STS, 12 de Marzo de 2008

Con fecha 22 de diciembre de 1992, y por Providencias de la expresada fecha, de los Juzgados de Primera Instancia números 7 y 2, de los de Huelva, fueron admitidas a trámite las solicitudes de declaración legal de estado de suspensión de pagos formuladas por la entidades ahora recurrentes, PESCAVEN I, S.A. y PESCAVEN DOS, S.A., respectivamente.

Mediante sendos escritos suscritos por D. Juan María, Administrador Judicial de las entidades PESCAVEN I, S.A. y PESCAVEN DOS, S.A., con el Vº Bº de los Interventores Judiciales, que tuvieron entrada en la Delegación Especial de Sevilla, de la A.E.A.T, en 18 de octubre de 1993, y que iban dirigidos a la Dependencia Regional de Recaudación, se manifestaba -expositivo 2º- que ambas sociedades estaban sometidas a expediente de suspensión de pagos, habiendo recaído Auto de los Juzgados correspondientes nombrando Administrador Judicial al solicitante; que también ambas sociedades tenían pendientes de percibir dos subvenciones, derivadas de la paralización definitiva, modalidad desguace, de los buques PROMETEO Y CARMEN SANCHEZ -pertenecientes a la primera de las sociedades- y PESCAHUELVA CUARTO -que pertenecía a la segunda-, siendo el importe de las subvenciones, el de 425.895 Ecus (al tipo de cambio, de 166,075 Pts/Ecu) y de 488.190 Ecus (al tipo de cambio de 151,66 Pts/Ecu), en cuanto a los dos primeros buques y 849.390 Ecus (al tipo de cambio de 151,66), en cuanto al segundo; que igualmente ambas sociedades, de forma conjunta, tenían concedida una subvención por parte de la Comunidad Económica Europea, por importe de 2.797.984 Ecus, equivalentes a 422.825.853 pesetas, para constitución de una sociedad hispano-argentina en el sector de la pesca, subvención que se tenía cedida al Banco Exterior de España, como acreedor hipotecario sobre los tres buques a aportar a la sociedad mixta.

Tras ello, cada una de las entidades antes indicadas manifestaba en sus respectivos escritos que "tiene la intención de ceder la subvención referida al desguace del buque a favor de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social, en pago de las deudas que tiene contraídas, por lo que para el cobro de las reseñadas en el expositivo 2º, solicita la exoneración o expedición de la oportuna certificación que acredite que la sociedad se encuentra al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social, o eximida de tales requisitos."

Por último, ambos escritos finalizaban con la solicitud de "exoneración o certificación interesadas".

Con fecha 26 de octubre de 1993, el Director del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, dictó sendos acuerdos para cada una de las sociedades, de idéntico contenido en los que, con referencia a las subvenciones al desguace de buque, se manifestaba que "considerando las circunstancias especiales que concurren en dicha empresa y atendiendo el compromiso de la misma, de ceder los importes que se perciban, a la Hacienda Pública, para el pago de las deudas pendientes, este Departamento de Recaudación, de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 31/90, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 y las citadas Ordenes de 28 de abril de 1986 y 25 de noviembre de 1987, ha tenido a bien disponer:

Queda exonerada del cumplimiento de las órdenes del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de abril de 1986 y 25 de noviembre de 1987, la subvención concedida a la empresa "Pescaven I, S.A..... ("Pescaven Dos S.A." en el otro acuerdo).

Esta exoneración queda condicionada a la afectación al Tesoro Público, de las citadas subvenciones, para la cancelación de deuda con la Hacienda Pública, mediante su ingreso directo en la Entidad que presta el servicio de Caja en la Delegación de la A.E.A.T. de Huelva, Banco Exterior de España, Oficina 0063, nº de cuenta 0309993029".

Por otro lado, el contenido de los acuerdos indicados quedó modificado por los de 7 de diciembre de 1994, en orden a ampliar sus efectos a las deudas por Seguridad Social.

En todo caso, la Hacienda Pública, para sí y para la Seguridad Social, cobró íntegramente el importe satisfecho por la Secretaría General de Pesca correspondiente a las subvenciones por paralización definitiva, modalidad desguace, por los buques citados anteriormente, previa autorización de desguace facilitada por el BEE y previa renuncia del mismo Banco a favor de la Hacienda Pública ante la Secretaría General de Pesca Marítima de la subvención del buque "Pescahuelva Cuarto" que le había sido cedida en 1991 ante Corredor de Comercio.

En cambio, respecto de la subvención comunitaria por constitución de sociedad mixta hispano-argentina, cuyo importe, como antes se dijo, había sido cedido al Banco Exterior de España, acreedor hipotecario de los tres buques a aportar a aquella, consta en el expediente administrativo el acuerdo del Jefe de la Unidad Regional de Recaudación, de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Andalucía, de 27 de octubre de 1993 -por tanto, un día después de los antes referenciados-, en el que se manifestaba:

"Esta subvención se encuentra cedida al Banco Exterior de España en su condición de acreedor hipotecario de los buques que se aportarán a la sociedad mixta. En el momento en que por parte de la Secretaría General de Pesca Marítima o de la Comisión de las Comunidades Europeas, o cualquier organismo nacional o comunitario, se exija certificación de estar al corriente en sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, la Hacienda Pública procederá a la exoneración prevista en las O.M. de 28 de abril y 25 de noviembre de 1987, al objeto de que las sociedades puedan percibir la mencionada subvención."

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huelva dictó Auto, de fecha 30 de enero de 1996, por el que aprobó el convenio propuesto en el expediente de suspensión de pagos de la sociedad Pescaven Dos, S.A, mientras que el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Huelva, mediante Auto de 7 de marzo de 1996, aprobaba el convenio propuesto en el expediente de suspensión de pagos de la sociedad Pescaven I, S.A..

En ambos procedimientos, en los que la Hacienda Pública ejercitó su derecho de abstención, el convenio fijó una quita del 90% y un aplazamiento de 8 años para el pago del resto.

Una vez homologados los convenios, la Hacienda Pública reabrió los procedimientos ejecutivos contra las sociedades hoy recurrentes, lo que dio lugar a la interposición de recurso de reposición, resuelto por acuerdo del Departamento de Recaudación de la AEAT en Sevilla, de fecha 18 de octubre de 1996, en la que tras, exponer que se había emitido informe favorable "a la estimación y a la cancelación de las deudas concursales de ambas sociedades por quita en procedimiento concursal", se producía la expresada estimación, "dejando sin efecto las actuaciones de embargo posteriores a la terminación del procedimiento de suspensión de pagos al alcanzar firmeza los autos de aprobación de los convenios, al no existir deuda concursal pendiente de pago".

El informe del Servicio Jurídico Regional de Andalucía, en el que se apoyaba la resolución de referencia, contenía las siguientes consideraciones jurídicas:

" Las diversas cuestiones planteadas en el escrito de petición de informe pueden ser reconducidas a la que entendemos se presenta como fundamental y cuya solución e servir de base y punto de partida de la decisión que haya de adoptarse a la vista de las peticiones deducidas en el escrito dirigido a la Dependencia Regional de Recaudación por el representante legal de las sociedades afectadas, que no es otra que la de si en el presente caso puede reconocerse la existencia de un convenio producido en el seno de sendos expedientes concursales y cual sea la eficacia vinculante y el alcance que al mismo hubiera de atribuírsele.

Centrada así la cuestión, conviene recordar las normas que amparan y regulan la intervención de la Hacienda Pública en los procesos concursales y, en particular, la posibilidad de llevar a cabo acuerdos transaccionales respecto a los créditos en favor de la misma y a la forma en que los mismos deben producirse.

El art. 39 de la Ley General Presupuestaria, en la redacción dada al mismo por la Ley 37/1988 de 28 de Diciembre, tras disponer que no se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante Decreto acordado en de Ministros, previa audiencia del de el Estado en pleno, dispone en su apartado 2: "La suscripción por la Hacienda Pública de los acuerdos o convenios en procesos concursales previstos en las Secciones 1ª y 8ª del Titulo XII y en la Sección 6ª del Titulo XIII de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de Julio de 1922, requerirá únicamente autorización del Organo del Ministerio de Economía y Hacienda que se determine reglamentariamente ".

La anotada previsión normativa, fundamentada en la necesidad de dotar a la Hacienda Pública de la flexibilidad con que deben afrontarse las situaciones concursales, constituye el soporte legal básico habilitante de la posibilidad de suscribir convenios en el seno correspondientes procesos judiciales.

Creada la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el art. 103 de la Ley 31/1990 de 27 de Diciembre y conferida a la misma la responsabilidad, en nombre y por cuenta del Estado, de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal y del aduanero y de aquellos recursos de otras Administraciones y Entes Públicos nacionales o de las Comunidades Europeas cuya gestión se le encomiende por ley o por convenio y correspondiéndole el desarrollo de las actuaciones administrativas necesarias a tales efectos, mediante los procedimientos de gestión, inspección y recaudación, las menciones a la Hacienda Pública que en el art. 39 de la Ley General Presupuestaria, deben entenderse referidas a la Estatal de Administración Tributaria y de igual forma, la remisión reglamentaria a la determinación de los órganos competentes para la suscripción de acuerdos o convenios en procesos concursales, referida a las normas de estructuración administrativa de la agencia.

Entre éstas debe destacarse, por lo que a la materia que nos ocupa respecta, la Orden de 17 de Abril de 1991 en cuyo apartado 9°, bajo la rúbrica "suscripción de convenios" tras establecerse la posibilidad de que la Hacienda Pública, a través de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, pueda suscribir acuerdos o convenios en procesos concursales, delimita las competencias de los distintos órganos de aquélla para autorizar su suscripción, distribuyéndola entre el Director del Departamento de Recaudación, los Delegados Especiales y los Delegados de la Agencia, en función de distintos criterios, entre ellos, el importe de las deuda por la Hacienda Pública y el plazo de espera, entre otros.

Si bien es cierto que la Orden citada fue derogada y sustituida por la de 25 de 1995 resulta de cita obligada, en tanto estaba vigente en la fecha en la que tienen lugar los hechos que motivan la presente consulta.

También en aquel momento se encontraba en vigor la Circular de 25 de Junio 1990 de la Secretaría General de Hacienda y la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado sobre actuaciones en los procesos concursales de los órganos de la Administración Tributaria y del Servicio Jurídico del Estado. En ella se desarrollan más ampliamente las genéricas previsiones contenidas en las normas legales y reglamentarias anteriormente citadas, recogiéndose la posibilidad de suscribir acuerdo previo al convenio sobre condiciones particulares de pago a concertar entre el órgano competente (en los términos establecidos en las disposiciones reglamentarias antes citadas) y el deudor, asistido por las personas que, e a la normativa aplicable completen su capacidad.

De forma especial, el apartado 4.2.1 de la Instrucción 6ª, dispone que, el acuerdo podrá consistir en un aplazamiento de la deuda, en una quita o en ambas cosas simultáneamente, exigiendo un contenido mínimo que será el siguiente:

- Reconocimiento explícito de la totalidad del crédito público y de su carácter

- Obligación expresa de pago del deudor al Tesoro Público en las condiciones que se establezcan.

- Cláusula general que, en caso de cualquier incumplimiento, deje en libertad a la Hacienda Pública para ejercer sus derechos en la forma prevista en el Reglamento General de Recaudación.

- Obligación expresa del deudor de incluir en el convenio que ponga fin al proceso concursal una cláusula que de efectividad jurídica indubitada al acuerdo suscrito.

Precisamente, resulta significativa esta última expresión -acuerdo suscrito-, más específica que la primera referida al propio acuerdo previo contenida en el inciso inicial del apartado 4.2.1 de la Instrucción 6ª cuando alude, en forma más genérica, a que aquél "será concertado" de forma que parece contener un plus de exigencia formal que parece confirmarse en el último párrafo del mismo apartado, según el cual, "suscrito el acuerdo en los términos indicados y a solicitud del deudor, la Hacienda Pública votará a favor del convenio que ponga fin al proceso".

Habremos de volver sobre este punto más adelante, no sin antes hacer referencia a como las Instrucciones del Director del Departamento de Recaudación de la A.E.AT. de 27 de Marzo de 1995, dictadas como complemento y adaptación de la Circular de 25 de Junio de 1990 a reestructuraciones organizativas posteriores a la misma y a cuestiones suscitadas también con posterioridad a su vigencia, previenen que si la solución adoptada es la adopción de un acuerdo previo, podrá llevarse a efecto desde el momento del reconocimiento de derecho de abstención y en tanto no se haya dictado el auto de aprobación del convenio. Al propio tiempo y apartándose del criterio sentado por la Circular de 25 de junio de 1990, dispone que "al efecto de cumplir lo dispuesto en el art. 14 penúltimo párrafo Ley de Suspensión de Pagos, sobre las deudas para las que exista acuerdo previo no se irá al convenio".

Finalmente las anteriores previsiones legales y reglamentarias han sido completadas por la Ley 25/95 de 20 de Julio que al introducir una nueva redacción del art. 129 de la Ley General Tributaria, incluye de forma expresa en su apartado 4 una norma habilitante de la posibilidad de que la Hacienda Pública celebre acuerdos o convenios en el curso de los procesos concursales.

2. Sobre el solar normativo transcrito habrá de proyectarse el análisis de la situación concreta planteada que hemos de abordar tratando separada y sucesivamente los tres aspectos a considerar en relación con la cuestión central suscitada concretada en los términos expuestos inicialmente:

1. Existencia de convenio.

   Es evidente que la cuestión previa a dilucidar no es otra que la de si realmente presente caso ha existido convenio entre la Hacienda Pública y las entidades incursas en procedimientos de suspensión de pagos, entendido aquél en sentido negocial, como acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos.

   Es decir, se trata de constatar la realidad de un pacto transaccional obligatorio que surjan derechos y deberes recíprocos para las partes, sin perjuicio de que posteriormente analicemos las consecuencias de su falta de adecuada formalización.

   Resulta obvio que tales aspectos formales constituyen el eslabón final de un proceso negocial, en el que lo verdaderamente trascendente, a efectos de la constitución y nacimiento del vínculo contractual es la existencia de un acuerdo de voluntades, independientemente de la forma de exteriorización o manifestación de las mismas, en línea con el principio espiritualista que informa nuestro Ordenamiento Jurídico en materia de obligaciones desde el Ordenamiento de Alcalá y que ha llegado hasta nuestros días plasmando como norma positiva en los arts. 1254, 1258 y 1278 del Código Civil y 51 del Código de Comercio.

   Es por ello por lo que, como anteriormente decíamos, en la Circular de 25 de junio de 1990 (Instrucción 6ª, apartado 4.2.1), se destacan como fases distintas por las que atraviesa el acuerdo previo, primero su concierto y, en segundo lugar, su suscripción. De forma, incluso más clara, se evidencia la anotada distinción en el apartado 4 del art. 129 de la Ley General Tributaria en su actual redacción consecuente a la Ley 25/1995 de 20 de Julio, establece: "No obstante, podrá en su caso, (la Hacienda Pública), suscribir acuerdos o convenios concertados en el curso de los procesos concursales para lo que se requerirá te autorización del órgano competente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria"

   Resulta indudable, por tanto, que la suscripción de un convenio requiere de la existencia previa de un acuerdo entre la Hacienda Pública (Agencia Estatal de Administración Tributaria) y el deudor inmerso en un procedimiento concursal. Pues bien, a nuestro entender, de la documentación examinada se desprende la existencia, no sólo de un proceso de conversaciones o negociaciones previas precedentes a la "perfección" de un acuerdo transaccional (que, por supuesto existieron y se reconocen explícitamente, pero que únicamente generarían una especie de responsabilidad precontractual asentada sobre la noción culpa in contrahendo), sino que de la actitud exteriorizada en formas diversas por los órganos de la A.E.A.T. y, de forma especial, por los de recaudación competentes, se desprende la concurrencia de una voluntad negocial manifestada a través de actos concluyentes ("facta concludentia") que permiten inducir objetivamente la existencia del consentimiento concordante en forma de aceptación de la oferta transaccional, ésta si indubitada al producirse por escrito de 18 de Octubre de 1993 dirigido a la Dependencia Regional de Recaudación por el Administrador Judicial y los Interventores de las suspensiones de pagos de las entidades deudoras a la Hacienda Pública.

   No cabría entender de otro modo el otorgamiento formal de exoneración del cumplimiento de las Ordenes de 28 de Abril de 1986 y 25 de Noviembre de 1987 efectuada Director del Departamento de Recaudación de la A.E.A.T., condicionada a la afectación al Tesoro Público de las subvenciones en favor de las entidades suspensas para la cancelación deuda que mantenían con la Hacienda Pública, así como la propia exoneración referida a la percepción de ayuda financiera de la Comunidad Económica Europea para el proyecto de constitución de sociedad mixta en el sector pesquero.

   En idéntico sentido debe interpretarse la paralización de los respectivos procedimientos ejecutivos, la efectiva percepción de las subvenciones cedidas, así como todo el proceso previo a su ingreso en el Tesoro.

   No puede pensarse que tales comportamientos por parte de los órganos de la AEAT no respondieran a la existencia de un acuerdo transaccional con las entidades deudoras y que, por el contrario, se hubieran producido simplemente como actos dirigidos a la satisfacción parcial de unas deudas a cuyo cobro efectivo e integro no se hubiese renunciado, careciendo ello de lógica y sentido alguno en el contexto en el que se produce el ofrecimiento cesión solutoria de derechos por parte de las entidades deudoras incursas en procedimientos suspensión de pagos, efectuada por los propios administradores e interventores judiciales, pudiéndose obviar el dato de que en el Convenio General aprobado en ambos expedientes concursales se estableció una quita del 90% del importe de las deudas, en tanto la aceptación las subvenciones cedidas en pago de las deudas en favor de la Hacienda Pública supuso la satisfacción de más del 40% de su importe total.

   En definitiva, a nuestro juicio, la actuación de los Organos de Recaudación de A.E. A. T. ponen de manifiesto la existencia de un consentimiento, que si bien no expresado formalmente, parece concurrir con la oferta transaccional propuesta por las entidades en términos de aceptación (que en ningún momento aparece condicionada) de cuya concurrencia produce el nacimiento de un auténtico vínculo negocial.

   Cuestiones distintas serán la trascendencia que respecto a la eficacia del negocio pueda tener la falta de su constancia formal y, de otra parte, cual sea el alcance o, en otros términos, el auténtico contenido obligacional del pacto.

2. Consecuencias de la falta de formalización escrita del Convenio.

   Admitiendo, de acuerdo con cuanto anteriormente ha quedado expuesto, la existencia de acuerdo o concierto entre la Hacienda Pública, a través de los órganos competentes de la A.E.A.T., y las entidades deudoras, en orden a un especial modo de satisfacción de las deudas anteriores a la incoación de los procesos concursales, procede examinar las consecuencias de la falta de una adecuada constancia formal de tales acuerdos que, en contra de cuanto se afirma en el escrito del representante legal de dichas entidades, de 15 de julio de 1996, no se plasmaron por escrito.

   Ciertamente, tanto el art. 39.2 de la Ley General Presupuestaria, como el art. 129.4 de la Ley General Tributaria en su actual redacción, así como la Circular de 25 de Junio 1990, utilizan, al referirse a los convenios que la Hacienda Pública celebre con sus deudores en el seno de procedimientos concursales, la expresión "suscribir", que de forma inequívoca, no puede ser interpretada, sino como referida a plasmación escrita de un acuerdo previo de carácter transaccional.

   Sin embargo, lo que puede cuestionarse es si esa inicial previsión de constancia documental del acuerdo se erige en requisito esencial de carácter formal, cuyo incumplimiento e la ineficacia de aquél, a efectos de la exigibilidad del cumplimiento de las reciprocas obligaciones que conformen el contenido negocial del convenio.

   Dicho en otros términos, se trata de determinar si la suscripción del acuerdo como acto formal constituye constituye un requisito "ad solemnitatem" y no meramente "ad probationem".

   A nuestro juicio, la ausencia de constancia formal del acuerdo previo concertado entre la Hacienda Pública y los deudores inmersos en procedimientos concursales no determina, sin más, la ineficacia absoluta de aquél, siempre que su realidad y existencia e demostrada por cualquier medio válido en derecho, siempre que, obviamente, concurran las condiciones esenciales para su validez, esto es, consentimiento, que en el caso de la Hacienda Pública deberá emanar del órgano competente, objeto cierto y causa de las obligaciones que se establezcan.

   A tal conclusión llegamos partiendo del hecho de que en las normas de rango legal, que regulan este tipo de convenios el requisito formal aludido no figura enunciado directamente, sino solo presupuesto, sin que en ellas se recojan previsiones concretas acerca de su exigibilidad con carácter previo a la ejecución de los acuerdos en términos similares, por ejemplo, a los del art. 55 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas, ni la omisión de dicho requisito aparece expresamente sancionada la nulidad del pacto, entendida como inexistencia del negocio determinante de la carencia absoluta de producción de efectos jurídicos en el mismo.

   En realidad, siguiendo el esquema seguido en el diseño del tratamiento legal de Contratos de la Administración contenido en la citada Ley 13/1995 (art. 54 ), es la perfección del negocio jurídico la que determina su obligatoriedad del sin que la exigencia de requisitos formales que, lógicamente, siempre habrían de ser posteriores a la conclusión del pacto, suponga un elemento condicionante de la validez y exigibilidad del mismo, sin perjuicio del derecho de las partes a compelerse recíprocamente a llenar la forma impuesta, al modo o previene el art. 1279 del Código Civil.

   En el supuesto sometido a nuestra consideración, el fundamento de la posición expuesta se vislumbra irás claramente partiendo del dato, que nos parece esencial, de que la falta de suscripción formal del acuerdo no ha impedido que por las entidades deudoras a la Hacienda Pública se haya procedido al cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud aquél ni que, y esto resulta aún más trascendente, la Agencia Tributaria no sólo haya admitido pasivamente la prestación en la que se concretaban aquellas obligaciones, sino que al efecto de posibilitar su cumplimiento adoptara un comportamiento manifiestamente activo y positivo, sin que como anteriormente apuntábamos, puedan atisbarse razones lógicas que explicaran y justificaran la postura tanto de las entidades deudoras como de los propios órganos de Recaudación de la A.E.A.T, al margen de la existencia de un acuerdo previo, respecto al cual las actuaciones producidas se manifiestan como actos de ejecución, y cumplimiento.

   Desde otro punto de vista, podría también plantearse la posible trascendencia de la virtualidad y eficacia del acuerdo previo, no formalizado, hubiera de reconocerse a la falta de incorporación del mismo al Convenio General aprobado por adhesión de los acreedores, como anexo al clausulado del mismo.

   Sin desconocer que ello pudiera afectar a la validez de tales convenios, no es menos cierto que habrían de ser el resto de los acreedores vinculados por aquéllos quienes, en su caso, pudieran ejercitar las acciones de impugnación correspondientes, en la medida en que la omisión advertida pudiera suponer perjuicio para ellos. Lo que, en todo caso, no parece es que la Hacienda Pública a quien, no sólo no perjudica sino que, antes al contrario, beneficia especialmente la concertación del referido acuerdo previo, esgrima el defecto formal, tanto más cuanto se hiciera con la intención de desvirtuar la eficacia del propio particular.

   En definitiva y sobre la base de admitir la existencia de un concierto transaccional entre la Hacienda Pública y las entidades suspensas, la falta de plasmación formal del mismo no le priva de eficacia, de forma que no configurándose la exigencia del requisito documental con carácter esencial, su omisión puede ser subsanada en cualquier momento a instancia de cualquiera de las partes, sin que tal subsanación lleve consigo otros efectos distintos de los meramente declarativos o de constatación de una realidad contractual preexistente, generadora desde su nacimiento de los efectos jurídicos correspondientes.

3. Alcance y contenido del acuerdo.

   Reconocida la existencia y el carácter vinculante de un pacto previo entre la Hacienda Pública y las entidades suspensas, resta por determinar cual sea el auténtico contenido negocial del mismo, es decir, en qué concretas obligaciones recíprocamente condicionadas quedó traducida la intención de ambas panes convergentes en la conclusión del mecanismo contractual.

   Ante todo, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, no cabe dudar del carácter eminentemente transaccional del acuerdo, que carecería en absoluto de sentido sino se entendiera como alternativa al cumplimiento en sus propios términos por las entidades suspensas de sus obligaciones frente a la Hacienda Pública.

   A partir de esta incuestionable premisa, se trata de fijar o, mejor aún, constatar, por parte de, los órganos competentes de la A.E.A.T. las modulaciones en forma de cesiones o renuncias implícitas en toda transacción se tradujeron en una simple espera o, además, en una quita de parte de la deuda, posibilidades ambas especialmente previstas y admitidas como contenido concreto de los acuerdos particulares previos al Convenio General por la Circular de 25 de Junio de 1990.

   Pues bien, del examen de la documentación remitida, se deduce que, junto a la dilación del plazo de cumplimiento de la obligación del pago por parte de las entidades deudoras, que se hace extensivo hasta la fecha de percepción por la Hacienda Pública del importe de las subvenciones cedidas a la misma, éste se produce con carácter solutorio de la totalidad de aquellas, conclusión ésta a la que se llega, a partir del expreso reconocimiento por órganos de la AE.A.T. de que tal cesión se efectuó "en pago de la deuda".

   Llegados a este punto, deben recordarse las profundas diferencias que desde el de vista de su naturaleza y efectos, existen entre la cesión para pago de deudas y la en pago de deudas, claramente puestas de manifiesto y descritas por la doctrina y la jurisprudencia y determinantes de una diversidad de régimen jurídico que surge de la especial configuración de la dación en pago (datio in solutum) como forma de extinción de las obligaciones por el mismo hecho de la cesión, frente a la finalidad "pro solvendo" propia de la cesión para pago, a través de la cual se confiere un encargo de realización de bienes para que, las cantidades obtenidas, sean extinguidas las deudas pendientes en la medida de lo posible.

   Siguiendo a Puig Brutau, la dación en pago se efectúa a base de un acuerdo o convenio entre acreedor y deudor, en cuya virtud el primero consiente en recibir del segundo prestación distinta de la que estaba convenida. Hay un contrato entre las partes y, al propio tiempo, como dice Diez Picazo, unos actos dirigidos a la consumación o ejecución de dicho contrato.

   Según lo expuesto, no resultan intercambiables las expresiones cesión en pago deudas y cesión para pago de deudas, razón por la cual, a los efectos que nos ocupan, la terminología utilizada, tanto por las entidades deudoras, como por los propios órganos competentes de la A.E.A.T., deben servir de pauta interpretativa fundamental a la hora de discernir acerca dé la real voluntad negocial confluyente en el negocio jurídico en cuestión.

   Así, nos parece especialmente revelador y significativo que en el escrito de 19 Mayo de 1994, el Delegado Especial de la A.E.A.T. de Andalucía (órgano, por lo demás competente a efectos de la autorización del convenio, conforme a la Orden de 17 de Abril de 1991, vigente en aquel momento) al dirigirse al Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación interesando el ingreso del importe de las subvenciones inicialmente correspondientes a PESCAVEN I, S.A. y PESCAVEN DOS, S.A., afirma textualmente que dichas entidades "cedieron dichas subvenciones a la Hacienda Pública en pago de las deudas que tienen contraídas con la misma"

   Asimismo, en el escrito de 11 de Mayo de 1994, dirigido al Departamento de Recaudación de la A.E.A.T., el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación en Andalucía afirma textualmente: "las sociedades, por su parte, cedieron dichas subvenciones a la Hacienda en pago de las deudas contraídas".

   Ciertamente, podría argumentarse que tales expresiones no encierran sino una simple imprecisión terminológica, lo que las invalidaría para, por sí solas, servir como elemento interpretativo básico de la voluntad negocial de la Administración. Sin embargo, no puede obviarse el dato, a nuestro entender, absolutamente decisivo, de que las mismas se corresponden estricta e íntegramente con la propuesta formulada por los Administradores e Interventores Judiciales en sus escritos de 18 de Octubre de 1993, a los que deben considerarse expresivos de una auténtica oferta negocial.

   Si a todo ello unimos que en los acuerdos del Director del Departamento de Recaudación de la A.E.A.T. de 26 de Octubre de 1993 sobre exoneración del cumplimiento de las Ordenes de 28 de Abril de 1986 y 25 de Noviembre de 1987, al referirse a la afectación de la subvenciones cedidas al Tesoro Público se expresa su vinculación a la "cancelación de la deuda con la Hacienda Pública" habremos de concluir que la real intención de las partes a la hora de proponer y aceptar la cesión era la de atribuir a la misma carácter, "pro soluto", como de extinción plena de las obligaciones de las entidades cedentes para con la Hacienda

   III- De cuantas consideraciones anteceden se desprende que la actuación de órganos de recaudación de la A.E.A.T. posteriores a la aprobación del convenio en las respectivas suspensiones de pagos, ordenando la prosecución de los respectivos procedimientos de apremio, debe ser calificada no ya sólo como contraria a los propios actos, al obligado respeto debido a compromisos contractuales previos, cuyo desconocimiento justifica las pretensiones deducidas en el escrito del representante legal de PESCAVEN I, S.A. y PESCAVEN DOS, S.A. de 15 de Julio de 1996 que puede merecer la calificación de recurso reposición presentado en plazo habida cuenta de la falta de constancia de notificación de los actos impugnados y que, en consecuencia, debe ser estimado".

La resolución de la Dependencia Regional de Recaudación, de la Delegación Especial de la AEAT de Andalucía, de 18 de octubre de 1996 estimatoria del recurso de reposición, en los términos indicados y en todo caso, anulatoria de los procedimientos de apremio iniciados, fue declarada lesiva a los intereses públicos por Orden del Sr. Vicepresidente del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, de 29 de junio de 1998, procediéndose a interponer demanda por el Abogado del Estado, en escrito presentado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en 24 de agosto de 1998.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que tramitó el recurso contencioso-administrativo con el número 1707/98, dictó sentencia, de fecha 31 de octubre de 2002, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo de lesividad interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos en su integridad, por ser acorde con el Orden Jurídico. Sin costas".

EL ABOGADO DEL ESTADO preparó recurso de casación contra la sentencia de referencia y luego de su admisión, lo interpuso por escrito presentado en 23 de enero de 2003, en el que solicita se acuerde casar la sentencia y resuelva anular el acto inicialmente impugnado.

La representación procesal de PESCAVEN I, S,A, y PESCAVEN DOS, S.A., se opuso al recurso de casación, por escrito presentado en 27 de septiembre de 2004, en el que solicita su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.

Habiéndose realizado señalamiento para votación y fallo del presente recurso para el día 11 de marzo de 2008, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

La Sentencia de instancia tiene, en lo que ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"QUINTO. En cuanto a la existencia del convenio, queda patente en las resoluciones de octubre de 1993, el otorgamiento formal de exoneración del cumplimiento de las Ordenes de 28 de abril de 1986 y 25 de noviembre de 1987, realizada por el Director del Departamento de Recaudación de la AEAT, condicionada a la afectación al Tesoro Público de las subvenciones en favor de las entidades suspensas para la cancelación de la deuda que mantenían con la Hacienda Pública, así como la exoneración referida a la percepción de ayuda financiera de la CEE, para el proyecto de constitución de sociedad mixta en el sector pesquero. Las resoluciones incorporan inequívocamente un acuerdo entre la Administración y las entidades demandadas, cuestión distinta, como luego se verá es el alcance del mismo. Al hilo de lo anterior, se procedió ala paralización de los procedimientos ejecutivos y a la efectiva percepción de las subvenciones, lo que corrobora la existencia del convenio. Debe tenerse en cuenta, como se recoge en el bien construido y fundamentado informe del Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria de Andalucía, que se produjo un ofrecimiento de cesión solutoria de derechos por las entidades suspensas, efectuada por los propios administradores e Interventores judiciales y que las resoluciones de octubre de 1993, se produjeron en el curso del procedimiento de suspensión de pagos, en el que el Convenio General, estableció una quita del 90% del importe de las deudas, en tanto la aceptación de las subvenciones cedidas en pago de las deudas, en favor de la Hacienda Pública, supuso la satisfacción de más del 40% del importe total. Por lo que se refiere a la formalización del convenio, interesa destacar que en el art. 39. 2 de la Ley General Presupuestaria, en el art. 129.5 de la LGT y en la circular de 25 de junio de 1990, se utiliza el verbo suscribir, lo que no obliga rigurosamente a la formalización por escrito del acuerdo, en la medida en que aunque efectivamente una primera acepción del término conllevaría la asunción mediante firma de un escrito, no debe olvidarse que otra acepción del término supone la obligación junto con otros de pago de alguna cantidad en favor de obra o empresa. Por ello, ha de coincidirse con el Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria de Andalucía, en que la ausencia de forma escrita no determina la ineficacia de los convenios, pues las referencias formales en la normativa analizada figuran como presupuesto, sin que en ellas se recojan exigencias de carácter previo a la ejecución de acuerdos, ni en su caso las consecuencias legales de su inobservancia, como en otros preceptos del Ordenamiento. Es evidente que hubo consentimiento en el convenio, objeto cierto y causa, pues la Hacienda Pública tomó parte activa en las negociaciones, se dictaron posteriormente las resoluciones de octubre de 1993 y se cumplieron por las entidades deudoras sus obligaciones con la Administración. Por otra parte, la validez de los convenios se vería afectada por la falta de incorporación de los acuerdos al Convenio General, en el supuesto de impugnación de los demás acreedores, si efectivamente la omisión pudiera suponer perjuicio para ellos, sin que la Hacienda Pública, pueda esgrimir la omisión cuando los pactos fueron beneficiosos para la misma.

Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica de los pactos, es meridiana en cuanto a su carácter transaccional y alternativo en cuanto al cumplimiento de las obligaciones frente a la Hacienda Pública. En la circular de 25 de junio de 1990, se contemplan los convenios de quita y espera, como posibles a realizar por la Hacienda Pública. De las actuaciones se desprende que los pactos supusieron una dilación del plazo de cumplimento de la obligación de pago por parte de las entidades deudoras que se hace extensivo hasta la fecha de percepción por la Hacienda Pública, de las subvenciones. Además los convenios supusieron una quita con carácter solutorio de las deudas, al haberse realizado la cesión en pago de las mismas, ello se deduce claramente del escrito de 19 de mayo de 1994, del Delegado Especial de la AEAT de Andalucía al dirigirse al Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación, solicitando el ingreso del importe de las subvenciones de las entidades deudoras, en el escrito se afirma que se cedieron dichas subvenciones a la Hacienda Pública en pago de las deudas que tienen contraídas con la misma. En el escrito de 11 de mayo de 1994, dirigido al Departamento de Recaudación de la AEAT, el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación en Andalucía, expresa que las sociedades, por su parte, cedieron dichas subvenciones a la Hacienda Pública en pago de las deudas contraídas. En los escritos de 18 de octubre de 1993 de los Administradores Judiciales se solicita claramente la aceptación de la cesión de las subvenciones en pago de las deudas contraídas, por lo que los escritos mencionados son coherentes y consecuentes con la solicitud de los Administradores Judiciales de 18 de octubre de 1993. Por último en los acuerdos de octubre de 1993, sobre exoneración del cumplimiento de las Ordenes de 28 de abril de 1986 y 25 de noviembre de 1987, al referirse a la afectación de subvenciones cedidas al Tesoro Público, se indica su vinculación a la cancelación de la deuda con la Hacienda Pública. En definitiva se produjo una cesión en pago, en los acuerdos consentidos por la Administración, realizados en el seno de un procedimiento concursal, por lo que los acuerdos ejecutivos de la Administración, posteriores a la aprobación del Convenio General en la suspensión de pagos, eran improcedentes, de ahí que la resolución de la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de 18 de octubre de 1996 fue ajustada al Ordenamiento Jurídico al anular los actos ejecutivos, lo que conlleva por las mismas razones la desestimación del presente recurso."

El recurso de casación se fundamenta en un solo motivo, en el que, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se alega infracción de las Ordenes Ministeriales de 28 de abril de 1986 y 25 de noviembre de 1987 (por inaplicación), 39 de la Ley General Presupuestaria, 129 de la Ley General Tributaria, 96 del Reglamento General de Recaudación, Orden Ministerial de 17 de abril de 1991, Circular conjunta de la Secretaría de Estado de Hacienda y Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, de 25 de junio de 1990 (ésta por su carácter interpretativo de la anterior normativa citada) y artículos 1809, 1815 y concordantes del Código Civil.

La tesis del Abogado del Estado es que las resoluciones del Director del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal Tributaria, de 26 de octubre de 1993 y 7 de diciembre de 1994, por las que se acordó conceder a PESCAVEN I, S.A. y PESCAVEN DOS, S.A. la exoneración del cumplimiento de las Ordenes del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de abril de 1986 y 25 de noviembre de 1987, se basaban en lo previsto en tales Ordenes y no tenían carácter transaccional, lo que implica que la resolución de la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de 18 de octubre de 1996, estimatoria del recurso de reposición deducido por aquellas mercantiles, anulando la diligencia de embargo y requerimiento de pago, era contraria a Derecho.

Las Ordenes del Ministerio de Economía y Hacienda antes citadas, a juicio del Abogado del Estado, regulan la justificación en el cumplimiento de obligaciones tributarias por beneficiarios de subvenciones concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, previendo expresamente la posibilidad de que la Secretaría General de Hacienda exonere, total o parcialmente, del cumplimiento de lo previsto en ellas, a subvenciones determinadas, cuando su naturaleza, régimen o cuantía así lo aconsejen, añadiendo que tal exoneración podrá condicionarse a la regulariziación de la situación tributaria de los perceptores de subvencionases, en la forma en el acto de exoneración correspondiente. Tras ello, el Defensor de la Administración del Estado sostiene que ante la circunstancias en que se encontraban las entidades PESCAVEN I, S.A. y PESCAVEN DOS, S.A, por no estar al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, se acordó la exoneración, pero condicionándola a la afectación de las subvenciones a la cancelación de aquellas.

Niega el Abogado del Estado que exista un acuerdo transaccional, que nunca ha sido solicitado por las entidades interesadas, limitándose a pedir la exoneración, ofreciendo ceder la subvención "en pago de las deudas que tienen contraídas", añadiendo que las resoluciones exoneradoras se dictan en el marco fijado por las solicitudes y condicionando la exoneración " a la afectación de las citadas subvenciones para la cancelación de una deuda con la Hacienda Pública y la Seguridad Social", de tal forma que solo existe un pago por cesión de bienes que libera al deudor por el importe líquido de los bienes cedidos.

Por último, añade el Defensor de la Administración que los acuerdos transaccionales necesitan de determinados requisitos (artículo 39 de la Ley General Presupuestaria, 129 de la Ley General Tributaria, 96 del Reglamento General de Recaudación, Orden Ministerial de 17 de abril de 1991, Circular conjunta de la Secretaría de Estado de Hacienda y Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, de 2 de junio de 1990 y artículos 1809 y 1815 del Código Civil ), remitiéndose a la demanda formulada en la instancia.

El motivo debe ser desestimado, porque la Sentencia, a través de una hermeneusis lógica y racional, y tras la apreciación de la prueba obrante en el expediente administrativo, llega a la conclusión del carácter transaccional de los pactos alcanzados entre la Hacienda Pública y las entidades hoy recurridas, considerando que a través de dichos pactos se produjo una cesión en pago en el seno de un procedimiento concursal, que conduce a que los acuerdos ejecutivos de la Administración, posteriores a la aprobación del convenio general en la suspensión de pagos, fueran improcedentes y en cambio estuviera ajustada al ordenamiento jurídico la resolución de la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de 18 de octubre de 1996, anulando los actos ejecutivos.

En todo caso, la sentencia recalca que "hubo consentimiento en el convenio, objeto cierto y causa, pues la Hacienda Pública tomó parte activa en las negociaciones, se dictaron posteriormente las resoluciones de octubre de 1993 y se cumplieron por las entidades deudoras sus obligaciones con la Administración". Igualmente se indica que la falta de incorporación de los acuerdos alcanzados al Convenio general, así como la falta de formalización escrita respecto de un compromiso que se declara probado, solo sería alegable por a los acreedores si les causara perjuicio.

En definitiva se produjo una cesión en pago, en los acuerdos consentidos por la Administración, realizados en el seno de un procedimiento concursal, por lo que los acuerdos ejecutivos de la Administración, posteriores a la aprobación del Convenio General en la suspensión de pagos, eran improcedentes, de ahí que la resolución de la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de 18 de octubre de 1996 fue ajustada al Ordenamiento Jurídico al anular los actos ejecutivos, lo que conlleva por las mismas razones la desestimación del presente recurso."

Como dato revelador de la existencia de un proceso de negociación, que la sentencia declara probada, y con referencia a la subvención para la constitución de la empresa hispano argentina, reseñada en el Antecedente Cuarto, aparece incorporado a los autos por la parte demandada, sin que su autenticidad haya sido negada en ningún momento, fotocopia de un fax cursado, en 27 de octubre de 1993, por la Dependencia Regional de Recaudación a Adolfo, como representante de PESCAVEN, con el siguiente texto: "Conforme a la conversación telefónica mantenida, adjunto acompaño las modificaciones del documento de fecha 26 de octubre". Y en el documento adjunto figura el siguiente texto "Párrafo tercero. En el momento en que por parte de la Secretaría General de Pesca Marítima o de la Comisión de las Comunidades Europeas, o cualquier organismo nacional o comunitario, se exija certificación de estar al corriente en sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, la Hacienda Pública procederá a la exoneración prevista en las OO.MM. de 28 de abril y 25 de noviembre de 1987, al objeto de que las sociedades puedan percibir la mencionada subvención o ayuda financiera.". Y también figura unido a los autos, fotocopia de otro fax cursado, en 27 de octubre de 2003, por la Delegación Especial en Andalucía de la Agencia Estatal Tributaria a "PESCAVEN ( Adolfo )", adjuntando el texto de la resolución relativa a la subvención.

Así pues, queda probada la existencia de compromiso transaccional y "cesión pro soluto", que condujo a la anulación del procedimiento de apremio.

No es obstáculo a la conclusión alcanzada en la sentencia el contenido de la Orden Ministerial de 28 de abril de 1986, sobre justificación del cumplimiento de obligaciones tributarias por beneficiarios de las concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

En efecto, tras señalar el punto primero 1 de la referida Orden que "Será requisito para la concesión de ayudas y subvenciones, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, la acreditación por los beneficiarios de hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias", el apartado cuarto establece que "Se autoriza a la Secretaría General de Hacienda para exonerar, parcial o totalmente, del cumplimiento de la presente Orden a subvenciones determinadas cuando su naturaleza, régimen o cuantía así lo aconsejen. La citada exoneración podrá condicionarse a la regularización de la situación tributaria de los perceptores de subvenciones en la forma que se determine en el acto de exoneración correspondiente." Es más que evidente que la amplia redacción del precepto permite la compatibilidad de la exoneración con el tipo de negocio que la sentencia declara probado.

En fin, la Sentencia cita en justificación de su resolución: "... el art. 39 de la Ley General Presupuestaria, en la redacción dada por la Ley 37/88, de 28 de diciembre, que en su apartado 2, expresa: La suscripción por la Hacienda Pública de los acuerdos o convenios en procesos concursales previstos en las Secciones 1ª y 8ª del Titulo XII y en la Sección 6ª del Titulo XIII de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922, requerirá únicamente autorización del órgano del Ministerio de Economía y Hacienda que se determine reglamentariamente. La Orden de 17 de abril de 1991, en su apartado 9°, establece la posibilidad de que la Hacienda Pública, pueda suscribir acuerdos o convenios en procesos concursales. La Circular de 25 de junio de 1990, de la Secretaría General de Hacienda y la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, sobre actuaciones en los procesos concursales de los órganos de la Administración Tributaria y del Servicio Jurídico del Estado. Por su parte el art. 129 de la LGT ( Ley 25/95, de 20 de julio ) en su apartado cuarto, indica que el carácter privilegiado de los créditos tributarios otorga a la Hacienda Pública el derecho de abstención en los procesos concursales. No obstante, podrá en su caso, suscribir acuerdos o convenios concertados en el curso de los procesos concursales para lo que se requerirá únicamente autorización del órgano competente de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria."

Frente a estas normas, que son las mismas en las que se apoyaba el informe del Servicio Jurídico Regional de Andalucía, el Defensor de la Administración hace una enumeración de preceptos que considera infringidos, remitiéndose "a la demanda formulada en la instancia", siendo así que, en su calidad de recurrente, le corresponde la carga de alegar y justificar las infracciones de la sentencia que impugna.

Por todo ello, se rechaza el motivo.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación, lo que comporta, preceptivamente, la imposición de costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, limita los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cifra máxima de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.