STS, 21 de Octubre de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 1370/02, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso interpuesto por Don Carlos Antonio contra las resoluciones ya referenciadas, por ser ajustadas a Derecho; sin condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Carlos Antonio se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 3 de febrero de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de Dª Cecilia formalizó el 7 de febrero de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 17 de julio de 2008 se señaló para votación y fallo el 15 de octubre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Carlos Antonio interpone recurso de casación 265/2006 contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 1370/02, interpuesto por aquel contra la resolución del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 5 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Sanidad de 21 de noviembre de 2001 que autorizó la instalación de la oficina de farmacia ya autorizada a Doña Cecilia en el local nº 4 de la C/ Orquídea nº 7 de Móstoles (Madrid).

La Sala en su PRIMER fundamento recoge las alegaciones de la parte recurrente mientras en el SEGUNDO pone de relieve la oposición de la parte demandada.

En el TERCERO subraya que "La transmisión por Don Carlos Antonio de su oficina de farmacia sita en la C/ Dalia nº 34 de Móstoles a Don Jorge, consta acreditada en las actuaciones del recurso, habiéndose solicitado por este señor la personación en el proceso en escrito presentado el 2 de julio de 2004, lo que se denegó en providencia de 20 de noviembre de 2004, confirmada por auto de 7 de julio de 2005, en el que se puso de manifiesto que el trámite procedente para tenerle por personado era el previsto en la L.E.C. en su artículo 17 para la sucesión procesal por transición del objeto litigioso. De la documentación aportada se deduce que la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios en resolución de 15/12/2003 autorizó el traspaso de la indicada oficina de farmacia.

Procede rechazar la alegación de falta de legitimación activa del recurrente teniendo en cuenta que el Sr. Carlos Antonio ostentaba la titularidad de la oficina de farmacia en el momento de concluirse el expediente administrativo del que dimana el presente recurso y era la persona directamente interesada en la impugnación de la autorización de instalación concedida a la recurrente, por lo que cabe afirmar que conforme a lo establecido en el artículo 19.1.a) de la L. J. C. A. está debidamente legitimada para interponer el presente recurso jurisdiccional".

Ya en el CUARTO rechaza la alegación de defectos procedimentales determinantes de nulidad.

Y en el QUINTO analiza la cuestión de si es o no es posible la cesión de un elemento común del inmueble donde se instaló la farmacia de la Sra. Cecilia, debe significarse que no es posible su planteamiento en este recurso por tratarse de una cuestión de naturaleza civil.

Aquí lo relevante es que dicha señora cedió al Ayuntamiento de Móstoles en escrito de 6 de junio de 2001 un espacio de dos metros de ancho por trece metros de largo, destinado a uso público, con la finalidad de conseguir la medición mínima indicada de 250 metros. Del Acta de Cesión de 18 de febrero de 2002 se deduce que el Ayuntamiento aceptó dicha cesión, sin que en este recurso pueda discutirse la naturaleza pública o privada del espacio indicado.

Por lo que se refiere a la inaplicación del artículo 15.3 del Decreto CAM 115/1997, debe señalarse que esta circunstancia no invalida la resolución de autorización de la instalación. Esta norma se refiere a aquéllos supuestos de concurso de solicitantes en los procedimientos previstos en dicho Decreto. Aquí la autorización de apertura ya existía desde la resolución de 23 de noviembre de 1999, confirmada en alzada por la de 14 de agoto de 2000 y traían causa de la solicitud que había formulado la Sra. Cecilia en fecha 16 de diciembre de 1994, al amparo del Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En consecuencia con lo expuesto, resulta procedente la desestimación del recurso.

Un primer motivo aduce vulneración de los arts. 218.1. y 2 LEC en relación art. 62.1. Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

Aduce que, sin querer replantear el examen de la prueba, nunca debió autorizarse una instalación que no cumplía la distancia legalmente exigida de 250 metros. Rechaza el razonamiento de la Sala de instancia reputando cuestión civil la cesión de un elemento común del inmueble. Cita la STS de 12 de septiembre de 2005, sobre incongruencia omisiva, así como la de 28 de septiembre de 2005 sobre la misma materia.

También argumenta acerca de la falta de apreciación de la prueba invocando dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid.

Finalmente en el mismo motivo adiciona sobre defectos en el procedimiento administrativo -levantamiento de una suspensión en el procedimiento administrativo- que infringe los arts. 58.1. y 59.1. LRJAPAC y remite a lo expuesto en sus escritos de demanda y conclusiones.

Un segundo motivo esgrime infracción del art. 2.4 de la Ley 16/1997, al no existir la distancia requerida para la instalación de la oficina de farmacia. Rechaza la existencia de la meritada distancia derivada de quitar un trozo de fachada del local.

Antes de entrar en el fondo objeta el recurso la parte recurrida Sra. Cecilia por dos razones.

Manifiesta en primer lugar que debería ser inadmitido, de acuerdo a reiterada jurisprudencia que menciona, por ausencia del juicio de relevancia en el escrito de preparación, conforme al art. 86.4. LJCA y 89.2. LJCA al discrepar de que la mera mención de preceptos estatales fuere suficiente. Reputa necesario explicitar cómo, porqué y de qué forma ha influido y ha sido determinante del fallo.

En segundo lugar aduce falta de legitimación sobrevenida por cuanto desde el 26 de marzo de 2004 el recurrente dejo de ser titular de la oficina de farmacia sita en Dalia, 34 que le confería el derecho subjetivo para impugnar la autorización administrativa origen de los autos.

Tampoco en cuanto a los motivos los acepta.

En primer lugar respecto al primero plantea defectuosa preparación del recurso al no indicar el apartado del art. 88.1. LJCA en que se apoya. Sin perjuicio de lo cual pone de relieve su inadecuado planteamiento al mezclar falta de apreciación de la prueba, falta de notificación de aspectos importantes del procedimiento así como la remisión a los escritos de demanda y conclusiones.

Y en cuanto al segundo se opone manifestando la existencia de la distancia exigida.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil, LEC, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la novísima Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) y en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, no incorporó como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Así el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/1995, de 7 de febrero afirmaba que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )".

El anterior pronunciamiento debe ser complementado. Es cierto que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE ) mas no debe obviarse que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial lo que ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas de la Comunidad Autónoma de que se trate.

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

Por todo ello, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada -Ley o Reglamento- por órganos autonómicos.

Con base en lo anterior la STS 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003 con amplia cita de otras anteriores, subraya que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia,. En consecuencia, solo permite al Tribunal de Casación analizar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se aducen alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

De igual modo en la de 6 de octubre de 2004 se insiste, con una amplia cita de sentencias anteriores, en que la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia "trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a critica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados".

Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de puntualizar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado. La necesaria concreción de los motivos invocados responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear ante el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Y en cuanto al escrito de interposición, conforme al art. 92 LJCA, ha de expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que se considere infringida. Significa ello que respecto cada uno de los motivos invocados ha de argumentarse lo que proceda por lo cual se hace ineludible la indicación concreta del apartado del art. 88 en que el motivo se sustenta. No conviene olvidar que mientras el inciso c), quebrantamiento de forma no precisa juicio de relevancia alguno si se hace inevitable respecto de la infracción de normas o jurisprudencia residenciado en el inciso d).

Pero, además, las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia solo pueden ser combatidas en esta vía alegando como base del recurso la vulneración de normas estatales o de derecho comunitario europeo que hubiesen sido relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora (art. 86.4 LJCA ). La relevancia de dichas normas estatales o comunitarias ha de ser real y no aducidas con carácter instrumental para posibilitar el acceso al recurso extraordinario que constituye la casación, sometida a los requisitos precisos establecidos por la LJCA entre los que se incluye el respeto a la formalidades establecidas. Y como dice el Auto de 4 de marzo de 2004, el juicio de relevancia tiene su sede propia en el escrito de preparación del recurso, cumpliendo la función de acotar las infracciones normativas que habrán de servir para articular los motivos de casación, a lo que debe añadirse que la inobservancia del artículo 89.2 afecta a la sustancia misma del escrito de preparación -no se trata de un defecto formal-, razón por la que no puede subsanarse en actuaciones posteriores sin desnaturalizar su significado.

De todo lo hasta ahora relatado -modo de articular el recurso y doctrina aplicable- se observa que, tal cual afirmábamos en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2005, lo que debe combatirse son los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa. Pero, además, es esencial no reproducir el contenido de la demanda sino combatir las consideraciones jurídicas de la sentencia que, en el caso de autos, rechazaron las pretensiones de la mutua recurrente.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

En distintas ocasiones se han interpuesto demandas de amparo ante el Tribunal Constitucional frente a declaraciones de inadmisibilidad las cuales han sido rechazadas por el citado Tribunal. Es significativo lo vertido en el auto 3/2000, de 10 de enero : "De otro lado, importa destacar que la interpretación del art. 96.2 de la LJCA que efectúa la Sala Tercera del Tribunal Supremo -hacer explícitos el cómo, el porqué y la forma en que la infracción de la norma no emanada de los órganos de las Comunidades Autónomas ha influido en el fallo- no puede ser calificada de irrazonable o desproporcionada, habida cuenta de que a la condición de por sí extraordinaria del recurso de casación se une el carácter aún más excepcional de dicho recurso cuando se interpone frente a Sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia respecto de actos y disposiciones de las Comunidades Autónomas (art. 93.4 de la LJCA ). En estos casos, la mayor restricción en el acceso a la vía casacional responde, como es evidente a la posición constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 152.1 CE ), posición que, a su vez, justifica las exigencias del tan citado art. 96.2 de la LJCA, destinadas a que tanto el Tribunal de instancia, en fase de preparación del recurso, como el Tribunal Supremo, en fase de interposición, verifiquen "a limine" si se da o no el presupuesto sobreañadido para la admisión de estos recursos, a saber: que en el enjuiciamiento sobre disposiciones o actos de las Comunidades Autónomas se hayan infringido normas no emanadas de los órganos de dichas Comunidades."

Y ciertamente algunos acuerdos de inadmisión de demandas de amparo han terminado con resultado diverso ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos que suele recordar que no tiene como tarea sustituir a los tribunales interno (asunto SALT Hiper, SA contra España de 7 de junio de 2007 y otros muchos allí citados) así como que no sustituirá su propia apreciación del derecho por la de ellos en ausencia de arbitrariedad (asunto Tejedor García contra España de 16 de diciembre de 1997). Por ello no admite la interpretación flexible pretendida por la demandante Ipamark SL en la demanda 38233/2003 declarada inadmisible por Decisión de 17 de febrero de 2004. En las circunstancias examinadas -ausencia de cumplimiento de los requisitos exigidos por los arts. 86.4 y 89.2 de la LJCA para la presentación de un recurso de casación- y a la luz de su jurisprudencia anterior, decisión 20 de mayo 2000 Sociedad General de Aguas de Barcelona SA contra España, decisión Llopis Ruiz contra España de 7 de octubre de 2003, el citado Tribunal considera que no se constata la violación del art. 6.1. del Convenio Europeo de 1950. En sus propias palabras la interpretación que hay que dar a los artículos 86.4 y 89.2 de la LJCA y a las condiciones para su aplicación es una cuestión que depende de los juzgados y tribunales españoles.

Y si bien es cierto que en el asunto Saez Maeso, demanda 77837/01, fallado por sentencia de 9 de noviembre de 2004 declara la violación del citado artículo respecto de un supuesto de inadmisibilidad del recurso de casación por defecto en la preparación del recurso también lo es que las circunstancias no eran absolutamente idénticas. De este último asunto debe resaltarse la combinación particular de los hechos como es la demora de siete años entre la decisión inicial de admisión a trámite en el año 1993 y la decisión final de inadmisibilidad en el año 2000 lo cual, a juicio del citado Tribunal, destruye la relación de proporcionalidad entre las limitaciones y las consecuencias de su aplicación. También es distinto el asunto SALT Hiper SA en que se declara la violación del art. 6.1. del Convenio por cuanto la STS de 28 de septiembre de 2001 declara no haber lugar al recurso de casación por falta de justificación en el escrito de preparación de que la infracción de normas no emanadas de los órganos de la comunidad autónoma haya sido relevante, mientras un auto de 4 de octubre de 1996 admitió el recurso de queja que denegaba la preparación del recurso de casación por cuanto se funda en preceptos no emanados de la Comunidad Autónoma.

Se observa que constituye doctrina reiterada de este Tribunal (STS 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con cita de otras anteriores) la necesidad de concretar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

Recuerdan las SSTS de 30 de enero de 2003, recurso de casación 4414/1997 y de 24 de enero de 2003, recurso de casación 4411/1997, que la jurisprudencia de esta Sala ha sido especialmente exigente en cuanto al deber de fijar el motivo en que haya de fundarse el recurso, con expresión expresa del apartado correspondiente del art. 95 de la LJCA que lo ampara, lo cual es extrapolable al art. 88 de la vigente LJCA 1998. Añaden las citadas sentencias que "como señala la STS de 6 de marzo de 1999, y las que en ella se citan, este rigor formal no puede ser atemperado por el principio pro actione, que no tiene en casación la intensidad que se le da para el acceso a la vía jurisdiccional".

La misma línea sigue la STS 16 de octubre de 2007, recurso de casación 6812/2002 al poner de relieve un doble defecto en la formalización del recurso de casación, ausencia de cita de precepto de norma infringida y, en lo que aquí concierne, falta de mención del motivo del art. 98 en que se apoya.

La necesaria concreción de los motivos invocados así como su claridad responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear ante el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actual de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes. No cabe, por tanto, en un mismo motivo entremezclar aspectos sustantivos con procesales ni bajo un mismo motivo articular razonamientos que se apoyan en más de un motivo que, justamente, son mencionados.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJC A 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

Debe desestimarse la pretendida inadmisibilidad por defectuoso planteamiento del escrito de preparación del recurso pues de su examen si se observa que el recurrente pone de relieve los aspectos que reputa relevantes de las normas invocadas como infringidas.

Si, en cambio, se acepta la defectuosa preparación del recurso de casación pues si bien al interponer el recurso invoca los motivos a) c) y d) del art. 88.1. LJCA, lo cierto es que al formalizar el recurso no menciona ninguno de los tres apartados en ninguno de los dos motivos. Aunque la parte recurrida denuncia tal defecto respecto solo respecto al primero lo cierto es que se produce también en lo que atañe al segundo.

No es el único defecto que conduciría a su inadmisibilidad conforme a la doctrina más arriba reflejada.

Respecto al primer motivo surge otro defecto. Invoca un aparente quebrantamiento de forma, como es la incongruencia omisiva, con una aparente vulneración del ordenamiento jurídico, como es el quebranto de la interpretación de la LRJAPAC. Olvida, pues, que no es factible en un mismo motivo entrelazar argumentos de fondo con los de forma ya que la naturaleza eminentemente formal del recurso de casación requiere su adecuada puntualización y separación. No cabe mezclar preceptos procesales (LEC) con normas sustantivas (LRJAPAC) a efectos del proceso.

Y, en cuanto al segundo, no es posible en sede casacional reabrir el debate sobre la valoración de la prueba, ni tampoco una interpretación sobre la cuestión de las distancias mínimas entre oficinas de farmacia regulada por las disposiciones autonómicas citadas en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida.

No prospera la alegación respecto a la falta de legitimación al tratarse de una situación que no se ha producido con posterioridad a la sentencia impugnada sino que la misma aconteció con anterioridad y fue objeto de examen en la sentencia.

Al discrepar, como lo hace, la parte recurrida del fundamento tercero de la sentencia debería haber formulado el correspondiente recurso de casación pero no puede pretender intempestivamente introducir tal cuestión al oponerse al recurso de casación.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado, a satisfacer por mitad a cada una de las partes recurridas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,