STS 22/2009, 19 de Enero de 2009

En concreto, el acusado, Arturo, vendió las siguientes fincas:

- La vivienda tipo " NUM001 " sita en la NUM000 planta del EDIFICIO000, sita en el barrio de Los Arenales de esta Capital el 18 de mayo de 1995, que el acusado vendió mediante escritura pública a Don Juan Carlos, por 15 millones de pesetas, de cuya cantidad la parte vendedora confesó haber recibido la suma de 2.704.838 pesetas y el resto del precio, es decir la cantidad de 12.295.162 pesetas, las retiene en su poder la parte compradora para hacer efectivo el capital pendiente de amortizar del gravamen hipotecario que pesa sobre la finca transmitida.

- Una plaza de garaje en el EDIFICIO001 nº NUM002, NUM004 NUM003, ubicado en la AVENIDA000, que vendió a Don Carlos Daniel, mediante documento privado por 1.500.000 pesetas el 21 de diciembre de 1.999-

- Una participación de dos doscientas setenta y cincoavas partes indivisas de una finca situada donde llaman Santa Catalina, en el barrio de los Arenales, en el edificio denominado " EDIFICIO000 ", integrada por tres plantas bajo rasante destinadas a garaje y trastero, que vendió a Don Romeo y a su esposa el 7 de julio de dos mil, por el precio de un millón cuatrocientas mil pesetas, mediante escritura de compraventa del notario D. Francisco Javier Guerrero Arias, con número de protocolo 1.659.

-Una vivienda en la CALLE000 nº NUM017, NUM000 planta del edificio ( NUM018 de vivienda), que vende por 22.500.000 pesetas (135.227,72 euros) a IVERGRANCA SOCIEDAD LIMITADA", mediante escritura pública de fecha 8 de noviembre de dos mil uno, del notario Don Gerardo Burgos Bravo, con número de protocolo 5.392. El mismo Día el acusado, Arturo, pago a la entidad BP OBIL ESPAÑA, S.A. 3.384.750 pesetas (20.342,76 euros), para cancelar el embargo que existía sobre esta finca.

- Una noventa y seisava parte indivisa (1/96) del local destinado a garaje, sito en la planta NUM005 de NUM004 del edificio denominado " DIRECCION000 ", sito en la AVENIDA000 NUM006 de gobierno, que se concreta en la plaza de garaje nº NUM007, que el acusado vende a Don Ernesto, por un millón doscientas mil pesetas (1.200.000 pesetas) equivalente a siete mil doscientos doce euros y quince céntimos, mediante escritura pública, con número de protocolo 6468 del notario Don Gerardo Burgos Bravo, el 27 de diciembre de dos mil uno.

- Una noventa y seisava parte indivisa (1/96) del local destinado a garaje, sito en la planta NUM005 de NUM004 del edificio denominado " DIRECCION000 ", sito en la AVENIDA000 NUM006 de gobierno, que se concreta en la plaza de garaje nº NUM008, que el acusado vende a Don Lázaro, mediante escritura pública, con número de protocolo 6469 del notario Don Gerardo Burgos Bravo, el 27 de diciembre de dos mil uno, por siete mil doscientos doce euros.

-Una noventa y seisava parte indivisa (1/96) del local destinado a garaje, sito en la planta NUM005 de NUM004 del edificio denominado " DIRECCION000 ", sito en la AVENIDA000 NUM006 de gobierno, que se concreta en la plaza de garaje nº NUM009, que el acusado vendió el 26 de febrero de dos mil dos por seis mil seiscientos once euros y trece céntimos de euro, a Don Luis Francisco, mediante escritura pública ante el notario Don Gerardo Burgos Bravo, con el número 948 de protocolo.

- Una noventa y seisava parte indivisa (1/96) del local destinado a garaje, sito en la planta NUM005 de NUM004 del edificio denominado " DIRECCION000 ", sito en la AVENIDA000 NUM006 de gobierno, que se concreta en la plaza de garaje nº NUM010, que el acusado vendió el 26 de febrero de dos mil dos por seis mil seiscientos once euros y trece céntimos de euro, a Don Jose Ángel y Dª Antonieta, mediante escritura pública ante el Notario Don Gerardo Burgos Bravo, con el número 949 de protocolo.

El acusado, Arturo, a sabiendas de que por la comisión del delito de apropiación indebida se seguía el procedimiento penal, que culminaría con una sentencia condenatoria, vendió a su hija, la también acusada Marí Trini, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual tenía pleno conocimiento de la situación en la que se encontraba su padre y del procedimiento penal que se seguía contra él,la parcela o solar número NUM011 del Plano de Urbanización de la finca matriz en los Llanos del Conde Mestre del Campo, actualmente denominada URBANIZACIÓN000, en Valsequillo, finca NUM012 del Registro de la Propiedad de Telde 2, sección de Valsequillo, y Urbanización de la finca matriz, sita en los LLanos del Conde, donde dicen Mestre del Campo, del término municipal de Valsequillo, destinada a zona de esparcimiento y de recreo, con piscina, cancha de tenis, vestuarios, jardines y demás accesorios y que está situada en el centro de la finca que forma parte de la URBANIZACIÓN000 ". La venta se hizo mediante escritura pública ante el notario Don Alfonso Zapata, con número 1538 de protocolo, el 30 de abril de 1998.

El 24 de junio de 1994, el acusado Arturo, vende a su hija, la acusada Marí Trini, un piso en la calle Portugal de esta capital, que esta vende a su vez el 17 de marzo de 1998, por quince millones de pesetas, si bien el dinero del piso fue entregado directamente a la Agencia Tributaria que tenía embargada la finca.

El acusado Arturo, está casado con la también acusada María Cristina, mayor de edad y sin antecedentes penales y desde el cinco de marzo de 1977, el régimen económico conyugal es el de separación absoluta de bienes.

La acusaa, María Cristina, desde el año 1984 ha ido adquiriendo diversos bienes inmuebles y algunos de ellos los ha ido vendiendo con posterioridad, antes y después de tener conocimiento de que contra su marido se seguía el procedimiento iniciado en el año 1995 y que culminaría con una sentencia condenatoria de su esposo por un delito continuado de apropiación indebida.

El 3 de septiembre de dos mil uno, el acusado Arturo simuló; vender a su esposa, el vehículo BMW 735 I.A. matrícula DV-....-IV, sabiendo ambos el procedimiento penal que se seguía contra el esposo y que había sido requerido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de esta Capital, para que hiciera efectiva la cantidad de 17 millones de pesetas.

El acusado Arturo, el 21 de Julio de 1993, vende a su hijo, el también acusado Alvaro mayor de edad y sin anteceentes penales, mediante escritura autorizada por el notario D. Juan Carlos Carnicero Iñiguez, con número 782 de protocolo, la casa y la parcela al nº NUM013 del Plano de Urbanización de la finca matriz de los Llanos del Conde, Mestre del Campo, en el término municipal de Valsequillo, y una ciento ava parte indivisa de la parcela de terreno urbanizada que figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Telde 2, como finca NUM014, tomo NUM015, libro NUM016, por el precio de ocho millones de pesetas.

A la muerte de Don Jose Antonio, continua en el ejercicio de acciones su hijo Don Diego ".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: 1º Que debemos condenar y condenamos a los acusados Arturo, Marí Trini Y María Cristina, como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a Arturo de dos años de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 20 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfecha, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/8 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. A Marí Trini a las penas de un año de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, quedando sujeta a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfecha, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago 1/8 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. A María Cristina, a las penas de un año de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 euros, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfecha, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago 1/8 parte de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

   2. - En concepto de responsabilidad civil se declara la nulidad del contrato de compraventa de la parcela o solar número NUM011 del Plano de Urbanización de la finca matriz en los Llanos del Conde, Mestre del Campo, actualmente denominada URBANIZACIÓN000, en Valsequillo, finca NUM012 del Registro de la Propiedad de Telde 2, sección de Valsequillo, y una ciento ava parte indivisa de la parcela terreno o solar distinguido con el nº NUM011 del plano de Urbanización de la finca matriz, sita en los Llanos del Conde, donde dicen Mestre del Campo, del término municipal de Valsequillo, destinada a zona de esparcimiento y de recreo, con piscina, cancha de tenis, vestuarios, jardines y demás accesorios y que está situada en el centro de la finca que forma parte de la URBANIZACIÓN000 "; venta que se hizo por el acusado Arturo a su hija Marí Trini, mediante escritura pública ante el notario Don Alfonso Zapata Zapata, con número 1538 de protocolo, el 30 de abril de 1998. Así como la nulidad del asiento registral correspondiente.

      También se declara la nulidad de la transmisión del vehículo BMW, modelo 735-IA, con matrícula DV-....-IV efectuada el 3 de septiembre de 2001 que realizó Arturo a favor de su esposa María Cristina.

      Además el acusado Arturo, deberá indemnizar a los herederos de Don Jose Antonio, en la cantidad total de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE EUROS (176.217 euros) cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC.

   3. Asimismo debemos absolver y absolvemos a los acusados Arturo, Marí Trini Y María Cristina, del delito de estafa que también se les imputaba, declarando de oficio 3/8 partes de las costas procesales causadas.

   4. Debemos absolver y absolvemos al acusado Alvaro, de los delitos de alzamiento de bienes y estafa que se le imputaban, declarando de oficio 2/8 partes de las costas procesales causadas".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y infracción de precepto constitucional por Arturo, María Cristina, Marí Trini (acusados) Y Jose Antonio (acusación particular), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. -La representación procesal de los acusados Arturo, María Cristina Y Marí Trini, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 258 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 258 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 258 del Código Penal.

5. - La representación procesal de la acusación particular Jose Antonio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 24.1 y 114 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 74.2 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación el art. 251.3 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 251.3, 257.1 y 2, 258, 74 y 109 a 111 del Código Penal..

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 15 de Enero de 2009.

El primer motivo del recurso sostiene que la venta del recurrente a su esposa de un vehículo, carente de valor patrimonial no es típico y sólo podría ser constitutivo de una modalidad imprudente del delito, que la ley no ha establecido.

El motivo debe ser desestimado.

El delito del art. 258 CP es un delito contra el patrimonio. Ello significa que el resultado típico del delito es un daño patrimonial, consistente en una disminución de la garantía del propio patrimonio frente a los acreedores e indirectamente del valor del crédito de los acreedores. Este delito, por otra parte, no da lugar a la atenuación de la pena por la reducida extensión del perjuicio, dado que la ley penal no prevé una falta de esta forma de las insolvencias punibles.

La afirmación de que en el hecho no concurrió dolo es, por lo demás, insostenible. En efecto: el dolo resulta excluido cuando el autor ha obrado sobre la base de un error. La Defensa no explica en qué reside el error que habría eliminado el dolo ni la Sala ha podido comprobar las circunstancias que revelen el error.

A partir de estas premisas es claro que el motivo carece en forma manifiesta de fundamento.

El segundo motivo del recurso considera que el art. 258 CP ha sido infringido porque la venta del solar que era de propiedad del recurrente en la URBANIZACIÓN000 ha sido real, en la medida en la que el precio es el corriente, la hija disponía del dinero y además vive en la casa que se construyó allí.

El motivo debe ser desestimado.

El tipo del art. 258 CP no requiere que la enajenación de bienes que causan la insolvencia del autor haya sido simulada. Se trata, por el contrario, de un delito que protege el patrimonio de los acreedores no sólo contra enajenaciones simuladas, sino también de aquellas que enajenaciones reales que configuran un serio obstáculo para hacer efectivo los créditos del o de los sujetos pasivos. El texto legal es claro: el delito se comete cuando el autor "contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio". Es evidente que las ventas realizadas por el acusado se subsumen claramente bajo este elemento del tipo penal.

Sostiene el recurrente en el tercer motivo que con el dinero obtenido por las enajenaciones saldó el 30 de enero de 2002 deudas que había contraido juntamente con el querellante antes de esa fecha.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia ha podido constatar, como lo consigna en el Fº Jº primero, que no ha quedado acreditado que el recurrente haya realizado los pagos que sostiene haber hecho a sus acreedores. El recurrente, por el contrario, basa su fundamentación en una declaración testifical contenida, afirma, en el acta del juicio oral. Es evidente que por esa vía no es posible que esta Sala modifique los hechos probados en este punto, reiterada jurisprudencia viene subrayando que el acta del juicio no es un documento que pueda ser alegado como fundamento de un error en la valoración de la prueba testifical en los términos del art. 849,2º LECr, que la Defensa ni siquiera ha citado. La cuestión planteada es, en consecuencia, una cuestión de hecho, ajena, como tal recurso de casación. El motivo, por lo tanto, pudo haber sido inadmitido por aplicación del art. 884. 1º LECr, que en esta fase del procedimiento es razón suficiente para la desestimación.

2. RECURSO DE Jose Antonio

El primer motivo del recurso se refiere al momento a partir del cual el acusado ha obrado con dolo y, por tal razón, típicamente en relación al tipo de estafa (sic) que habría sido cometido en tres de los contratos relacionados con el presente proceso. La representación de la Acusación Particular sostiene, de manera confusa y con terminología técnicamente inadecuada, que el dolo de la insolvencia del art. 258 CP "se revela con la consumación de los actos de la apropiación indebida generadores de la obligación a la que los del alzamiento trata de eludir", por lo que serían típicos todos los actos "posteriores al año 1990". Sostiene asimismo el recurrente que la no aplicación del art. 251, 3º CP a tales hechos se basa "en un juicio que contraviene las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos" y que, consecuentemente,se deberían haber "criminalizado" las compraventas de 24.6.1994 y la de 3.9.2001. Por último se alega en el recurso que las compraventas realizadas por la acusada María Cristina "a contar del año 1990 deben tenerse por fraudulentas, simuladas y falsa[s]". El segundo motivo del recurso, basado en el art. 849.2º LECr., se contrae a señalar las escrituras y diversos documentos vinculados a su juicio con las compraventas referidas en el primero, señalando las escrituras de 12.6.1990, 28. 1. 1999 y 21.7.1993, así como la sentencia de 20.3.2002 y diligencias de la causa, en la que se condenó al acusado en esta causa por hechos que tuvieron lugar entre 1990 y 1993. También el tercer motivo del recurso fue formalizado con apoyo en el art. 849. 2º LECr y tiene por objeto la aplicación del art. 74.2 CP, sin especificar en relación a qué hechos punibles se pretende la continuidad delictiva, ni qué consecuencias ello tendría respecto del fallo de la sentencia recurrida.

Los tres motivos deben ser desestimados.

1. El núcleo de la cuestión planteada por el recurrente es el momento en el que tiene comienzo la acción de alzamiento de bienes. La cuestión se hace depender en este caso del tipo subjetivo, dado que la Audiencia Provincial estimó que debía aplicar el principio in dubio pro reo respecto de la concurrencia del dolo en las operaciones por las que el patrimonio del autor resultó disminuído en forma típicamente relevante, realizadas antes de la admisión a trámite de la querella que culminó con la condena impuesta en la sentencia de dicho proceso de 20 de marzo de 2002. El recurrente entiende, por el contrario, que el dolo del alzamiento de bienes se da ya en el momento de la ejecución de la apropiación indebida por la que se condenó al acusado.

   La pretensión del recurrente es ante todo, como lo señala el Ministerio Fiscal, ajena al recurso de casación, toda vez que la aplicación del principio in dubio pro reo por el Tribunal de instancia respecto del dolo del autor no es fundamento admisible de la casación, en la medida en la que la convicción del Tribunal de los hechos dependió de la apreciación de la prueba producida ante dicho Tribunal.

   Sin perjuicio de ello, la tesis del recurrente no es sostenible. En efecto, sostener que el dolo de la apropiación indebida es al mismo tiempo el dolo del alzamiento de bienes futuro, ejecutado para eludir eludir el cumplimiento de las obligaciones que pudieran derivarse del proceso por ese mismo delito, sin haber demostrado el plan del autor, es incompatible con la independencia de las acciones que configuran cada tipo penal aplicable y con el tiempo en el que las mismas han sido realizadas. Por lo tanto, el punto de vista de la Audiencia es correcto, al exigir como elemento del dolo del alzamiento de bienes, al menos el conocimiento por el autor de un hecho objetivo que le permita suponer las eventuales consecuencias patrimoniales de la comisión de un delito, como es en el presente caso la admisión a trámite de la querella, que como tal objetiva la pretensión del perjudicado por el delito.

   Cierto es que el texto del art. 258 CP no exige tal hecho como elemento del tipo objetivo. Pero, no es menos cierto que la cuestión aquí planteada no se refiere al tipo objetivo, sino a la prueba del dolo y la finalidad requerida por el alzamiento de bienes.

2. Igualmente errónea es la pretensión de aplicación del art. 74.2 CP, prácticamente no fundamentada por la representación del recurrente en recurso. La Audiencia ha considerado correctamente que las diversas operaciones configuran una unidad típica de acción del delito de alzamiento de bienes. Este aspecto de la motivación de la sentencia recurrida sólo ha sido atacado sobre la base documentos que son, en general, inadecuados para contradecir la decisión del Tribunal a quo, toda vez que de ellos no se deduce nada respecto de la unidad típica de acción, que surge del propio texto del art. 258 CP. En efecto, ya el texto legal se refiere a una pluralidad de actos que resultan, por lo tanto, unificados por el tipo penal que contiene el art. 258 CP, dado que la disminución patrimonial no tiene por qué ser consecuencia de un solo acto.

En el cuarto motivo se alega por la vía del art. 849.2 º LECr la infracción del art. 251. 3 CP. La cuestión se reitera por el cauce procesal del art. 849.1º LECr en el quinto motivo del recurso en el que se insiste en la aplicación de los arts. 251.3º, 257.1º y 2º, 258, 74, 109 a 111 CP a los intervinientes en "los contratos que la sentencia recurrida declara fraudulentos y en los que ahora se denuncian como autores de los delitos de alzamiento de bienes y estafa".

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. No cabe admitir la pretensión de aplicación al caso de los arts. 257 y 251. 3º CP dado que la sentencia recurrida ha condenado al acusado por el delito del art. 258 CP y este artículo excluye la concurrencia del los delitos del art. 257 y 251.3º por ordenarlo así el art. 8.1º y 3ºCP.

   En efecto: el art. 258 CP es un tipo especial respecto del 257 CP, pues señala una fuente de las obligaciones frustradas por el autor diversa de la fuente general de las obligaciones contenida en el art. 257.2º CP. Aunque el texto legal de esta disposición diga en este punto "cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda", lo cierto es que el art. 258 CP especifica que será aplicable al "responsable de cualquier hecho delictivo", con lo que se refiere especialmente a obligaciones cuya fuente es delito del derecho penal.

   El art. 258 CP excluye también, esta vez por consunción, al delito del art. 251.3º CP, dado que aquél ya incluye su contenido de ilicitud, lo que se manifiesta en la pena de multa que se prevé para el primero y que no se establece para el segundo.

2. La pretensión de que se considere subsumible el hecho probado bajo el tipo penal de la estafa (art. 248 CP ) es, en realidad, manifiestamente temeraria. En efecto, la representación de los recurrentes no explica de qué manera unas acciones constitutivas del delito del art. 258 CP pueden, sin más, ser subsumidas también bajo el tipo de la estafa. Esta Sala, por su parte, no encuentra razones que justifiquen dicha pretensión, toda vez que no consta en los hechos probados que como consecuencia de las enajenaciones que se imputan a los acusados el recurrente haya incurrido en un error como consecuencia del cual ha realizado una disposición patrimonial perjudicial.

3. Por lo demás, no se entiende que el recurso se refiera, al parecer y sin suficiente claridad, a otras personas que tomaron parte en los contratos impugnados, dado que en el fallo de la sentencia resultan condenadas las personas que fueron objeto de acusación por la representación del recurrente (Antecedente de Hecho primero de la sentencia).

   III.