado en el precepto de forma alternativa al anterior, lo que equivale a entender la suficiencia de uno u otro de los criterios mencionados para entender aplicable la continuidad (S.T.S. nº 258/00, de 21/02). Pero en el presente caso no se da la premisa básica, diversas acciones (u omisiones) infractoras del mismo precepto, pues la estructura típica consiste en negar o impedir el ejercicio de los derechos sociales frente al requerimiento de los accionistas que persiste en el tiempo, alcanzando el efecto propio de los delitos permanentes. La renovación o reproducción del requerimiento y su desconocimiento por el infractor, no constituyen acciones típicas distintas, sino que consolidan el abuso ejercido por aquél, lo que impregna de antijuricidad material la conducta típica.

4. A continuación, "para el supuesto caso de estimarse ya sea el primero o el segundo de los motivos casacionales", se aduce también la inaplicación del artículo 74 C.P., es decir, la aplicación de la continuidad delictiva bien sea el delito de apropiación indebida o al de administración desleal. La desestimación de los motivos precedentes vacía de contenido el presente.

5. El último de los motivos formalizado alega aplicación indebida del artículo 66.1 C.P., por cuanto la pena impuesta al acusado por el delito del artículo 293 del mismo Texto lo ha sido en su límite mínimo. En rigor la pena de multa está integrada por un doble elemento, por una parte, su extensión temporal expresada en días, por otra, su dimensión cuantitativa en relación con la cuota diaria correspondiente, es lo que denomina el artículo 50.2 C.P. "sistema de días-multa". El artículo 293 impone al autor la pena de multa de seis a doce meses y efectivamente la Audiencia (ver fundamento de derecho quinto) establece temporalmente el límite mínimo de seis meses. Sin embargo, no sucede así con la suma establecida como cuota diaria que se fija en 5.000 pesetas "atendidos los bienes e ingresos que se deducen del notable capital que posee este acusado", cuando el mínimo legalmente establecido en el artículo 5.4 es de 200 pesetas. Ello significa que la pena de multa resultante en su conjunto no se ha establecido en el límite mínimo imponible, habiendo justificado la Sala de instancia la cuantía diaria como queda dicho. Desde esta perspectiva no existe infracción por aplicación indebida del artículo 66.1 C.P.. Ahora bien, con lo que parece discrepar la recurrente es con la circunstancia tenida en cuenta para establecer el mínimo de seis meses, es decir, haber valorado para la individualización "la indicada mala fe inicial de uno de los representantes de la sociedad LAUREL VII, S.A., que reduce la culpabilidad del acusado", pero ello es valorable conforme a la propia disposición que se dice infringida, pues la individualización debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, luego no es irrazonable sopesar en esta dimensión la conducta previa del perjudicado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.