STS, 28 de Enero de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Enero 2013
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 2908/2011, sobre derechos fundamentales, interpuesto por la entidad BRITISH PETROLEUM-OIL ESPAÑA, S.A.U, representada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2010 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso nº 3/2009 , sobre resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009.

Se han personado, como recurridos, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado, la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO (CEEES), representada por el procurador don David García Riquelme, y ARBIT, S.L., ARPAROIL, S.L., doña Santiaga , Estación de Servicio CAMPOL, S.L., Estación de Servicio FERTOL, S.R.L., FERVI, S.L., GESDEGAS, S.L., MARGÓMEZ DOMINGO, S.L., don Nicolas , JOANMI, S.A., JOSE C. SANTIAGO QUINTELA, S.L., MONT-SACRO, S.A., MAXIGEL, S.L., PETROLANDIA, S.L., don Luis Enrique , XUNQUEIRA, S.L., doña Elisa , AIDATER, S.L., ALORSA, S.L., don Benedicto , Estación de Servicio BAILÉN, S.A., doña Micaela , CATALÁN-LÓPEZ, S.A., DISTRIBUCIONES SOTOS, S.L., Estación de Servicio EL CONDADO, S.L., Estación de Servicio LA BAÑEZA, S.A. Estación de Servicio SAN MILLÁN, S.L., ESTEBAN, S.L., FUTURGAS, S.L., MORENO Y MUÑOZ E HIJOS, S.A., PONPRE, S.A., PUENTE SEGOVIA, S.L., Estación de Servicio SŽARANJASSA, S.L., SERTA, S.L., SUMINISTROS Y SERVICIOS CALVIA, S.L., DISTRIBUCIONES TAULA, S.L. y doña María Inmaculada , representados por el procurador don Alejandro Escudero Delgado.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 3/2009, seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, el 4 de noviembre de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por B.P. Oil España SAU y en sus nombres y representaciones el Procurador Sr. D. Argimiro Vázquez Guillén, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 30 de julio de 2009, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en los aspectos enjuiciados, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la entidad BRITISH PETROLEUM-OIL ESPAÑA, S.A.U., que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 30 de marzo de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 5 de mayo de 2011, el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que, previos los trámites preceptivos, dicte sentencia en la que

"1. Declare haber lugar al presente Recurso de casación.

  1. Case y anule la Sentencia aquí recurrida por ser contraria a Derecho, dejándola sin valor ni efecto alguno, y en su lugar,

  2. Dicte Resolución de conformidad con la petición contenida en el Suplico del escrito de demanda de primera y única instancia contencioso-administrativa, en el sentido de declarar que la Resolución dictada por la CNC en fecha 30 de julio de 2009 (expediente 652/07 REPSOL/CEPSA/BP) incurrió en infracción del ordenamiento jurídico, incluso en desviación de poder, con vulneración de derechos susceptibles de amparo por lo que, consecuentemente, debe ser anulada".

CUARTO

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, por providencia de 7 de octubre de 2011, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

QUINTO

Evacuando el traslado conferido, el procurador don David García Riquelme, en representación de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO, se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, pidió, asimismo, la desestimación del recurso y la imposición de las costas a la parte recurrente. Igual petición hizo el procurador don Alejandro Escudero Delgado, en representación de ARBIT, S.L. y otros.

Por su parte, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 20 de diciembre de 2011, solicitó a la Sala que

"proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación deducido con los siguientes pronunciamientos:

  1. - Procede la estimación del recurso exclusivamente en lo que se refiere al motivo segundo del escrito de interposición y circunscrito a la falta de motivación sobre la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, por entender vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada y de fondo sobre la pretensión ejercitada.

  2. - Procede la desestimación del resto de los motivos de casación deducidos en el escrito de interposición, incluida la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia a que hemos hecho referencia en el apartado anterior".

SEXTO

Mediante providencia de 28 de noviembre de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 23 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. PLANTEAMIENTO Y NORMAS APLICABLES

PRIMERO

BRITISH PETROLEUM-OIL ESPAÑA, S.A.U. (BP) fue, al igual que otras dos operadoras (REPSOL y CEPSA), sancionada por la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 por haber incurrido en prácticas contrarias a la competencia, prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio, de Defensa de la Competencia , y el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Económica Europea. Se trata de las consistentes en haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que actúan bajo su bandera restringiendo así la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de las estaciones de servicio. Fijación que supuso un alineamiento de precios entre esas operadoras.

La sanción impuesta a BP consistió en una multa de un millón cien mil euros (1.100.000 €). Además, la indicada resolución intimó a BP y a las otras dos operadoras sancionadas a cesar en todas las prácticas dirigidas a la fijación indirecta de esos precios y a abstenerse de hacerlo en el futuro. También, le ordenó que, conjuntamente con las otras dos operadoras, publicara a su costa en dos de los diarios de mayor difusión nacional y en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución su parte dispositiva, bajo apercibimiento de la imposición de multas coercitivas de 600 € por cada día de retraso.

En concreto, las prácticas que dieron lugar a la sanción y de las que debía abstenerse BP eran las siguientes:

(1º) que operasen en su red en los terminales de pago propio que emiten los tickets justificativos de la compra sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta de cada operación ni incorporasen el precio máximo o el recomendado;

(2º) que operasen en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso de un gasto promocional, bien para justificar una rectificación de factura;

(3º) que se emplearan en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones en las facturas precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio;

(4º) que ocultaran el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total aplicado al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando ese descuento es compartido, así como de su cuantía.

La resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia explica que BP, y las otras dos operadoras sancionadas contra las que se dirigió el expediente sancionador por ser las que obtuvieron mayor éxito en el empeño, llevaron a cabo una fijación vertical del precio de venta al público mediante una serie de conductas dirigidas a desincentivar que las estaciones de servicio se aparten de los precios máximos o recomendados por ellas fijados, esto es a hacer que estos precios se conviertan indirectamente en fijos. Conductas que en el caso de BP lograron que en más del 75% de las estaciones de servicio por ella abanderadas fueran los precios de venta al público, precios alineados con los de las otras dos sancionadas.

BP ha combatido la resolución que le sanciona simultáneamente en este proceso especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y en el que ha dado lugar el recurso contencioso-administrativo nº 636/2009, desestimado por la sentencia de 5 de noviembre de 2012 de la misma Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y pendiente del recurso de casación 4502/2012 ante la Sección Tercera de esta Sala.

Son normas relevantes para resolver la controversia que se nos ha sometido, las siguientes.

El artículo 1 de la Ley 16/1989 establecía:

"Artículo 1. Conductas prohibidas

  1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

    1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

    2. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

    3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

    4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

    5. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

  2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el número 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.

  3. Los órganos de defensa de la competencia podrán decidir no iniciar o sobreseer los procedimientos previstos en esta Ley respecto de conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia."

    A su vez, el artículo 10 de esta Ley 16/1989 disponía:

    "Artículo 10. Multas sancionadoras

  4. El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7, o dejen de cumplir una condición u obligación prevista en el artículo 4.2, multas de hasta 901.518,16 euros, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal.

  5. La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:

    1. La modalidad y alcance de la restricción de la competencia.

    2. La dimensión del mercado afectado.

    3. La cuota de mercado de la empresa correspondiente.

    4. El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.

    5. La duración de la restricción de la competencia.

    6. La reiteración en la realización de las conductas prohibidas.

  6. Además de la sanción que corresponda imponer a los infractores, cuando se trate de una persona jurídica se podrá imponer una multa de hasta 30.050,61 euros a sus representantes legales, o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.

    Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvando su voto.

  7. No se impondrán multas por infracción del artículo 1, si se solicitare la autorización prevista en el artículo 4, por las conductas a que se refiere la petición realizadas en el período comprendido entre la presentación de la solicitud y la decisión sobre la misma. Lo anterior no se aplicará cuando el Tribunal, tras un examen provisional de la solicitud, hubiera adoptado una decisión oponiéndose a la ejecución de los actos que constituyen su objeto.

    (5. Derogado por el artículo 95.1 de la Ley 63/2003, de 30 de noviembre ).

  8. Con independencia de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, si el Tribunal de Defensa de la Competencia apreciara mala fe o grave temeridad en la actuación de alguna de las partes ante los órganos de defensa de la competencia, podrá imponerle una multa no superior a 30.050,61 euros".

    Y el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actualmente artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) dice:

    "Artículo 81

  9. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en

    1. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

    2. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

    3. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

    4. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

    5. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

  10. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

  11. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

    --cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

    --cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,

    --cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

    1. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

    2. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate".

      Por su parte, el artículo 82 del mismo Tratado ( artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) establece:

      "Artículo 82

      Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

      Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

    3. imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

    4. limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

    5. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

    6. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos".

      Los artículos 10 y 11 del Reglamento (CE ) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, disponen:

      "Artículo 10. Declaración de inaplicabilidad

      Cuando así lo requiera el interés público comunitario relativo a la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, la Comisión podrá declarar mediante decisión adoptada de oficio que el artículo 81 del Tratado no es aplicable a un acuerdo, a una decisión de asociación de empresas o a una práctica concertada, bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, bien porque se reúnan las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado.

      La Comisión podrá igualmente hacer esta declaración con arreglo al artículo 82 del Tratado.

      CAPÍTULO IV. COOPERACIÓN

      Artículo 11. Cooperación entre la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros

  12. La Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros aplicarán las normas de competencia comunitarias en estrecha colaboración.

  13. La Comisión transmitirá a las autoridades de competencia de los Estados miembros copia de los documentos más importantes que haya recopilado con vistas a la aplicación de los artículos 7, 8, 9, 10 y del apartado 1 del artículo 29. A instancias de la autoridad de competencia de un Estado miembro, la Comisión le remitirá copia de otros documentos existentes que sean necesarios para la apreciación del asunto.

  14. Cuando las autoridades de la competencia de los Estados miembros actúen en virtud del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado, informarán por escrito de ello a la Comisión antes de proceder a realizar las primeras diligencias formales de investigación o inmediatamente después de iniciadas dichas diligencias. Esta información podrá hacerse llegar también a las autoridades de competencia de los demás Estados miembros.

  15. A más tardar 30 días antes de la adopción de una decisión por la que se ordene la cesación de una infracción, por la que se acepten compromisos o por la que se retire la cobertura de un reglamento de exención por categorías, las autoridades competentes de los Estados miembros informarán de ello a la Comisión. A tal efecto, le proporcionarán una exposición resumida del asunto y el texto de la decisión prevista o, en ausencia de ésta, cualquier otro documento en el que se indique la línea de acción propuesta. Esta información podrá ponerse también a disposición de las autoridades de competencia de los demás Estados miembros. A instancias de la Comisión, la autoridad de competencia encargada del asunto deberá poner a disposición de la Comisión otros documentos que se hallen en su poder y que sean necesarios para evaluar el asunto. La información facilitada a la Comisión podrá ponerse a disposición de las autoridades de competencia de los demás Estados miembros. Las autoridades nacionales de competencia podrán asimismo intercambiarse la información necesaria para evaluar el asunto que estén instruyendo al amparo de los artículos 81 u 82 del Tratado.

  16. Las autoridades de competencia de los Estados miembros podrán consultar con la Comisión cualquier caso de aplicación del Derecho comunitario.

  17. La incoación de un procedimiento por parte de la Comisión con vistas a la adopción de una decisión en aplicación del capítulo III privará a las autoridades de competencia de los Estados miembros de su competencia para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado. Si una autoridad de competencia de un Estado miembro está actuando ya en un asunto, la Comisión únicamente incoará el procedimiento tras consultar con la autoridad nacional de competencia".

    El Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, permite, en determinadas circunstancias, eximir la aplicación del artículo 81 a determinados acuerdos o prácticas de empresas.

  18. LA SENTENCIA DE INSTANCIA

SEGUNDO

BP impugnó esta resolución por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. En su demanda adujo que vulneraba los que le reconocen los artículos 14 , 24 y 25 de la Constitución .

En particular, alegó que no se observó el procedimiento debido por la Comisión Nacional de la Competencia, causándosele indefensión. Además, subrayó que no se le facilitaron en soporte informático los datos estadísticos a partir de los cuales se concluyó que había incurrido en infracción y que se le negó la prueba pericial con la que pretendía demostrar que no había fijado precios. También se quejó de que no se hubiera procedido contra otras operadoras sino que solamente se instruyera expediente contra tres. Por otro lado, señaló que se había infringido su presunción de inocencia porque de las pruebas practicadas no se podía deducir la consecuencia extraída por la Comisión Nacional de la Competencia. Apuntó la falta de tipicidad y, por tanto, la infracción del derecho fundamental a la legalidad de las infracciones y sanciones, y su falta de culpabilidad.

La sentencia de la Sección Sexta de la Sala de la Audiencia Nacional comienza su respuesta a la demanda reproduciendo las siguientes consideraciones de la resolución recurrida:

"El presunto responsable de una infracción administrativa tiene derecho a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico que resulten procedentes, y la Administración debe practicar cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades, siendo adecuadas las pruebas que están dirigidas a la determinación, comprobación y establecimiento de los hechos que han motivado la investigación y la incoación del expediente sancionador.

La jurisprudencia considera que la apreciación de tal adecuación corresponde al órgano instructor, ( STS de 4 de marzo de 1997 y SS de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 2008 y 2 de julio de 2009 ), que debe motivar adecuadamente su denegación, ya que la ausencia de motivación podría ser causa de nulidad por vulnerar el artículo 24 de la CE , pero sólo si generara indefensión. Así se ha manifestado el Tribunal Constitucional (sentencia 79/2002 ), para quien no basta la ausencia de motivación o una interpretación arbitraria sobre la adecuación de la prueba, sino que es preciso que la ausencia de prueba se haya traducido en una efectiva indefensión.

La estimación de la nulidad precisa que se acredite que la resolución pudiera haber sido otra si la prueba se hubiese admitido o si admitida se hubiera practicado. En resumen y tal y como expone el Tribunal Constitucional en sentencia más reciente ( STC 258/2007, de 18 de diciembre ), para considerar si ha existido o no indefensión deberá verificarse "si la prueba es decisiva en términos de defensa".

De acuerdo con lo expuesto por este Consejo en su acuerdo de 2009, no puede considerarse que las pruebas denegadas a Repsol, Cepsa y BP supongan la indefensión planteada por las partes, ya que no pueden considerarse decisivas en términos de defensa. A pesar de sus extensas alegaciones las empresas imputadas no han logrado acreditar la indefensión material que les ha provocado la denegación de las pruebas propuestas. Como ha afirmado la AN en su ya citada sentencia de 16 enero 2008 "el examen de la resolución denegatoria de las pruebas no admitidas, y de la propia resolución sancionadora, pone de manifiesto, a juicio de esta Sala que efectivamente la recurrente ha razonado la relación entre las pruebas inadmitidas y su finalidad, en este caso, no probar hechos, sino privar de validez a otras "pruebas" sobre las que, al menos parcialmente, descansa el pliego de cargos. Sin embargo, no ha resultado razonado de modo convincente que la resolución del procedimiento hubiera sido absolutoria si se hubieran practicado".

La base de los imputados para negar la conducta imputada está en que no existe fijación de precios, porque con respecto a los precios máximos/recomendados por los OP las EESS tienen la facultad de aplicar descuentos con cargo a su comisión, y por tanto el PVP lo fijan ellas y no el OP. Como se deduce tanto de los hechos acreditados como de la fundamentación en la que el Consejo basa la presente resolución, es un hecho que formalmente las EESS pueden alejarse del precio máximo/recomendado por la OP, tal y como reconocieron los extintos SDC y TDC en las tantas veces citadas resoluciones de los expedientes 490/00 y RTDC 493/00, por lo que ni la DI en la fase de instrucción, ni el Consejo en la fase de resolución de este expediente valoraron como necesario realizar unas pruebas para verificar lo que ya estaba en el expediente. La existencia de la fijación de precios que aquí se dirime está relacionada con la existencia de otras conductas que, estando bajo control de las OP, tienen el efecto de desincentivar el que la EESS fije un precio final inferior al fijado como máximo por el operador. Por ello, se denegaron todas aquellas pruebas que tenían por objeto probar la existencia material de los descuentos. Y de igual forma se denegaron aquellos documentos que tenían por objeto demostrar la adaptación puntual de algún contrato al nuevo Reglamento.

La prueba solicitada por BP de pedir el registro de todos los operadores petrolíferos para haberlos imputado a todos carece de sentido, pues como constaba ya en el IP la imputación se centró en los tres OP no porque fuesen los que presentaban las mayores cuotas de mercado, sino el mayor grado de seguimiento de sus EESS respecto a los precios máximos/recomendados por sus respectivos OP. Además, es doctrina asentada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a la aplicación del artículo 14 de la CE que no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad, ya que este derecho no puede ser un instrumento para perpetuar situaciones contrarias a lo previsto por el ordenamiento jurídico ( SSTS 11-11-81 , 29-6-98 y 22-7-98 ). A la vista de esta doctrina debe desestimarse la alegación expuesta por BP ya que no se aprecian los tres requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para apreciar la concurrencia de una vulneración del principio de igualdad: 1) aportación de un término idóneo de comparación demostrativa de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido trato diferente, 2) que el trato desigual no esté fundado en razones objetivas que lo justifiquen, y 3) que el juicio comparativo se desarrolle en el marco de la legalidad, pues no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad para perpetuar situaciones contrarias a lo previsto por el ordenamiento jurídico.

Con respecto a la prueba solicitada por BP de acceder a los datos en soporte electrónico, y cuya negativa le habría causado indefensión, la realidad de los hechos es que los datos han sido facilitados a todos los interesados, tal y como consta en el expediente. La base de datos a la que se refiere BP consta en los folios 1806 a 3388 y todos los imputados e interesados tienen una copia de la misma tal y como consta en el expediente. Así el 5/9/07 REPSOL dispuso de copia de todo el expediente; el 6/08/07 CEPSA solicitó y recibió las páginas 1805 a 3398 entre otras; CEEES solicitó y recibió copia de las páginas 1256 a 3398 entre otras el día 6/8/07 y BP solicitó y recibió copia de las páginas 1 a 3388 entre otras, el día 7/8/07. El traslado del soporte papel de cualquier información al soporte electrónico es no sólo posible técnicamente sino con recursos al alcance de todos los interesados, como lo demuestra el hecho de que todos ellos lo han solicitado.

Además, el tratamiento estadístico seguido es tan básico que su réplica se puede obtener con el uso tan sólo de una hoja de cálculo. Si los resultados pudiesen ser rebatidos no hay duda que los imputados lo habrían hecho, pues ello iría en su clara defensa, así que no pueden ni argumentar indefensión por no tener los datos, ni invalidar los resultados estadísticos ofrecidos por la DI. Es más, se trata exclusivamente del cálculo de un porcentaje en el caso del HA1 del IP (que en la presente resolución ha pasado a ser el HA Decimotercero) que se obtiene sumando el número de EESS que han seguido el precio máximo recomendado y dividiendo dicho número por el total de EESS en la muestra, algo que, entiende el Consejo que difícilmente requiere una prueba pericial, como sugiere BP. Lo mismo se puede decir de los resultados del HA2 (HA Decimocuarto en la presente resolución), donde se calcula a nivel provincial la media de precios fijados por las EESS de esa provincia y la dispersión de dichos precios. Es decir, la media y desviación típica de una determinada población, los parámetros básicos estadísticos, que entendemos, tampoco precisan de ningún control por parte de expertos peritos en técnicas estadísticas o econométricas. En resumen, lo fundamental para "haber realizado concienzudamente y de una forma técnicamente intachable los presupuestos estadísticos sobre los que se viene basando en última instancia la acusación de este expediente" es disponer del dato, no el formato en el que está disponible, aun reconociendo que de haber estado en soporte electrónico los imputados se habrían ahorrado algún tiempo y su correspondiente coste económico, pero en ningún caso se han conculcado los derechos de defensa de los imputados. La información relevante, al completo, obra en poder de todos los interesados en el expediente y, por tanto, en contra de lo que alegan en su conclusión 4ª, las bases prácticas de la acusación podrían haber sido sometidas a contradicción si BP lo hubiese querido y la tardanza cierta en contestar a la solicitud de prueba y vista, no es óbice para que hubiesen realizado sus propios cálculos, pues como consta en el expediente, BP dispone de la información necesaria desde el 8 de agosto de 2007, es decir, han tenido un año y diez meses para pasar los datos de papel al soporte electrónico necesario para su tramitación estadística.

A la vista de lo expuesto, este Consejo estima que la denegación de la práctica de las pruebas propuestas no ha generado indefensión a las partes, de forma que el procedimiento sancionador no puede estar viciado de la causa de nulidad alegada.".

A continuación y respecto de la infracción del principio de igualdad, recuerda la sentencia recurrida que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en su sentencia 27/2001 , cuyos fundamentos reproduce, sólo puede ser apreciada dentro de la legalidad. Por eso, dice que

"ni aún cuando fuese cierto que otras empresas han incurrido en la misma conducta imputada a la recurrente, la falta de actuación de la CNC respecto de ellas, en nada afectaría a la sanción administrativa impuesta a la recurrente. Otra cuestión es que la recurrente, si tiene interés legítimo en ello, pueda denunciar y actuar los medios jurídicos frente a una hipotética inactividad de la CNC, pero ello nunca tendría reflejo sobre la actual sanción".

Rechaza la sentencia, después, que BP sufriera indefensión. Así, tras reproducir parte de la sentencia del Tribunal Constitucional 126/2005 , destaca que BP fue informada de las imputaciones, tuvo acceso al expediente, las pruebas se practicaron con su concurrencia y pudo presentar alegaciones, que la Comisión Nacional de la Competencia contestó. En cuanto a la prueba denegada, observa que correspondía al órgano administrativo resolver sobre su admisión y que, prima facie , no advertía que fuera arbitraria su decisión ni que, por tanto, vulnerara el derecho de defensa de la recurrente. Esto lo dice la Audiencia Nacional sin perjuicio de que "en el proceso ordinario, la actora pueda completar la prueba, si se considera admisible por la Sala".

Sobre la prueba de cargo, recuerda lo que dice al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 117/2002 y afirma que en este caso ha existido, aunque, precisa:

"cuestión distinta es la valoración de la misma y si de ella resultan cumplidamente los hechos declarados probados, pero esta es una cuestión de legalidad ordinaria, atinente a un juicio de legalidad ordinaria, pues la valoración material de la prueba se vincula a la subsunción en el tipo infractor, cuestión que no puede ser objeto de este especial proceso".

Termina la sentencia recogiendo lo que dice respecto del artículo 25 de la Constitución la sentencia del Tribunal Constitucional 151/1997 y afirmando que la resolución impugnada fundamenta la subsunción de los hechos en el tipo si bien, añade que "si es ajustada a no a la ley y a su tipificación, es también una cuestión que escapa de este especial proceso pues es cuestión de legalidad ordinaria".

  1. EL RECURSO DE CASACIÓN Y LAS OPOSICIONES

TERCERO

BP ha interpuesto seis motivos de casación contra esta sentencia. Los dos primeros se acogen al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Los restantes se amparan en su apartado d). Expuesto en síntesis el contenido de cada uno es el siguiente.

(1º) Sostiene BP que la sentencia es incongruente y carece de motivación por lo que infringe los artículos 33.1 y 67 1 de la Ley de la Jurisdicción y 24.1 y 120.3 de la Constitución , así como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Sobre lo primero dice el escrito de interposición que solamente de manera extraordinariamente sucinta aborda algunas de las cuestiones planteadas pero que omite todo pronunciamiento sobre: la inaccesibilidad de los datos manejados pues se le facilitaron impresos en papel y no en soporte informático, la denegación de pruebas sobre la actuación de otros operadores, la denegación de la prueba pericial, la aplicación indebida de presunciones o pruebas indiciarias, la predeterminación del fallo, la inconcreción y variación sucesiva de los hechos imputados, la incoherencia de las conductas investigadas y de las sanciones impuestas, la aplicación tardía del artículo 81 del Tratado, la desviación de poder, la no imputabilidad de las conductas sancionadas, la presunción de legalidad de la actuación de BP.

(2º) Reprocha seguidamente BP a la sentencia incongruencia por remitir al proceso ordinario pretensiones planteadas en éste, con infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 1.7 del Código Civil en relación con los artículos 53.2 de la Constitución y 114.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción .

(3º) Para BP la sentencia infringe el artículo 14 de la Constitución porque la propia Audiencia Nacional, en el procedimiento ordinario 636/2009, ha reconocido la vulneración del derecho a la prueba en el expediente administrativo al ordenar la práctica de la prueba denegada en su momento.

(4º) También considera BP infringido el artículo 14 de la Constitución porque el expediente se siguió y la resolución se adoptó exclusivamente respecto de tres operadores, pese a que hay otros que gozan de posición de dominio y cuota de mercado análogas a las suyas y porque su situación es diferente a la de los otros dos operadores sancionados.

(5º) La infracción de los dos apartados del artículo 24 de la Constitución es el objeto de este motivo de casación. Infracción que BP atribuye a la sentencia por haber confirmado una actuación administrativa desconocedora del derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías y, en especial, del derecho de defensa y del de proponer los medios de prueba pertinentes. Proceder de la Comisión Nacional de la Competencia que, además, denegó inmotivadamente una prueba, no tuvo presente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ni el de ser informado de la acusación con la consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados. Actuación que, en fin, infringió el derecho a la presunción de inocencia el cual hace recaer en la Administración la carga de probar los hechos constitutivos de la infracción.

(6º) Por último, BP sostiene que la sentencia vulnera el artículo 25 de la Constitución porque ha confirmado la actuación de la Comisión Nacional de la Competencia a pesar de que infringe los siguientes principios que emanan de dicho precepto: de culpabilidad, de personalidad de la pena o sanción y de tipicidad.

CUARTO

El Abogado del Estado se ha opuesto al recurso de casación de BP. Argumenta cuanto sigue respecto de cada uno de esos seis motivos de casación que acabamos de resumir.

(1º) La sentencia es congruente pues responde razonada y razonablemente a las cuestiones suscitadas por la demanda aunque no se haya manifestado sobre todas y cada una de las cuestiones y consideraciones expuestas por BP. Además, señala que la incongruencia relevante en casación es solamente la que causa efectiva indefensión y no hay traza de ella en este caso.

(2º) El segundo motivo debe desestimarse también, nos dice el representante de la Administración, por las mismas razones que el primero: la sentencia no ha dejado de resolver ninguna de las cuestiones fundamentales sobre las que versaba el proceso especial al que ha puesto término.

(3º) El Abogado del Estado echa en falta el presupuesto indispensable cuando se alega infracción del principio de igualdad: la identidad de los supuestos confrontados. Identidad que no se refiere a las partes sino a la posición en la que se encuentra cada una.

(4º) Debe ser rechazado este motivo por las razones que expone la sentencia: la igualdad solamente cabe dentro de la legalidad.

(5º) Las ideas que expone el escrito de interposición sobre las infracciones al artículo 24 de la Constitución son las mismas que adujo en la instancia. Por eso, el Abogado del Estado se remite a la contestación a la demanda del representante de la Administración y a los argumentos ofrecidos por la sentencia para desestimar este motivo.

(6º) También se remite a la sentencia para rechazar el último motivo de casación.

QUINTO

Se han opuesto, además, la Confederación de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEES) y ARBIT, S.L. y otros. Exponemos conjuntamente las razones que ofrecen para desestimar el recurso de casación de BP.

(1º) La sentencia, nos dicen, no es incongruente porque da respuesta a todas las cuestiones que planteó la demanda, bien remitiéndose a la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, bien ofreciendo ella misma los argumentos correspondientes. Contiene, pues, la relación causal del fallo y sí se ocupa de los extremos que según el escrito de interposición no recibieron respuesta.

(2º) Entiende CEES que la sentencia es una resolución de fondo sobre los puntos que la Ley permite abordar en el proceso especial elegido por BP. Y ARBIT y otros dicen que la recurrente, "de manera rocambolesca" sostiene que la afirmación de la sentencia de que algunos extremos no pueden ser objeto del proceso especial de protección de los derechos fundamentales es una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 1.7 del Código Civil . Se trata, subrayan, de un absoluto disparate. Remitir la valoración de los aspectos de legalidad ordinaria al proceso correspondiente no supone infracción. Además, sucede que, efectivamente, la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional, sigue el recurso ordinario 636/2009 contra la misma resolución impugnada aquí.

(3º) CEES observa que la diferencia de procesos elimina la identidad necesaria para reclamar la infracción del principio de igualdad. ARBIT y otros apuntan que BP pudo alegar con anterioridad la infracción que denuncia el tercer motivo de casación. Se trata de una cuestión nueva que, por tanto, no puede constituirse en objeto de este recurso de casación. En todo caso, rechaza que se haya infringido el principio de igualdad en relación con el derecho a las pruebas pertinentes.

(4º) Dicen ARBIT y otros que no desvirtúa BP los fundamentos de la sentencia con su cuarto motivo de casación. Ya la resolución explicó que la imputación se centró en los tres operadores finalmente sancionados no porque tuvieran las mayores cuotas de mercado sino porque lograron el mayor seguimiento por las estaciones de servicio de sus precios máximos o recomendados. Sostienen que CAMPSA y las tres operadoras herederas del monopolio (REPSOL, CEPSA y BP) "actuaron conforme a una estrategia preconcebida con el fin de captar el mayor número posible de estaciones de servicio con el objetivo último de cerrar el mercado español a la entrada de potenciales competidores durante el mayor espacio de tiempo posible y poder disfrutar así de las ventajas de una situación de ausencia de verdadera competencia". Insiste en que esas operadoras siguieron actuando de una manera muy similar a la de CAMPSA y que el "mecanismo de pago de suministros está articulado de la misma forma que en las relaciones jurídicas derivadas de la concesión administrativa durante el Monopolio de Petróleos". Por su parte, CEES observa que, si tan convencido está BP de la ilegalidad de la actuación de otros operadores, no tiene más que denunciarla.

(5º) La sentencia, afirman, no ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución pues BP no ha sido víctima de actuación alguna que lo haya podido contravenir y no ha sufrido indefensión. Destaca CEES que los datos obran en el expediente, no era necesario que obraran en soporte magnético, las otras pruebas denegadas, incluida la pericial, eran impertinentes. Resalta que hubo prueba de cargo y que estableció una serie de hechos bajo control directo del operador que, unidos a los que, aún no dependiendo exclusivamente de él, sí sirvieron para desincentivar que las estaciones de servicio fijaran precios inferiores al máximo o recomendado produjeron el resultado prohibido. Dice, asimismo, que no hubo infracción de las garantías que deben observarse en el procedimiento administrativo, ni desviación de poder.

ARBIT y otros aducen que BP accedió a todos los datos, no ha acreditado que las pruebas denegadas en el expediente fueran relevantes, en particular no lo ha hecho respecto de la prueba pericial que pidió a propósito de cuya utilidad pone de manifiesto que ni siquiera la ha propuesto en este proceso. Niegan, por otro lado, que se infringiera la presunción de inocencia pues ha habido prueba de cargo, que no descansa en meros indicios, y que la decisión estuviera predeterminada pues fueron los hechos acreditados los que la impusieron. Rechazan, igualmente, que no se concretaran las imputaciones, que fuera incoherente la sanción con la conducta investigada. Rechazo que extiende a la alegada infracción en la aplicación del artículo 81 del Tratado y sobre la desviación de poder considerando artificioso e insostenible el motivo de BP.

(6º) Y, en cuanto al artículo 25 de la Constitución , afirma CEES que la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia explica el perfecto encaje de los hechos en la normativa aplicable y cree que suscitar esta cuestión en este proceso es "prueba ineludible de la ausencia de solvencia" de la denuncia de BP. Destaca la responsabilidad de la operadora por los hechos probados y que la sentencia del Pleno de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (casación 1182/2004 ) lo confirma. En fin, niega que BP pudiera beneficiarse de exención respecto del artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Económica Europea y vuelve a remitirse a la citada sentencia de la Sala Primera.

ARBIT y otros niegan, por último, que hubiera vulneración alguna de los principios de tipicidad de conductas, de imputabilidad y de culpabilidad y rechaza que prevalezca la presunción de la legalidad de su actuación.

  1. LA POSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

SEXTO

El Ministerio Fiscal solamente propugna la estimación del recurso de casación en lo relativo a la falta de motivación de la sentencia respecto de la alegada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En todo lo demás sostiene que debemos desestimarlo, con lo que la conclusión a la que conduce no puede ser otra que la anulación de la sentencia y la desestimación del recurso contencioso-administrativo una vez ofrecida la justificación que no ha dado la Sala de instancia.

En particular dice cuanto sigue sobre cada uno de los motivos de casación.

(1º y 2º) Observa que BP reconoce que la sentencia se pronuncia sobre los extremos a próposito de los cuales la demanda afirmaba la infracción de los derechos fundamentales invocados: la igualdad, el derecho a las pruebas y la presunción de inocencia. Lo hace por remisión a la resolución impugnada cuyos argumentos hace suyos. Así, da respuesta a los reproches relativos al acceso a los datos, a las pruebas denegadas sobre otros operadores, a la prueba pericial. Dice el Ministerio Fiscal que la alegada falta de respuesta a la queja sobre la indebida aplicación de presunciones e indicios carece de sustancia pues está incluida en la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia y que a ésta sí contesta, globalmente, la sentencia, lo mismo que sucede con la aducida predeterminación del fallo. Y, respecto de la inconcreción y variación de los hechos imputados, afirma que la sentencia rechaza expresamente que BP sufriera indefensión por esta causa pues apunta que accedió al expediente, fue informada de las imputaciones y que las pruebas se practicaron con su concurrencia. En cuanto a la incoherencia de las sanciones con las conductas investigadas, observa que la sentencia responde pues, tras examinar el expediente, niega que BP sufriera indefensión. Además, advierte que la recurrente no precisó en qué aspecto concreto padeció indefensión por esta causa. A propósito de la aplicación del artículo 81 del Tratado dice el Ministerio Fiscal que tampoco hay incongruencia omisiva pues la parte no concretó la indefensión que habría sufrido por el incumplimiento del deber de información previsto en ese precepto. A propósito de la desviación de poder dice que, en este proceso, solamente podría considerarse en relación con la indefensión en que habría podido encontrarse pero que la alegación es tan genérica y carente de argumentos que "difícilmente puede exigirse a la sentencia que analice esta problemática de modo concreto". Sobre la imputabilidad de las conductas dice el Ministerio Fiscal que BP adujo su ausencia en relación con su presunción de inocencia de manera que, al argüir la sentencia que hubo prueba de cargo, respondió sobre ello y, en fin, que con la alegada presunción de legalidad de la actuación de BP sucede lo mismo.

Rechazada, pues, la incongruencia de la sentencia, el Ministerio Fiscal aborda la cuestión de su motivación y entiende que bien sea por remisión, bien sea mediante un razonamiento propio se pronuncia sobre las infracciones alegadas por BP a sus derechos fundamentales salvo sobre la que se refiere a su derecho a la presunción de inocencia. En este punto, apoya el reproche casacional pues, excepto la afirmación apodíctica --dice-- de que hubo prueba de cargo, la sentencia carece absolutamente de motivación. Para el Ministerio Fiscal, era imprescindible que la Sala de instancia llevara a cabo de modo expreso "una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante". Debería, en otras palabras, haber razonado por qué hay prueba de cargo y por qué era suficiente.

En cambio, sobre la falta de respuesta a extremos que la sentencia considera de legalidad ordinaria, atendiendo a la falta de concreción del motivo sobre cuáles puedan ser, propugna la desestimación del segundo motivo.

(3º) Dice el Ministerio Fiscal que este motivo debe ser rechazado a limine por estar defectuosamente interpuesto ya que debió acogerse al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Además, suscita una cuestión nueva. En todo caso, considera que, de no afectarle tales defectos, debería ser desestimado porque no hay un término válido de comparación al tratarse de procesos diferentes los que contrasta.

(4º) Para rechazar el cuarto motivo el Ministerio Fiscal dice que basta con la razón ofrecida por la sentencia: no cabe reclamar igualdad en la ilegalidad. En todo caso, destaca que la razón por la que el expediente se siguió contra las tres operadoras sancionadas no es arbitraria.

(5º) Este motivo debe ser rechazado a limine , mantiene el Ministerio Fiscal, por mal interpuesto. Debió formularse al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . En cualquier caso, para el Ministerio Fiscal, no podría prosperar porque no ha padecido indefensión BP. En efecto, accedió a los datos estadísticos, las pruebas denegadas no eran pertinentes y BP no ha explicado qué resultado esperaba de la pericial. Hubo prueba suficiente y no procede en esta sede, nos dice, revisar su valoración, sin perjuicio de recordar aquí que la sentencia no motivó su parecer sobre la razonabilidad del discurso que enlaza la práctica de la prueba con los hechos probados de la resolución. Asimismo, niega la alegada predeterminación del fallo pues, en realidad, lo que BP considera por tal no es más que la utilización de conceptos técnicos de uso común en las relaciones comerciales. Por lo demás, apunta que la sentencia, si quiera con extremo laconismo, sí explicó que la recurrente no padeció indefensión respecto de los hechos y del derecho a ser informada de la acusación, y subraya que "el núcleo de las presuntas infracciones (...) siempre quedó delimitado en torno a la tesis de que las operadoras (...) mediante un sistema indirecto de fijación de precios máximos/recomendados, habían incidido en la fijación de los precios de venta al público de la mayor parte de las estaciones de servicios de sus redes respectivas para que estas adoptaran aquellos como tales precios finales".

Cuanto hace a la incoherencia entre conductas y sanciones y a la desviación de poder lo tiene por cuestión de legalidad ordinaria y la aplicación tardía del artículo 81 del Tratado a propósito de la información a la Comisión Europea fue debidamente explicada por la resolución administrativa.

(6º) La infracción del principio de culpabilidad la ve el Ministerio Fiscal asociada no tanto al principio de legalidad cuanto al derecho a la presunción de inocencia ya que BP sostiene que no ha incurrido en la práctica restrictiva que se le imputa y pretende quedar excluida de toda culpa. Advierte al respecto de que, para ello, trata de de provocar una revisión de la valoración de la prueba practicada en vía administrativa, lo que ahora no procede. Y resalta que la infracción apreciada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia lo fue en relación con las maniobras ocultas realizadas por las operadoras para abocar a las estaciones de servicio a fijar como finales de venta al público los precios máximos o recomendados de forma alineada con los de las otras dos operadoras. No está exenta de culpa BP, concluye.

Respecto de la tipicidad y de la presunción de legalidad de la actuación de la recurrente dice el Ministerio Fiscal que son problemáticas que no superan los límites de la legalidad ordinaria. Lo primero porque es cuestión de subsunción y lo segundo porque lo que pone de manifiesto BP es la aplicabilidad o no de preceptos del Reglamento 2790/1999 que permiten a operadoras, como BP, con menos del 30% de cuota de mercado fijar precios máximos o recomendados.

  1. EL JUICIO DE LA SALA

SÉPTIMO

La exposición que, con cierta extensión, hemos hecho de los antecedentes y de las posiciones de las partes ayuda, además de a tener presentes sus respectivos planteamientos, a percibir el litigio en su conjunto y a situar así los motivos de casación en su debido contexto. Tal perspectiva es especialmente necesaria en casos como éste en los que el recurrente pretende, a través de esos motivos, revisar prácticamente en su totalidad el proceso contencioso-administrativo y la completa actividad de la Administración impugnada en la instancia. La lectura del escrito de interposición refleja claramente ese propósito y sitúa el debate en una repetición del que se produjo en la instancia. Por otro lado, el hecho de que nos encontremos, por elección de BP, en el proceso especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción hace que destaque más ese enfoque ya que su objeto es la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y no la depuración de cualesquiera irregularidades en que hubiera podido incurrir la actuación administrativa combatida.

Esa circunstancia nos ayudará a resolver el pleito pues, al pronunciarnos sobre los seis motivos de casación interpuestos por BP, daremos respuesta a todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

A propósito del primero hemos de decir que la sentencia responde a los aspectos sustantivos en los que la demanda centró sus alegaciones sobre la infracción del principio de igualdad y de los derechos fundamentales invocados. Así, resuelve sobre la queja de la recurrente por considerarse discriminada frente a otros operadores que no fueron objeto del expediente pese a comportarse, según la recurrente, del mismo modo que los sancionados. También se ocupa de los reproches relacionados con el artículo 24 de la Constitución . Afirma, en efecto, que BP no sufrió indefensión en el expediente pues fue informada de las imputaciones, tuvo acceso al expediente, las pruebas se practicaron con su concurrencia y pudo hacer alegaciones que fueron contestadas por la Administración. Asimismo, señala la falta de pertinencia de las pruebas que se denegaron, además de reproducir las consideraciones de la resolución recurrida al respecto. Resalta que hubo prueba de cargo y, mediante la reproducción de parte de la sentencia del Tribunal Constitucional 117/2002 enlaza esa afirmación con el derecho a la presunción de inocencia, si bien, como diremos seguidamente a propósito del siguiente motivo, no será bastante el juicio de instancia sobre el particular. Por último, vuelve a remitirse a la resolución en lo relativo a la legalidad de la infracción y a la subsunción de los hechos en el tipo, no sin antes, mediante una nueva cita, esta vez de la sentencia del Tribunal Constitucional 151/1997 , dejar establecido que el déficit de concreción de cláusulas sancionadoras relativamente indeterminadas puede ser colmado judicialmente mediante la expresión de las razones que determinan la antijuridicidad material de la conducta, su tipicidad y cognoscibilidad y los demás elementos que exige la licitud constitucional del castigo.

Por lo que hace al segundo motivo , estrechamente relacionado con el primero, ha de darse la razón a BP, como propugna el Ministerio Fiscal, en que la sentencia no explica por qué la resolución sancionadora no infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En efecto, no basta con decir que hubo prueba de cargo y desentenderse después, so pretexto de que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, de su valoración. Es decir, del resultado de esa prueba y de la manera en la que sirve para establecer los hechos que integran la infracción. No basta porque, de seguirse el criterio de la sentencia en este punto, se vaciaría de contenido la garantía jurisdiccional específica que quiere ofrecer la Constitución y, de acuerdo con ella, el legislador a los derechos fundamentales.

El carácter especial del proceso en que nos encontramos no impide, mejor dicho, no exime al juzgador de pronunciarse sobre aquellos extremos que afectan a la sustancia del derecho fundamental invocado, aunque consistan en incumplimientos de las leyes. Por si hubiera alguna duda, el artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción la despeja. Así, pues, la sentencia debió explicar por qué esa prueba de cargo que existe en el expediente sirve para desvirtuar la presunción de inocencia teniendo presente que no vale para ello cualquier prueba sino la que establece razonablemente la comisión de la conducta prohibida. En consecuencia, carece, aquí, de la imprescindible motivación.

Sobre las restantes cuestiones la sentencia sí ofrece la motivación indispensable, bien por remisión a la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia o mediante la cita de sentencias del Tribunal Constitucional, bien con razonamientos propios, ciertamente escuetos pero suficientes para expresar por qué se pronuncia del modo en que lo hace.

OCTAVO

Ninguno de los motivos que BP interpone conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción puede prosperar.

El tercero, es verdad, suscita una cuestión nueva, tal como apuntan ARBIT y el Ministerio Fiscal, lo que basta para rechazarlo. De otro lado, siendo procesos distintos el especial previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción y el ordinario, no puede considerarse discriminatorio que pruebas admitidas en uno no se admitan en otro. El diferente objeto de cada uno de esos cauces excluye la identidad imprescindible para hacer un juicio de igualdad a partir de las pruebas que se admiten en uno y otro.

El cuarto motivo debe ser desestimado porque no hay discriminación en el hecho de que se siguiera el expediente solamente contra las tres operadoras finalmente sancionadas y, en particular, contra BP y no contra otras. La resolución del Consejo Nacional de la Competencia explica con detalle la razón por la que procedió de ese modo: esas tres operadoras eran las que habían logrado en mayor medida que sus precios máximos o recomendados fueran los finales de venta al público en las estaciones de servicios por ellas abanderadas. En el caso de BP, la Comisión Nacional de la Competencia constató que eran más del 75% las que vendían al precio máximo o recomendado, porcentaje que se elevaba al 95% atendiendo al combustible vendido. Por otro lado, ninguna duda cabe de que no puede reclamarse igualdad en la ilegalidad. Tan claro es este principio y ha sido tan reiterado jurisprudencialmente que no es necesario acudir a la cita de sentencias.

NOVENO

El quinto motivo desgrana una serie de infracciones que se remiten todas ellas al artículo 24 de la Constitución . En realidad, suponen un completo cuestionamiento de todo el procedimiento seguido ante la Comisión Nacional de la Competencia.

Para el Ministerio Fiscal incurre en causa de inadmisibilidad pues considera que debió interponerse por el cauce ofrecido por el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Es verdad que apunta aquí BP a la omisión de garantías más que a cuestiones de fondo, pero también lo es que éstas no se hallan ausentes de su argumentación. Por eso, no consideramos procedente inadmitirlo.

(A) BP comienza aduciendo la indefensión que le causó, de un lado la denegación de acceso a los datos del expediente y, de otro, el rechazo de medios de prueba que propuso . Sobre lo primero, nos dice que no se le facilitaron los datos en soporte informático y que eso dificultó su defensa. Sobre lo segundo, señala que se le negaron medios de prueba relacionados con los hechos imputados y, en particular, la prueba pericial que propuso para informar sobre los datos que obraban en el expediente. Apunta al respecto que esas negativas se hicieron sin una argumentación razonable sobre su posible influencia en la resolución sancionadora.

La resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia rechaza que BP sufriera la indefensión que alega por estas causas. Así, subraya que dispuso de los datos a partir de los cuales se estableció el número de estaciones de servicio que vendían al precio máximo o recomendado por ella. Y que, con ese material, no revestía ninguna complejidad comprobar los porcentajes. Respecto de las pruebas, incluida la pericial, observa que no tenían relación con la imputación hecha a BP y a las otras dos operadoras porque no estaba en discusión que las estaciones de servicio pudieran hacer descuentos con cargo a su comisión ni que pudieran alejarse del precio máximo recomendado. De igual modo, porque obtener el registro de todos los operadores petrolíferos carecía de sentido desde el momento en que el procedimiento se seguía contra los que habían logrado un mayor seguimiento.

La sentencia, como se ha visto, hace suyas las consideraciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. Cabe discrepar de ellas pero no se puede decir que sean irrazonables ni, desde luego, afirmar que, por no tener los datos en soporte informático BP haya padecido indefensión. Lo cierto es que constan en el expediente y que la recurrente, como las otras operadoras, dispuso de ellos impresos y, como apunta la resolución recurrida, su informatización no era compleja, como tampoco lo era la elaboración precisa para hacer las comprobaciones necesarias. BP no es, precisamente, una empresa carente de medios y, como demuestran sus escritos, ha podido defenderse tanto en sede administrativa como en el proceso judicial. De otro lado, la denegación de las pruebas tampoco lesionó el derecho reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución pues no eran relevantes los extremos que con ellas se querían acreditar por no estar en discusión ni que otros operadores pudieran haber incurrido en prácticas como las que se reprochaban a BP ni que los contratos impidieran a las estaciones de servicio de su red apartarse del precio máximo o recomendado o practicar descuentos con cargo a su comisión. En fin, es bien elocuente de que no causó a BP indefensión la denegación de la prueba pericial el hecho de que no la propusiera en la instancia para desvirtuar las operaciones que llevaron a establecer la entidad de la aplicación por las estaciones de servicio de su red como precios finales del máximo o recomendado.

(B) También sostiene este motivo que se infringieron los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo . Tal efecto derivaría, para BP, de las siguientes causas: la insuficiencia de la actividad probatoria de cargo, la aplicación indebida de presunciones o pruebas indiciarias y la predeterminación del fallo.

El examen del expediente no permite afirmar que no ha habido prueba de cargo. La sentencia dice que ha existido y, efectivamente, así es. Hubo prueba suficiente. La resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia pone de manifiesto cuáles son los hechos probados y las fuentes de su conocimiento, las cuales obviamente, obran en el expediente. Del mismo modo, su lectura acredita que no fue por meras presunciones o indicios por los que BP ha sido sancionada.

De un lado, la base de datos del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ofreció la información sobre los precios aplicados efectivamente. De otro, el examen de los contratos puso de relieve una serie de factores dependientes exclusivamente de las operadoras que, en conjunción con otros que, aún no estando bajo su única disposición, sí fomentaron que, en la práctica, los precios máximos o recomendados se convirtieran en los precios finales.

Los factores dependientes exclusivamente de las operadoras son los siguientes: (a) fijaban los precios máximos o recomendados en función de los precios de venta al público de los competidores del entorno; (b) garantizaban a las estaciones de servicio de su red unas comisiones o márgenes del mismo nivel que los de sus competidores; (c) utilizaban un sistema de comunicación de precios máximos o recomendados que de forma automática los instalaba en los terminales de pago de tarjetas propias; (d) no permitían que las estaciones de servicio conocieran el descuento compartido en las tarjetas de fidelización.

Y, entre los factores que sin depender exclusivamente de las operadoras sí aprovecharon activamente para incitar a la aplicación como precios finales los máximos o recomendados se cuentan: (a) la utilización de sistemas de comunicación con las estaciones de servicio y de sistemas mecánicos de emisión de tickets en los que esos precios máximos o recomendados se instalaban por defecto en los terminales de pago y en los surtidores de manera que si el titular de la estación quisiera aplicar un precio diferente al máximo o recomendado tendría que hacer manualmente los cambios necesarios; (b) el ofrecimiento por la operadora de hacerse cargo mediante autofactura de las obligaciones del titular de la estación de emisión de facturación; (c) la insistencia de los operadores en que los titulares de las estaciones de servicio optaran por un tratamiento fiscal desincentivador de la aplicación de precios inferiores a los precios máximos o recomendados.

Por otro lado, concluir que el juego de tales factores llevaron al resultado de la fijación indirecta de los precios finales de venta al público, transformando así los máximos o recomendados, no requiere forzar el razonamiento. De nuevo, es la propia resolución la que lo explica y no se nos han ofrecido argumentos que desvirtúen sus conclusiones. En efecto, explica, la vinculación de los precios máximos o recomendados a los de las estaciones del entorno hace que el titular de la estación de servicio que se compromete contractualmente con la operadora los perciba como competitivos y se encuentre con un claro desincentivo para apartarse de ellos aplicando descuentos con cargo a su comisión o margen. Y, si bien --continúa la resolución-- es verdad que se puede establecer ese precio en función de los ofrecidos por los competidores, se debe tener presente el efecto paralelo resultante de que este sistema se sigue en las tres principales redes de distribución, lo cual facilita el alineamiento de precios mayoritarios en cada una de las zonas de influencia. De otro lado, añade el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, el párrafo 47 de la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre las restricciones verticales, que establecen los criterios de aplicación del Reglamento 2790/1999 (2000/C 291/01) [Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 13 de octubre de 2000] dice que se puede valorar como medio indirecto de fijación de precios la vinculación del "precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores", que es lo que aquí ocurrió.

Reconoce, asimismo, la resolución recurrida que no hubo por parte de las operadoras represalias contra las estaciones de servicios que se separaron del precio máximo o recomendado. Y que el sistema de comunicación con las estaciones de servicio que utilizaba BP para trasladar ese precio, a diferencia de lo sucedido con REPSOL y CEPSA, no se podía considerar desincentivador de la aplicación de descuentos, pues su grado de automatización era nulo. No obstante, añade que eso no excluye la prueba de la comisión de la conducta infractora "ya que las cláusulas del contrato y resto de medidas analizadas por la CNC constituyen aplicadas conjuntamente incentivos que llevan al distribuidor a fijar como precio de venta al público el precio de referencia".

En particular, destaca que el sistema de facturación consiste en que los operadores emiten una autofactura en la que se reflejan dos operaciones sujetas a IVA: el importe del combustible suministrado por el operador a la estación de servicio y el importe de servicio prestado por la estación al operador. Se calculan a partir del precio máximo o recomendado y sirven, junto con la comisión pactada, para establecer la base imponible del IVA correspondiente. Paralelamente, el operador envía un cargo a la entidad bancaria con la que opera la estación de servicio por el importe final de la factura. Siendo plenamente válido el sistema de autofactura, insiste el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, sucede que si un distribuidor independiente quisiera aplicar un descuento y, por tanto, fijara un precio de venta al público inferior al máximo o recomendado, que es el que figura en la autofactura emitida por el operador, tendría que dar una serie de pasos que desincentivan la aplicación del descuento. En efecto, debería solicitar la modificación de la base imponible por la diferencia y la emisión del documento de rectificación correspondiente y esperar a que el operador emita una nueva autofactura ajustada al precio realmente aplicado. En fin, tendría que ordenar a la entidad bancaria que hiciera un abono por la diferencia a la operadora.

Por tanto, concluir a partir de los datos ofrecidos por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y de cuanto resultaba de los contratos y de las consecuencias que implicaban, como hizo el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, que BP incurrió en la práctica prohibida no es irrazonable ni supone realizar un juicio de intenciones. Tampoco se trata de presunciones sobre presunciones, sino de la deducción lógica a partir de unos hechos (los datos, los contratos y los efectos que producen sus cláusulas) comprobados. Es bien significativo a este respecto que BP no haya discutido que, ciertamente, más del 75% de las estaciones de servicio de su red vendieran al preció máximo o recomendado ni que las ventas de combustible que se realizaron con ellos supusieron el 95% del total.

(C) Tampoco hubo, por lo demás, predeterminación del fallo . Trae aquí la recurrente el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dice que se produce esta infracción del derecho a la presunción de inocencia porque en la exposición de los hechos probados la resolución utiliza conceptos técnicos usados por la Ley para describir el núcleo esencial de la infracción. En la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia el recurso a los términos técnicos para describir la conducta probada no implica una merma de garantías ni una predisposición que, de usar otras expresiones, no hubiera tenido lugar. Obedece, sencillamente a que se trata de fórmulas de uso común, como recuerda el Ministerio Fiscal en el ámbito de las relaciones comerciales.

DÉCIMO

El siguiente bloque de infracciones al artículo 24 de la Constitución que BP achaca a la sentencia en tanto confirma la actuación administrativa los agrupa bajo la rúbrica de indefensión respecto de los hechos imputados y del derecho a ser informado de la acusación formulada.

(D) Aquí habla la recurrente, en primer lugar, de la inconcreción y variación sucesiva de los hechos imputados .

Está fuera de duda que la recurrente tuvo acceso desde el primer momento al expediente y que conoció puntualmente su desarrollo y que, como subraya el Ministerio Fiscal, el pliego de concreción de hechos los plasmó y calificó, determinando con precisión la calificación jurídica que, a juicio de la Administración, correspondía y las sanciones que podían llevar aparejadas las conductas de las que se acusaba a BP. Si a esto se añade la complejidad de la investigación, razón determinante de su duración, y que, como también destaca el Ministerio Fiscal, pronto se delimitó el objetivo de la investigación: la comprobación de si las operadoras por vía indirecta estaban fijando los precios de venta al público por las estaciones de servicio de su red, se comprende sin dificultad que procede la desestimación del submotivo. Ayuda a corroborar esta conclusión el mismo escrito de interposición: los fragmentos que selecciona del expediente para apoyar su argumentación revelan que en todo momento se está hablando de esa fijación indirecta de los precios finales.

En consecuencia, no hay razón para apreciar indefensión por la causa alegada. BP ha sabido en todo momento qué se le imputaba.

(E) Prosigue BP hablando de la incoherencia de las conductas investigadas y de las sanciones impuestas . Sucede, sin embargo, que no expone con claridad sus argumentos al respecto. Alude a la diferencia entre la notificación de los hechos imputados y la notificación de las infracciones y sanciones pero no explica las consecuencias de la incoherencia de la que se queja. Parece referirse a que, de no haber mediado las vulneraciones alegadas a su derecho a defenderse, podría haber obtenido del órgano resolutor del expediente una decisión que se apartase de la propuesta. Esta construcción, una vez comprobado que no hubo tales vulneraciones, no se sustenta.

Por lo demás, cabe recordar, en la medida en que, también, parece discutir BP la subsunción de las conductas probadas en el tipo aplicado, que la resolución --tal como indicó la sentencia-- explica con detalle por qué encajan en los preceptos de la Ley 16/1989. Y, aunque se haya opuesto que ésta es una cuestión de legalidad ordinaria, BP no ofrece razones consistentes para desvirtuar tal calificación.

(F) La aplicación tardía del artículo 81 del Tratado dice BP que le ha causado indefensión. No obstante, no dice por qué. Su escrito de interposición se limita a relacionar el retraso en informar a la Comisión Europea con el propósito que atribuye a la Comisión Nacional de la Competencia de eludir la exención que permitiría a BP fijar precios máximos o recomendados. Dado que la resolución impugnada se detiene en este extremo y razona por qué tal circunstancia no afecta a la posición de BP en el expediente, debería la actora haber aportado argumentos que desvirtuaran los del Consejo y no lo ha hecho.

(G) Finalmente, la desviación de poder . Dice BP que el propósito perseguido con el expediente era el de revocar la mencionada exención. Sin embargo, además, de ser ésta una cuestión de legalidad ordinaria y de que la resolución sancionadora niega que dispongan de ella (fundamentos décimo séptimo y décimo octavo), sucede en todo caso que la facultad de fijar precios máximos o recomendados no autoriza a quien disfruta de ella a, por medios indirectos, convertirlos en los precios finales de venta al público de las estaciones de servicio de su red.

UNDÉCIMO

El sexto motivo plantea como infracciones del artículo 25 de la Constitución , la vulneración de los principio de tipicidad, de culpabilidad y de personalidad de la pena.

La Sala no las advierte.

(A) Empezando por la tipicidad hemos de decir que BP desarrolla este aspecto del motivo diciendo que, en contra de lo afirmado por la sentencia, la resolución no subsume los hechos en un tipo concreto. Añade que el artículo 10.1 de la Ley 16/1987 adolece de la necesaria concreción y que la Comisión Nacional de la Competencia debería haber precisado las conductas típicas que se le imputaban. A su entender, la declaración de la resolución según la cual BP y las otras dos operadoras sancionadas infringieron el artículo 1 de ese texto legal no es suficiente pues "no basta, para que se cometa una infracción, con llevar a cabo una actuación en contra de lo dispuesto en la Ley (si fuera el caso), sino que debe encajar en un determinado tipo al que esté anudada una determinada sanción". De ahí que concluya afirmando que "ni el legislador (...) ni la Administración han cumplido con el principio de referencia (...). Por lo que no apreciándolo así, la Sala de instancia ha infringido el derecho de referencia".

Fijar de forma directa o indirecta los precios es una conducta prohibida por el artículo 1.1 a) de la Ley 16/1989 y la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, también prohíbe esa práctica en su artículo 1.1 a ) en los mismos términos que la anterior y la considera infracción muy grave o grave (artículo 62) en función de que las empresas que la lleven a cabo sean o no competidoras entre sí. Es decir, los preceptos de Derecho interno recogen la prohibición del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Económica Europea.

Por otro lado, el artículo 10 de la Ley 16/1989 habilitaba al Tribunal de Defensa de la Competencia --a la Comisión Nacional de la Competencia, tras la Ley 15/2007-- a imponer multas sancionadoras a las empresas que deliberadamente o por negligencia infringieran lo dispuesto, entre otros, en el artículo 1 de aquél texto legal. La resolución recurrida establece los hechos, los califica como conducta prohibida en el indicado artículo 1.1 a), la atribuye a una actuación deliberada de las operadoras, BP incluida, e impone las sanciones dentro de los márgenes previstos por el artículo 10, siempre de la Ley 16/1989 , márgenes que la vigente Ley 15/2007 sitúa para las infracciones graves entre los 500.000 € y los 10.000.000 €.

Hay, pues, subsunción en un tipo concreto de la conducta prohibida concreta de BP que se tuvo por probada. Por otro lado, el motivo de casación no es especialmente decidido en su crítica a la Ley 16/1989. Habla de su falta de concreción pero no saca más consecuencias del defecto que atribuye a la norma. Es decir, no pide que planteemos cuestión de inconstitucionalidad sobre los preceptos aplicados. A este respecto, hemos de decir que la conformidad de los artículos 1 y 10 de la Ley 16/1989 con el artículo 25 de la Constitución ha sido examinada por diversas sentencias de esta Sala, todas las cuales han considerado que aquellos satisfacen las exigencias del principio de legalidad de las infracciones y de las sanciones.

Así, la sentencia de 3 de febrero de 2009 (casación 7280/2005 ) rechazó cuestionar la constitucionalidad del artículo 10 de esta Ley 16/1987 por ser contrario al artículo 25 de la Constitución . Siguió el criterio sentado antes por la sentencia de 19 de marzo de 2008 (casación 3063/2005 ), la cual se remite, a su vez, a la de 6 de marzo de 2003 (casación 9710/1997 ). Todas ellas entienden que los artículos 1, 6 y 7 de la Ley tienen "el suficiente grado de descripción y certeza normativa como para no vulnerar las exigencias constitucionales contenidas en el artículo 25.1" y que

"la inevitable utilización de elementos de valoración referenciados a factores económicos de diversa naturaleza (cuotas de mercado, dimensiones de éste, efectos sobre los consumidores y otros similares) no convierte en absolutamente indeterminados los criterios para fijar la "importancia" de la infracción en cada caso. Se trata de criterios preestablecidos legalmente, de modo que las exigencias de previa determinación normativa se cumplen en la medida en que las empresas afectadas pueden, o deben, ser conscientes de que a mayor intensidad de la restricción de la competencia por ellas promovida mayor ha de ser el importe de la sanción pecuniaria, con los límites máximos que en todo caso fija el propio artículo 10, en términos absolutos o relativos. Como es lógico, todo ello exige una ulterior labor de motivación y fundamentación, por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia que dé razón suficiente de la cuantía de la multa en cada caso".

En este mismo sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2007 (casación 633/2005 ) negó que el sistema sancionador previsto en dicho texto legal sea contrario al principio de legalidad sancionadora que recoge el artículo 25 de la Constitución .

El escrito de interposición --pese a su extensión no se detiene particularmente en este punto-- no ofrece razones para que nos apartemos del criterio sentado reiteradamente por la Sala.

(B) Mantiene, también, BP que la sentencia ha infringido los principios de culpabilidad y de personalidad de la pena . Tales afirmaciones las desgrana hablando, por un lado, de que las conductas reprendidas no le eran imputables y, por el otro, de la presunción de la legalidad de su actuación.

Para BP el hecho de que una parte de las estaciones de servicio de su red no aplicara como precio de venta al público el máximo o recomendado demuestra que no incurrió en la conducta prohibida. Cuestiona, igualmente, quién sería el responsable de aplicar aquél en los demás casos: BP por recomendarlo o la estación de servicio que lo aplica. Asimismo, dice que no se concreta cuáles fueron las que lo siguieron y cuáles no. Además, insiste en que podía fijar precios máximos o recomendados porque los artículos 2 y 3 del Reglamento 2790/1990 le amparan.

Empezando por esto último, como ya se ha dicho antes y apuntó en su momento la resolución impugnada, la facultad de establecer precios máximos o recomendados no equivale a la de imponerlos directa o indirectamente como precios de venta al público, que es lo que se ha reprochado a BP. Por lo que se refiere a la legalidad de su proceder, la Comisión Nacional de la Competencia puso de manifiesto justamente lo contrario, argumentando, según se ha dicho, a partir de hechos contrastados y BP no niega que más del 75% de las estaciones de su red aplicaran como precio de venta al público el máximo o recomendado ni que llevara a cabo las operaciones en que la resolución sancionadora dice que dependían exclusivamente de su voluntad o que, sin depender exclusivamente de ella, fomentó para conseguir el resultado acreditado en el contexto de un alineamiento de precios entre los distintos operadores. Ciertamente, corresponde a la Administración la carga de la prueba pero habiendo aportado las evidencias suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, la falta de una contraargumentación sólida al respecto por parte de la operadora no deja de ser sumamente significativa.

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia explica en los fundamentos décimo quinto a vigésimo primero por qué, pese a las alegaciones que ha repetido en sus motivos BP, efectivamente, infringió una prohibición legal explícita, clara y concreta y que, aunque su estrategia no prosperase respecto del 100% de la estaciones de servicio de su red, sí lo logró en más del 75%, lo cual es prueba evidente de su éxito. La resolución tiene presente, para apreciar este resultado la estructura del sector, caracterizada por un alto nivel de integración vertical, fuertes barreras de entrada, en el que la media de las estaciones de servicio está por debajo de la comunitaria y las empresas que las explotan se hallan en una posición débil y atomizada. Se trata de una estructura de mercado, dice, que "facilita la colusión". Por eso, concluye,

"no puede permitirse la continuidad de conductas que eliminan el estrecho margen para la competencia que provocan el exceso de concentración, la elevada integración vertical y las notables barreras de entrada que presenta este sector. En efecto, los OP se han dedicado (...) a crear una maraña contractual encaminada, de una parte a impedir la entrada de otros operadores (aun cuando esa conducta haya sido analizada en otros expedientes y no constituya parte del presente) y por otra (y esta sí que constituye la esencia de las presentes actuaciones) para integrar una organización blindada basada en contratos pretendidamente de agencia, pero que en realidad no merecen tal calificación, con un elevado poder del operador para limitar la libertad de precios. Por ello la pretensión de inocencia a la que se pretenden acoger, no responde a la realidad porque deben ser considerados responsables, los máximos responsables de las deficiencias del incorrecto funcionamiento del mercado, funcionmiento que ha hecho posible que los precios del carburante en España sea superiores, antes de impuestos, a los de los países de nuestro entorno. Y ello debe ser motivo de sanción".

Estas consideraciones, unidas a las anteriormente expuestas, conducen a la desestimación de estos últimos aspectos del motivo de casación.

DUODÉCIMO

La consecuencia de la estimación de parte de los dos primeros motivos ha de ser, según el artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción , la anulación de la sentencia. Y, como el defecto en que incurre afecta a las reglas que regulan su formación, de acuerdo con el apartado c) de ese precepto, debemos proceder ahora tal como prescribe el apartado d), siempre del artículo 95.2. Así, pues, debemos resolver el pleito, o sea el recurso contencioso-administrativo de BP, en los términos en que apareciera planteado el debate.

Tras el examen que hemos hecho de los motivos de casación y a la vista del completo repaso que ha permitido de los extremos sustantivos del pleito, el mandato legal indicado comporta que dictemos una nueva sentencia que ha de ser desestimatoria ya que la falta de motivación advertida en la de instancia ha quedado corregido ahora.

DÉCIMO TERCERO

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

(1º) Que ha lugar al recurso de casación nº 2908/2011, interpuesto por BRITISH PETROLEUM-OIL ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2010 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y recaída en el recurso 3/2009 , que anulamos.

(2º) Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BRITISH PETROLEUM-OIL ESPAÑA, S.A.U. contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009.

(3º) Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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