STS 1012/2006, 19 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, instruyó sumario 9/02 contra Jose Ignacio, Gabriel, Juan Luis, Mariano y Victoria, por delito contra la salud pública y blanqueo de capital, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 12 de diciembre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Jose Ignacio, Gabriel, Juan Luis y Victoria, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otras dos personas, puestos de común acuerdo, idearon la introducción y distribución en España de sustancias estupefacientes, con reparto de distintas funciones y actividades que debían desembocar en la consecución del buen fin de la operación. A tal fin, Jose Ignacio, conocido por el nombre de "Camilo", dirigía el grupo y realizaba los viajes a Colombia con la finalidad de abastecerse de cocaína, la cual suministra posteriormente a Juan Luis, conocido como " Bola ", con domicilio en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Madrid y a otra persona con la que éste compartía la citada vivienda, quien actuaba de intermediario, buscando clientes e interviniendo en las operaciones de venta de droga concertadas por Jose Ignacio . Además Jose Ignacio supervisaba la llevanza por otra persona de las "finanzas y contabilidad" del grupo.

De esta manera Jose Ignacio, viajó a Colombia el día veintidós de diciembre de dos mil uno para organizar la importacion a España de una importante remesa de cocaína, viajando también a los pocos días Juan Luis para ayudarle en dicha actividad.

A mediados de marzo de dos mil dos, Jose Ignacio cerró la negociación en Colombia dando entonces orden a Juan Luis de que se alquilase un piso en Madrid en el que se ocultaría y manipularía el alijo de cocaína que llegaría desde Colombia, encargo que el día diecinueve de marzo de dos mil dos Juan Luis transmitió a la persona con la que compartía domicilio, colaborando con él Gabriel, asimismo conocido como "Wingas", quien también supervisaba los negocios del grupo, en ausencia de Jose Ignacio, y ayudó posteriormente en las tareas de adulteración de la cocaína.

Jose Ignacio regresó de Colombia el día nueve de abril de dos mil dos y Juan Luis el día trece de abril de dos mil dos.

Como consecuencia de las gestiones realizadas por aquéllos con la colaboración de Victoria, el día quince de abril de dos mil dos fue alquilado a la empresa "Filasa Promociones Inmobiliarias", el piso sito en la calle General Pardiñas nº 34, 5º F de Madrid, actuando como arrendataria Victoria, quien también ayudaba a custodiar la cocaína y auxiliaba a Jose Ignacio en el acopio de sustancias y útiles necesarios para su adulteración, utilizando para ello la false identidad de Estela, dando como nº de pasaporte NUM003 expedido en Cali el 23 de septiembre de 1999, identidad que también utilizó para comprar un horno microondas hallado en el piso de la calle General Pardiñas, utilizado para la adulteración de la cocaína. Igualamente, alquiló la plaza correspondiente a dicho piso. En la referida plaza, se aparcaba el vehículo SEAT León 5604 BST propiedad de la empresa de alquiler "Center -Rent SL", el cual fue alquilado en fecha dos de abril de dos mil dos por Victoria, con el pasaporte colombiano NUM003 con la recomendación de Jose Ignacio como cliente habitual de la referida empresa en la que ha alquilado vairos vehículos, en concreto, Opel Astra .... YNK y Audi A2 ....-KBH. Sobre las 13#05 horas del día veintiséis de abril de dos mil dos, por los funcionarios de policía adscritos al grupo de Policía Judicial con número de carnet profesionales NUM004, NUM005

, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, provistos del correspondiente mandamiento judicial, y en presencia del Sr. Oficial Habilitado del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, se oprocedió a efectuar una entrada y registro en el domicilio sito en la calle General Pardiñas 34, 50 F de Madrid, en cuyo interior se encontraban, Gabriel y Jose Ignacio, saliendo en ese momento del mismo Victoria la cual fue detenida por la policía en el portal. Como consecuencia del registro fueron ocupados en una de las habitaciones situadas a la izquierda del pasillo:

-En el interior de un armario empotrado:

-una cubeta de plástico blanca con nueve rollos de cinta adhesiva transparente.

-un rollo de papel secante.

-siete paquetes de un kilo casa uno de manitol.

-tres paquetes de dos kilos cada uno de manitol.

-un paquete abierto de Fenacetina con un peso aproximado de un kilo.

-doce rollos de papel de cocina.

-unos cincuenta envoltorios de plástico negro.

-treinta y cuatro envoltorios de tipo cinta americana para envolver al vacio.

-otros tres paquetes de manitol y cinco de Fenacetina de un kilo cada uno.

-un paquete de dos kilos de Fenacetina.

-dos paquetes de ácido bórico con un peso total de 1.999 grs.

-seis bloques envueltos en cinta de color negros, con el anagrama de un caballito con un peso aproximado de un kilo.

-diecinueve bloques de cocaína envueltos en un film transparente con el anagrama de una concha o de una flor con un peso aproximado de un kilo cada uno.

-cuatro bloques de cocaína envueltos en film transparente sin ningún anagrama con un peso aproximado de un kilo cada uno.

-un bloque envuelto en film trasnparente con el anagrama de una estrella con un peso aproximado de un kilo.

-setenta y un bloques de cocaína envueltos en papel de cinta americana de color plateado, de un peso aproximado de un kilo y con el anagrama de un caballo de mar.

-cuatro bloques de cocaína envueltos en papel de cinta americana de color plateado, de un peso aproximado de un kilo y sin anagrama.

-una bolsa (nº 1) transparente con restos de cocaína en trozos de aproximadamente 350 grs.

-un paquete de aproximadamente un kilo de cocaína envuelto en una bolsa (nº 2) de plástico de Caprabo y a su vez en cinta de embalar.

-dos bloques de cocaína de aproximadamente 450 grs. cada uno de ellos envueltos en cinta aislante de color negro.

-una bolsa (nº 3) de plástico transparente de cocaína de aproximadamente 100 grs.

-Encima de una mesa redonda situada en la habitación: -una báscula de precisión marca Tanita de color negro con su funda.

-nueve bolsas de plástico transparente autocierre con restos de sustancia blanca.

-un rollo de film transparente.

-un bloque cubierto de papel secante con un anagrama de un caballo de mar y peso aproximado de un kilo.

-En el suelo de la habitación:

-dos bloques envueltos en cinta americana plateada con el anagrama de un caballo de mar con un peso aproximado de un kilo cada uno.

-un bloque envuelto en film transparente con el anagrama de la concha y con un peso aproximado de un kilo.

-un barreño blanco con restos sólidos blancos y una cuchara que fueron introducidos en una bolsa (nº

4), con un peso aproximado de 400 grs.

-un barreño blanco con sustancia blanquecina húmeda sin peso determinado.

-cuatro barreños de distinto tamaño (dos verdes y dos blancos) con restos de sustancia.

-un colador grande con restos de sustancia.

-una báscula blanca SALTER con su correspondiente bandeja con restos de sustancia.

-una bolsa (nº 5) transparente de auto cierre con restos de sustancia blanquecina de peso aproximado de 250 grs.

-cuarenta y tres bloques de aproximadamente un kilo cada uno de color blanquecino, todavía húmedos, sin ningún envoltorio con un anagrama de un caballo de mar.

-seis bloques de cocaína de aproximadamente un kilo cada uno de ellos, envueltos cinta negra adhesiva.

-tres bidones de capacidad 50 litros, dos vacíos y otro lleno hasta la mitad de acetona.

-otro bidón de 25 litros, llenos hasta la mitad de acetona.

-un microondas marca Sangsun, con restos de sustancia blanquecina en su interior y con nº de serie 7ANRC02640J.

-una prensa, con un molde, y en tapa de molde figura el anagrama de un caballo de mar.

-un anagrama que asemeja la forma de una concha o una flor.

-un gato hidráulico marca Mega de 30 tn.

-un molde con sus tapas.

-unos 25 grs. de sustancia blanquecina recogida del suelo (bolsa nº 6).

En otra habitación situada al fondo del pasillo fueron encontrados:

-En el interior de un armario empotrado:

-218 billetes de 100 $)

-96 billetes de 50 euros cada uno de ellos, uno de 20 euros y dos de 10 euros (4.840 euros).

-un bolso conteniendo una manta de joyería con 77 joyas de oro y plata tasadas en 3.272#81 euros.

-una caja de cartón conteniendo quince relojes con etiqueta marca Wicerroy, tasados en 411#92 euros, que habían sido sustraídos, junto con otros efectos de joyería valorados en 3.272#81 euros, a su propietario

4. Oscar el día 04.12.01.

-cuatro juegos de llaves y diversa documentación enter la que se encontraban pasaportes, documentos de identidad, cartillas bancarias, y en el interior de una cartera de Jose Ignacio se encontraba una fotocopia de un carnet de conducir a nombre de Mariano en la que está manuscrito el teléfono "660889336 Bola ".

-Encima de un televisor:

-ocho teléfonos móviles. El total de la droga intervenida se corresponde con los siguientes pesos y pureza:

123.282,9 grs. de cocaína con una pureza de 70,2%

24.862,3 grs. de cocaína con una pureza de 60,5%

1.990,5 grs. de cocaína con una pureza de 79,1%

6.031,5 grs. de cocaína con una pureza de 77,9%

1.010 grs. de cocaína con una pureza de 60%

7.020 grs. de cocaína con una pureza de 72,8%

450 grs. de cocaína con una pureza de 26,1%

530 grs. de cocaína con una pureza de 23,4%

345 grs. de cocaína con una pureza de 63,5%

980 grs. de cocaína con una pureza de 71%

80 grs. de cocaína con una pureza de 29,9%

398 grs. de cocaína con una pureza de 79,6%

252 grs. de cocaína con una pureza de 59,3%

20 grs. de cocaína con una pureza de 58,7%

1.120 grs. de cocaína con una pureza de 67,6%

Todo ello hace un total de 115.991#21 grs. de cocaína pura.

De la sustancia estupefaciente intervenida se podrían obtener 17.000.000 dosis lo que supondría un beneficio de 22.807.000 euros. La venta al por mayor de la sustancia arrojaría un beneficio de 6 millones de euros (el Kilo de cocaína tiene un valor en el mercado ilícito de 35.685 euros).

Además, fue encontrada, documentación personal de Gabriel, Victoria, Jose Ignacio y su esposa Olga .

Sobre las 18#15 horas del día veintiseis de abril de dos mil dos, por los funcionarios de policía adscritos al grupo de Policía Judicial con número de carnet profesionales NUM008, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013, provistos del correspondiente mandamiento judicial, y en presencia del Sr. Oficial Habilitado del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, se procedió a efectuar una entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Madrid, en cuyo interior se encontraba Juan Luis, siendo halladas:

-en una de las habitaciones:

-treinta y cuatro billetes de 50 euros cada uno (1.700 euros).

-una cartera con documentación

-en otra de las habitaciones:

-una bolsita conteniendo 0#56 grs. de cocaína con una riqueza de 39#1%

-una papelina conteniendo 0#36 grs. de cocaína con una riqueza de 33#2%

-4 bolsitas conteniendo 3#18 grs. de cocaína con una riqueza de 53#7%

-1 papelina con 0#13 grs. de cocaína con una riqueza de 63#7 %

-en la cocina:

-1 bolsita conteniendo 1#9 grs. de cocaína con una riqueza de 61,5%

Sobre las 16 horas del día veintiséis de abril de dos mil dos, por los funcionarios de policía adscritos al grupo de Policía Judicial con número de carnet profesionales NUM011, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 y, provistos del correspondiente mandamiento judicial, y en presencia del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, se procedió a efectuar una entrada y registro en el domicilio sito en la calle Arroyofresno nº 19.6º Ático B de Madrid, en cuyo interior se encontraba una persona unida sentimentalmente con Harold, siendo hallados debajo de uno de los zócales de la cocina 149.475 # en billetes (24.870.547), y enla mesa del salón nueve boletos de envío de dinero a Colombia cada uno por importe en torno a los 4.000 #, así como, entre otros objetos, diversa documentación de Alberto, Jose Ignacio y Juan Alberto .

También fueron encontrados en poder de la persona que se encontraba en el interior del domicilio 765 euros y 21 dólares.

El día quince de abril de dos mil uno Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien frecuentaba la vivienda de Francisco, sita en la CALLE001 NUM017, NUM001 NUM018, de Madrid, hasta el punto de tener las llaves de la misma, tras acceder a ella en el vehículo Peugeot 205 NUM019, cogió de la misma un paquete de cocaína y se dirigió en el vehículo a la calle Santa Engracia de Madrid sobre las 23 h. donde contactó con Marcelino "el coronel", siendo en ese momento interceptados por la policía que ocupó en el asiento delantero del vehículo Peugeot 205 un paquete conteniendo cocaína, sustancia que, debidamente analizada, arrojó un peso de 100,7 grs. de cocaína con una pureza del 53,2%.

Sobre las 04#45 horas del día dieciseis de abril de dos mil dos, por los funcionarios de policía adscritos al grupo de Policía Judicial con número profesionales NUM008, NUM014, NUM004, NUM020, NUM010 y NUM021, provistos del correspondiente judicial, y en presencia de la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, se procedió a efectuar una entrada y registro en el referido domicilio sito en la CALLE001 nº NUM017, NUM001 B y trastero nº 6 de Madrid, a presencia de Tomás, siendo halladas:

-En el trastero:

-dos planchas y un molde de acero.

-En el piso:

-En una de las habitaciones destinada a dormitorio fueron hallados 400 euros.

-En una habitación destinada a despacho, en el interior del armario y en una cajonera con un doble fondo dos bolsas conteniendo 394#2 grs y 187#8 grs de ácido bórico y una pastilla de cocaína con un peso de 490#2 grs. y pureza del 52% y una báscula marca Tanita. Igualmente en otro cajón fueron hallados catorce rollos de cinta de embalar transparente, otros tres rollos de cinta de embalar tipo americana y otro de color negro, así como cinco paquetes de congelación. En la habitación también fueron hallados, una báscula marca Salter, que se encontraba encima de la mesa del despacho, un rollo de film transparente de gran tamaño y un ordenador portátil marca Fujitsu computer Siemens.

-En la terraza de la cocina se hallaron tres moldes de acdero de distintos tamaños con sus correspondientes tapas, un rectángulo de hierro o acero compacto con forma de tapón y dos gatos o sargentas.

-En el vestidor fue intervenida una cámar de video marca Canon, en el interior de una caja fuerte empotrada, fueron hallados 452 dólares y en el interior de otra caja fuerte 1.000.000 pts. y 3.000 euros.

La sustancia estupefaciente encontrada en este piso arrojaría un beneficio de 35.511,8 euros si se vendiera al por menor, pudiéndose arrojaría 4.099,89 dosis. Cada dosis de cocaína (unos 171 mg) vale en el mercado ilícito 13 euros.

Las ganancias que la organización obtenida eran blanqueadas por los procesados Mariano y Jose Ignacio . En concreto, los dos primeros, realizaron los días 12 y 13 noviembre de 2001 compras de dólares por 121.000.000 pts. en la agencia de cambios MACCORP EXACT CHANGE S.A.

Jose Ignacio realizó el día 14 de diciembre de 2001 dos operaciones de venta de moneda, en total,

5.930 dólares americanos, contravalor 1.165.243 pts.

Posteriormente Harold actuó a través de Mariano, mayor de edad, y sin antecedentes penales, colaborador del anterior en las operaciones de blanqueo de dinero y lavado de fondos procedentes del narcotráfico, de tal modo que en el período comprendido entre el 28 de septiembre y el 18 de diciembre de 2001 adquirió la cantidad de 1.558.665 dólares contra pesetas (305.263.960 pts ó 1.834.637#34 euros) y durante el periodo de 19 de febrero y 20 de abril de 2002, adquisiciones de 3.082.000 dólares contravalor de

3.612.234,51 euros, equivalentes a 601.025.251# 18 pts.

Jose Ignacio también tenía previsto comprar un ático de más de 130.000 euros que la promotora inmobiliaria "Pico Cebollera" S.L estaba construyendo. De este modo, el día 22.10.2001 ingresó la cantidad de 6.012,12 euros (3.005,06 #) en la cuenta de la sociedad inmobiliaria "Pico Cebollera" en la IberCaja como señal. Jose Ignacio y Gabriel, junto con Mariano y una tercera persona, Juan Alberto, constituyeron el día 8 de noviembre de 2001 la sociedad Multiactiva HAHUE (CIF B 83139824) la cual regenta el Restaurante ZAPA de la calle Gral Oraa nº 61, regentado por Jose Ignacio . De esta sociedad, Mariano ostenta el cargo de administrador único. Multiactiva HAHUE es titular de la cuenta 0200031583 de la Caixa, habiendo costituido Mariano un depósito de ahorro asociado a la referida cuenta en el que se ingresó la cantidad de 18.030,36 # el día 14 de noviembre de 2001. Además de las participaciones en la sociedad antes referenciada, Mariano había constituido una sociedad unipersonal Servicios Integrales Prieto SL CIF B- 82966029 y era titular de 12 vehículos de alta gama matriculados en los meses de abril y mayo de 2002".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los procesados:

1) Jose Ignacio :

1. Como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia eu causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a una organización como jefe o encargado, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena de trece años de prisión, multa de cien millones de euros y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena.

2. Como autor penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión, multa de ocho millones de euros, con dosm eses de arresto sustitutorio en caso de impago y a la accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Al pago de las dos catorceabas partes (2/14) de las costas procesales causadas.

   2) Gabriel, Juan Luis y Victoria :

1. Como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad cirminal, atenuante de analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena individualizada a Gabriel y Juan Luis de once años de prisión, multa de cincuenta millones de euros y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena y a Victoria a la pena de nueve años de prisión, multa de veinticinco millones de euros y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Al pago cada uno de ellos de una catorceava parte (1/14) de las costas procesales.

   3) Tomás :

1. Como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, multa de cien mil euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Al pago de una catorceava parte (1/14) de las costas procesales.

   4) Mariano :

1. Como autor penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena a tres años y tres meses de prisión, multa de siete millones de euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Al pago de una catorceava parte (1/14) de las costas procesales.

   Absolvemos a Jose Ignacio, Gabriel, Juan Luis y Victoria del delito de receptación y a Juan Luis y Victoria del delito de blanqueo de capitales respecto a los cuales el Ministerio Fiscal retiró la acusación en el acto del Juicio Oral.

   Absolvemos a Gabriel del delito de blanqueo de capitales por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio siete catorceavas partes (7/14) de las costas procesales causadas.

   Se decreta el comiso y destrucción de las muestras de la sustancia intervenida que fueron conservadas tras la destrucción de la sustancia intervenida en la presente causa (f. 6348, 6357 y 6441).

   Se decreta igualmente el comiso de las cantidades pagadas para la reserva de los dos áticos (f. 5297), de las cuentas corrientes (f. 5655), del depósito abierto al nombre del Restaurante Zapa sito en la calle Gernal Oraá nº 61 de Madrid (f. 5717 y ss (5776) así como de todas las cantidades, joyas y efectos intervenidos en la causa, dándose a los mismos el destino legal (f. 4060 a 4069, 4072 a 4074 y 4088 a 4091).

   Procede igualmente acordar la clausura del Restaurante Zapa sito en la calle General Orá nº 61 de Madrid y la disolución de la sociedad Multiactiva Hahue (f. 5727 y ss).

   Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, salvo que les hubiera sido computada en otra.

   Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en el art. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

   Con fecha 22 de diciembre de 2005, la misma Audiencia dictó auto de aclaración de la sentencia dictada el día 12 de diciembre de ese año, con la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

   "Aclarar el fallo de la sentencia dictada en la presente causa con fecha doce de diciembre de dos mil cinco, en el sentido de que la pena de prisión a imponer a Jose Ignacio por el delito contra la salud pública es la de 11 años y 3 meses de prisión en lugar de 13 años de prisión como por error se hizo constar.

   Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en el art. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ignacio, Gabriel, Juan Luis, Mariano y Victoria, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jose Ignacio y Gabriel :

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derehco al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3 y a la presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24.2º de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3 así como del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La representación de Emilio :

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en ela rtículo 18.3 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La representación de Mariano :

PRIMERO y único: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denucnai la infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. La representación de Victoria :

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal.

SEGUNDO Y

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo

18.3 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, al privarse a la misma de la posibilidad de recurrir en apelación a una segunda instancia que pueda revisar y valorar la prueba practicada.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho al juez predeterminado por la ley, sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de octubre de 2006.

Motivos relacionados con las intervenciones telefónicas. Como hemos señalado los recurrentes, Jose Ignacio, Gabriel, Juan Luis y Victoria, plantean su queja al entender vulnerado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que concretan en las intervenciones telefónicas.

Denuncian que en las actuaciones no figura la intervención telefónica que dio origen a las presentes actuaciones, lo que considera vicia de nulidad todo el procedimiento al desconocerse la legitimidad de la primera de las actuaciones que dieron lugar al resto de las intervenciones, entre ellas las que se actuaron contra los condenados en esta sentencia. En la exposición de la impugnación reproduce el camino seguido en la instrucción de la causa e invoca, como antecedente de la impugnación, Sentencias de esta Sala en la que se expresa la necesidad de que consten en la causa la cadena de solicitudes y autorizaciones para que "se pueda verificar en esta sede casacional la existencia o no de un efectivo control jurisdiccional".

Es cierto cuanto el recurrente señala, el contenido esencial del derecho que invoca exige que esta Sala compruebe, en cada caso concreto, la observancia de la disciplina de garantía de la injerencia en la intimidad de una persona. Esta disciplina no se encuentra en la ley procesal, como debiera y esta Sala ha reclamado, sino que ha sido expuesta en una reiterada jurisprudencia, del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que conforman una normativa protectora del derecho ingerido por la actuación jurisdiccional. Así, y como dijimos en la STS 345/2003, de 13 de enero, la intervención telefónica, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: ) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero y la ya citada 998/2002 de 3 de Junio.

Expuesto lo anterior, tienen razón los recurrentes en cuanto exponen sus quejas a la argumentación de la sentencia al exponer el rechazo a la pretensión de nulidad, pues cierto que la acreditación de la cadena de resoluciones que se han producido en el enjuiciamiento de los hechos no requiere una actuación en ese sentido de la defensa del imputado, ni en cuanto se refiere a la necesidad de una invocación temporánea en orden a la constancia de las resoluciones. Pero, señalado lo anterior, la necesidad de la constancia de la cadena de custodia es instrumental para la comprobación de la existencia de resoluciones habilitantes y para la comprobación de la legitimidad de la injerencia, y esa comprobación es posible realizarla, en este caso, a través del examen de la causa.

En efecto, como expone el Ministerio fiscal, la inicial petición de intervención telefónica fue rechazada, o mejor dicho, objeto de inhibición, al Juzgado que inicialmente conocía la intervención. La petición de la injerencia al Juzgado de Baracaldo hacía referencia a unas investigaciones anteriores que habían provocado el descubrimiento de unas conductas delictivas, la detención de determinadas personas y la ocupación de sustancias tóxicas y otros efectos que indicaban la comisión de un delito grave susceptible de la injerencia que se solicitaba. Como quiera que en la petición, además de la existencia de una operación, que denominaba "Charter", se refería la existencia de unas conversaciones intervenidas, que se incorporan a la petición y de las que conocía otro Juzgado, tras diversas vicisitudes se acabó remitiendo el oficio policial de petición al Juzgado Central número 3 de la Audiencia Nacional que, con la petición, y comprobada la causa matriz a la que se refería, acuerda la iniciación de una nueva investigación, adoptando la intervención telefónica y el resultado de la nueva investigación lo anexa en una pieza separada de la causa principal en la que comprobada la concurrencia de nuevos delitos que no están procesalmente relacionados con el que era objeto de investigación en el sumario que se seguía en el mencionado Juzgado Central, acuerda la inhibición a los Juzgados de Madrid, donde se ha seguido el procedimiento.

De cuanto se ha señalado, resulta que el Juzgado Central 3, cuando adoptó la injerencia en la intimidad tenía indicios suficientes para su adopción, pues la intervención se adopta en un proceso penal abierto en el que resultaba la ocupación de sustancias tóxicas, efectos y la detención de personas sospechosas de su participación en el hecho objeto de la investigación. Como consecuencia de esa investigación surgen hechos nuevos con intervención de otras personas, a las que se conoce e investiga a consecuencia de la anterior indagación judicial, por lo que se acuerda proseguir la investigación de la que no resulta una conexión procesal con el hecho objeto de la indagación judicial, por lo que se acuerda la inhibición a otro Juzgado para la iniciación de un nuevo procedimiento, con un objeto distinto. Es decir, el procedimiento seguido ante el Juzgado Central 3 de la Audiencia Nacional terminó, en orden a la depuración de las conductas que habían sido objeto del mismo, y algun fleco resultante dio lugar a un nuevo proceso que se inicia, en principio con una pieza separada, y cuando se comprueba que tiene sustancialidad propia y diferenciada de la primera, es cuando se incoa causa nueva, distinta y diferenciada de la anterior.

La constancia documental de la existencia de la habilitación existe en la causa incoada por los hechos enjuiciados. En el oficio solicitando la injerencia se relatan lo que fue objeto de una investigación anterior, que determinó la detención de 20 personas, con intervención de 49 kilogramos de sustancias tóxicas y de efectos relacionados con la ilícita actividad, y se comunica que fruto de aquella investigación, objeto de otro proceso penal, han resultado determinadas relaciones, que conforman un hecho nuevo y distinto del anterior que es preciso investigar y para lo que se solicita la intervención. El tribunal que recibe la petición, entiende que el Juzgado que ordenó la intervención de la que resultan estos hechos nuevos estaba en mejores condiciones para la injerencia, y acuerda la inhibición a favor del mismo, y éste, teniendo en cuenta los datos de la petición policial y el propio contenido del sumario, la acuerda, de lo que hay constancia en el procedimiento, y tras la investigación realizada comprueba que se trata de un nuevo objeto procesal que debe ser investigado y, en su caso, enjuiciado, separadamente. El tribunal de instancia ha constatado a través de la lectura del testimonio obrante al folio 1943 en el que se certifica la realidad expuesta con expresión de la injerencia acordada y el resultado de la intervención con el que se acuerda la iniciación del procedimiento. Esa documentación fue conocida por las partes, personadas en las actuaciones y estuvo a su disposición durante la tramitación de la causa por lo que, como expone el tribunal de instancia, pudo ser objeto de contradicción, lo que no hicieron hasta el juicio oral.

Cuando la causa se incoa se realiza por un hecho nuevo, con un objeto procesal nuevo, que se inicia con las resoluciones de incoación y de aprobación de injerencias que aparecen debidamente documentadas, por lo que el motivo se desestima.

En un segundo apartado de la impugnación, en el que también se discute la vulneración de sus derechos fundamentales a la intimidad, denuncian la ausencia de control judicial de la intervención lo que pretende argumentar desde el siguiente hecho: las prórrogas fueron acordadas sin la previa audición de las conversaciones intervenidas y sólo con las transcripciones pariciales efectuadas por la policía.

La desestimación es procedente. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha destacado la diferenciación que debe establecerse entre las intervenciones telefónicas, como medio de investigación judicialmente acordado y las intervenciones como medio probatorio. En otros términos, una cosa es que para que sirva de prueba, durante el juicio oral el Tribunal sentenciador deba acordar escuchar las cintas o la aportación como documental de las transcripciones debidamente certificadas por la fe pública judicial que se corresponden éstas con aquéllas, y otra muy distinta que tal exigencia deba cumplirse cuando durante la instrucción se proceda a decidir sobre la prórroga o no de la medida limitativa acordada.

En este caso, es perfectamente admisible que el Juez controle la intervención mediante la utilización de las transcripciones parciales que la policía aporte, pues, mediante ellas, el Juez puede tomar conocimiento suficiente del desarrollo de la medida y de lo que se ha ido obteniendo mediante la misma. Con dichas transcripciones puede llevarse a cabo un control adecuado de la intervención, permitiendo que se alce o se deniegue la prórroga cuando lo que se deduce del examen de las transcripciones carece de interés a los efectos de la investigación del delito grave que constituyó la razón de la intervención acordada. (STS de 22 de junio 2005). En la STS. 182/2004, de 23 de abril, se declaró que las solicitudes de prórroga de la intervención telefónica requieren las mismas condiciones de legitimidad de la limitación que las establecidas para las iniciales intervenciones, si bien al tratarse de ampliaciones respecto a injerencia previamente acordadas se hace preciso que el Juez controle el resultado producido por las anteriores, "de suerte que a la vista del mismo, es decir del contenido de las intervenciones, pueda de forma fundada ratificar o alcanzar este medio de investigación".

En el mismo sentido, la STS 1543/2003, de 18 de noviembre, "En cuanto al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado, por lo que es necesario que haya recibido los datos acerca del resultado de la investigación hasta ese momento. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad con carácter previo a su decisión.

Pero eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos.

Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC núm. 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas, pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos".

Lo trascendente, por lo tanto, es que el Juez esté debidamente informado del resultado de la investigación, tanto en lo que se refiere a las escuchas telefónicas, como a cualquier otro dato de interés, de manera que pueda decidir fundadamente acerca de la necesidad de mantener la intervención telefónica".

En idéntico sentido la STS 320/2004, de 17 de marzo, en la que se aborda una impugnación semejante a la que es objeto del presente recurso. En esta Sentencia se cuestiona que el servicio policial encargado de la realización de la injerencia no remitió las cintas en la que se graban las conversaciones, limitándose a remitir las trascripción de las conversaciones mas relevantes en orden a la investigación. Esta impugnación carece de suficiente fundamento. El control judicial no es algo meramente formal, que solo se puede ejercitar de una determinada manera o a través de un procedimiento específico, sino una competencia que el Juzgador debe ejercer racionalmente para la tutela del derecho fundamental, y que puede actuarse de modos muy variados.

Lo relevante es que consta en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realizaba materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, proporcionó en cada caso al Juzgador los elementos de convicción necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

Estos elementos pueden proporcionarse a través del informe directo y personal del responsable de la investigación al Juez Instructor, como es práctica habitual en las relaciones funcionales entre los servicios especializados de la policía judicial y los órganos jurisdiccionales de determinadas localidades, y que debe documentarse en las actuaciones, o bien puede el Juez ejercitar su control mediante informes escritos que incluyan la trascripción de los pasajes más relevantes de las conversaciones intervenidas desde la perspectiva de la investigación que se está realizando.

En definitiva, lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional, acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando, constando dichos elementos indiciarios en las actuaciones. Y en el caso actual consta que el Instructor disponía de informes sobre el avance y resultado de la investigación antes de la adopción de las decisiones de prórroga y ampliación. (STS 372/2004 de 22 de junio de 2005 ).

Consecuentemente, se desestiman los motivos primero y segundo de los recurrentes Jose Ignacio y Gabriel, que integran su oposición a la sentencia, el primero del recurrente Emilio y tercero de la recurrente Victoria .

RECURSO DE Emilio

Analizamos el segundo de los motivos de su oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo se limita a negar la existencia de una actividad probatoria, concretamente, que se grabaran conversaciones suyas, pues no ha reconocido su voz, que hubiera sido objeto de seguimientos policiales y alega que sólo se le intervinieron en su casa 6 gramos de cocaína.

El motivo se desestima. El fundamento cuarto de la sentencia impugnada es preciso y claro en la explicación de la convicción sobre los hechos probados expresando la prueba practicada y la valoración que sobre la misma se realiza. Basta con una referencia a su lectura para comprobar lo infundado de la alegación, máxime cuando el recurrente se limita a negar que fuera su voz la oída en el juicio oral como interlocutor de los otros coimputados, porque no se ha practicado una pericia de reconocimento de voces. Lo cierto es que esa negación no se expresó en el juicio oral, limitándose a manifestar que no recordaba los números de teléfono a los que marcaba. El tribunal adquiere la convicción sobre la correspondencia de la voz al ser identificado por otros como " Bola ", persona que mantenía las conversaciones oídas en el juicio. Además, adquiere relevancia una conversación en la que el recurrente es recriminado por otro de los coimputados por haber dejado hacer una "cata" de la sustancia tóxica sobre los cinco paquetes de sustancia tóxica, y haber roto los embalajes, extremo que se corresponde con la diligencia de entrada y registro en la que se intervienen los cinco paquetes con las referidas huellas de su examen. Por otra parte, el recurrente fue visto en los seguimientos realizados tanto en la vivienda objeto de la entrada y registro como con otros de los coimputados.

La valoración de la prueba es racional y lógica, al tiempo que suficiente para enervar el derecho fundamental que se alega, y obtenida desde las intervenciones telefónicas, la entrada y registro y los seguimientos realizados, además del análisis de los medios de vida, de la hoja de vida laboral puesto en relación con lasmanifesaciones del recurrente sobre su ocupación laboral.

RECURSO DE Victoria

Denuncia en el primero de los motivos de la oposición el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 del Código penal y, correlativamente, la inaplicación del art. 29, al entender que los hechos declarados probados, para esta recurrente son de complicidad y no de autoría. En defensa de su argumentación reproduce una Sentencia de esta Sala en la que se estima un recurso de casación interpuesto por una persona que se limitó a arrendar un piso.

El motivo se desestima. Cualquiera que sea la teoría que justifica la cooperación necesaria, de las aportadas doctrinalmente (teoría de la conditio, de los bienes escasos o del dominio funcional de la acción, entre otras), es lo cierto que esta Sala Casacional siempre se ha mostrado reacia hacia la construcción de formas imperfectas de participación en los delitos contra la salud pública, en razón de que los verbos nucleares promover, favorecer o facilitar dejan poco margen de maniobra para dicha construcción participativa, de modo accesorio o secundario, sin que en ningún caso pueda, sin embargo, mantenerse que son de imposible concurrencia, porque la ley penal no lo excluye. En algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del Código penal, en supuestos de colaboración mínima de "favorecimiento al favorecedor" del tráfico (SS. 2 de junio y 26 de octubre de 1995 ) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SS. 17-2-1998, 15-10-1998 y 2-3-2000) y los actos participativos son de aportación esencial. Los hechos probados -intangibles en esta instancia, dado el cauce elegido por los recurrentes-, dice textualmente que esta recurrente actuó de común acuerdo en los hechos que se relatan consistentes en la ideación de la introducción distribución en España de sustancias tóxicas. A tal fin, la recurrente alquiló un piso, a nombre de persona supuesta con un pasaporte que no le correspondía. Igualmente alquiló una plaza de garaje y un vehículo, y compró un horno microondas así como "actuando como arrendataria quien también ayudaba a custodiar la cocaína y auxiliaba a Jose Ignacio en el acopio de sustancas y útiles necesarios para su adulteración utilizando para ello lafalsa identificación". Se añade, en otro apartado del relato fáctico que esta recurrente fue detenida en la puerta de la vivienda al tiempo de la entrada y registro.

Del hecho probado indicado no puede decirse que estamos en presencia de complicidad alguna, ya que la recurrente actúa en la custodia y en el proceso de adulteración de la sustancia tóxica comprando los elementos necesarios para su realización, y alquilando la vivienda, y otros elementos que eran necesarios para la acción delictiva.

La sentencia impugnada reproduce en la argumentación sobre la subsunción del hecho en la autoría o en la complicidad, la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido anteriomente indicado, y la excepcionalidad en la admisibilidad de formas de participación ajenas a la autoría o a la coautoría. Desde el hecho probado, que debe ser respetado en la impugnación, la subsunción en la coautoría es correcta, al declararse probado que la acusada, de común acuerdo con los otros imputados, actúo en la custodia en la adquisición de materiales necesarios para la adulteración de la sustancia tóxica, así como en el alquiler del piso, plaza de graje y coche, necesarios, en el plan establecido, para la actuación delictiva.

Los motivos segundo y tercero de su impugnación ya han sido analizados al estudiar los motivos opuestos por los hermanos Jose Ignacio Gabriel .

En el motivo cuarto denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su argumentación no discute la existencia de una actividad probatoria, sino que sobre los elementos de convicción que el tribunal expone en la fundamentación, realiza una revaloración de esa prueba para negar la capacidad probatoria de los elementos tenidos en cuenta por el tribunal de instancia.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Los elementos de convicción parten de las propias declaraciones de la acusada, y de las contradicciones en las que incurre, como negar el conocimiento de los coimputados para después afirmar la existencia de una relación laboral como empleada en labores domésticas. Además, las declaraciones de los funcionarios policiales quienes afirmaron que en los seguimientos y vigilancias constataron que ella vivía en la vivienda donde se alojaba la sustancia tóxica y que intervino en la compra de sustancias para la manipulación de la sustancia. Su manifestación de que la habitación estaba cerrada, se compadece mal con la diligencia de entrada y registro y el fuerte olor que despendían las sustancias que empleaban en la adulteración. El tribunal ha examinado las compras y alquileres realizados a favor del grupo y la hoja laboral de la recurrente.

Del conjunto de elementos probatorios realizados, el tribunal ha conformado una convicción basada en una prueba de cargo directa y suficiente, por su lógica, para enervar el derecho que invoca en la impugnación.

Denuncia el quinto de los motivos de la impugnación la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que entiende se produce al negar al recurrente la revisión de la condena a través de un recurso de apelación que permita la revisión del fallo condenatorio.

Señala el recurrente que la vigencia de los Tratados Internacionales que España ha signado, particularmente el Pacto de NuevaYork y el Convenio de Roma, obligan al Estado a establecer una legislación procesal que permita la plena revisión del enjuiciamiento por una instancia superior. Una concepción tan amplia de los Tratados Internacionales chocaría con el enunciado de los arts. 14.5 del Pacto y 2 del protocolo 7 del Convenio que el recurrente invoca en apoyo de su pretensión y que conforme expondremos no alcanza esa comprensión. Desde la perspectiva del recurrente, la plena revisión prevista solo se alcanzaría si el tribunal superior practicara toda la prueba, y la misma, que se ha practicado ante el tribunal de instancia. Esa conclusión nos llevaría a fundamentar la necesidad de terceras y sucesivas instancias pues el establecimiento de una segunda con capacidad para valorar la prueba practicada en su presencia, única forma de asegurar el doble enjuiciamiento que se pretende, no añadiría ninguna nueva garantía en el enjuiciamiento de los hechos y tampoco contribuiría a la proscripción del error en la valoración de la prueba pues las mismas posibilidades de errar podría darse en una y otra instancia. Desde las exigencias de los Tratados, por el contrario, lo relevante, y es lo que se pretende en los Tratados Internacionales que el recurrente apunta como fundamento de su impugnación, es que la decisión jurisdiccional de valorar las pruebas pueda ser objeto de revisión por un tribunal superior que atienda al análisis de la prueba; a su práctica en condiciones de licitud y de regularidad, por la observancia de los principios constitucionales y legales que actúan en esa valoración; al análisis del carácter de prueba de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal aplicado y de las circunstancias concurrentes que incidan sobre la mayor o menor gravedad del injusto y la mayor o menor culpabilidad del responsable penal. Con estas exigencias se cumplimenta la exigencia de la revisión de la sentencia condenatoria por un órgano superior.

Así lo ha declarado esta Sala, Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las Sentencias de esta Sala 762/2001, de 30 de abril, y 1860/2000, de 4 de diciembre, han resuelto impugnaciones semejantes a la que es objeto de esta impugnación. Como en estas resoluciones se expone ni el Pacto de Nueva York, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, requieren la celebración de un nuevo juicio con repetición de prueba. Esa opción, como antes se dijo, no añadiría ninguna garantía en el enjuiciamiento, añadiría unas costas al proceso, no sólo económicas sino también de victimización secundaria, difíciles de soportar. Lo que requieren los tratados es que el ejercicio de la función jurisdiccional de valorar las pruebas del enjuiciamiento con resultado condenatorio pueden ser revisadas por un Tribunal Superior, concretamente que "el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley.

La inteligencia actual del recurso de casación, sobre todo a partir de la promulgación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, posibilita ese sometimiento del fallo condenatorio y de la pena a un tribunal superior, en este caso, ante el Tribunal Supremo, como así lo han declarado tanto esta Sala, como el Tribunal Constitucional STC 42/82, 60/85, y el TEDH, casos Loewengoth y Deperrios al posibilitar a los Estados signatarios del Convenio a decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen de un enjuiciamiento.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el ejercicio de su función revisora de los pronunciamientos condenatorios de los que conoce a través del recurso de casación, cuando se invoca la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe comprobar que en dicho pronunciamiento se han observado las garantías inherentes a la celebración de un juicio; que la prueba ha sido lícita y regularmente practicada; que esa prueba se concreta en todos y cada uno de los elementos de los tipos penales y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; que tiene un sentido razonable de cargo; y que el tribunal ha explicitado el ejercicio de su jurisdicción en la motivación de la resolución siendo acorde a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Desde esa perspectiva el tribunal de casación, supuesta la licitud y regularidad de la prueba, debe constatar que existió prueba de cargo y que el razonamiento es lógico y racional, realizando, en este sentido, una valoración del material probatorio tenido en cuenta para dictar el fallo condenatorio que se somete a su revisión. Una plena revisión, como se pretende, requeriría la repetición íntegra del juicio ante el tribunal superior para poder valorar la prueba tambien desde la inmediación y esa reiteración no viene exigida por los Tratados invocados ni sería aconsejable se adoptara.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley al entender que el órgano jurisdiccional competente era la Audiencia Nacional.

La desestimación es procedente, y como realizó el tribunal de instancia, al dar respuesta a una pretensión de la recurrente en el juicio oral, por razones de fondo y de forma. Esta últimas porque esa pretensión de declinatoria debió plantearse en los momentos procesales hábiles para realizarlo, esto es, durante la instrucción o como artículo de previo pronunciamiento, lo que no se realizó aquietándose a la competencia objetiva y territorial que las partes habían respetado. En cuanto al fondo, porque se trata de una actuación delictiva que se investiga y se desarrolla en el ámbito territorial de Madrid, y ello a pesar de que las diligencias policiales se iniciaran en Baracaldo, este Juzgado se inhibió a Madrid, en razón de la competencia territorial, y aunque las diligencias se tramitaron, inicialmente en un Juzgado Central, éste se inhibió tan pronto comprobó la falta de correspondencia con lo que había sido objeto de su causa. La Audiencia de Madrid era competente objetiva, funcional y territorialmente para el enjuiciamiento de los hechos.

RECURSO DE Mariano

Este recurrente ha sido condenado como autor de un delito de blanqueo de dinero al declararse probado, en síntesis, que las ganancias de esta organización fueron transformadas por este recurrente en cambio de divisas, compra de dólares por importe de 121 millones de pesetas, los días 12 y 13 de noviembre de 2001, y otras adquisiciones de divisas los día 28 de septiembre, 18 de diciembrede 2001 y 19 de febrero y 20 de abril de 2002. Además el recurrente constituyó, junto con otros imputados la sociedad HAHUE que regentaba un restaurante, y de la que el recurrente era administrador único en ejercicio de la que abrió una cuenta a la que se ingresó mas de 18.000 euros el 14 de noviembre de 2001. Además, constituyó una sociedad unipersonal de Servicios Integrales Prieto S.L. que era titular de 12 vehículos de alta gama entre los meses de abril y mayo de 2002.

El recurrente plantea su impugnación denunciando la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y en su desarrollo no niega la existencia de una actividad probatoria sino que la revaloriza para destacar que era un hombre de paja en la organización que había sido llamado por su anterior ocupación de cambista.

El motivo se desestima. Reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas la STS 2410/2001, de 18 de diciembre, recuerda que el art. 301 describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo del delito:

1. - Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave (art. 301.1 CP ).

2. - Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen (núm. 1, art. 301 CP ).

3. - Ayudar a quien ha realizado la infracción o delito base (que ha de ser grave) a eludir las consecuencias de sus actos (núm. 1 del artículo citado).

4. - Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita (núm. 2 del art. 301 CP ).

En el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, sólo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (p. ej. por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc.). Así la STS núm. 1637/2000, de 10 de enero, destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave; y que en los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa.

Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no la hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas. Puede considerarse que el dolo está en el hecho cuando la lógica, la ciencia y la experiencia común indican que nadie se presta a determinados negocios sin percibir una contraprestación y sin asumir, al menos eventualmente, la altísima probabilidad de que se trate de blanquear para otros las ganancias obtenidas con actuaciones delictivas.

Esta punición del blanqueo sigue la tendencia internacional y, entre otras, las Recomendaciones del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980 y del Parlamento Europeo de 9 de octubre de 1996. Asimismo, tras la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyo artículo 3, imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir en sus ordenamientos penales preceptos que castigaran el blanqueo o lavado de dinero procedente del narcotráfico se incorporaron los arts. 344 bis h) e i). Y, tras la Convención del Consejo de Europa de 9 de noviembre de 1990, se amplía la tipología de delitos de los que puede provenir el dinero ilícito (siguiendo asimismo la Directiva 91/308 del Consejo UE), dando lugar a los actuales arts 301 a 304 del Código Penal de 1995, reformado en parte por LO. 15/2003 de 25.11. Este conjunto de Convenciones Internacionales y normas de derecho interno tiene por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera, pero no se pretende con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito) que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí que el blanqueo se ubique sistemáticamente en el Título XIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

Desde la perspectiva probatoria, que en realidad es la más relevante y dificultosa en este tipo delictivo, señala la referida Sentencia núm. 1637/2000 de 10 de enero, que la prueba directa prácticamente será de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de "lavado" del dinero procedente de aquella, por lo que la prueba indirecta será la más usual, y al respecto no estará de más recordar que ya el art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 -BOE de 10 de noviembre de 1990 - previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero, art. 3, apartado primero epígrafe b).Y debe recordarse asimismo que según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de Casación el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria - STC números 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre, así como las de fecha 1 y 21 de diciembre de 1988 -, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable -SSTS de 22 de noviembre de 1990, 21 de mayo de 1992, 18 de junio de 1993, 5 de marzo de 1998 y 26 de octubre de 1999 -, entre otras. A ello debe añadirse, como reflexión criminológica y siguiendo siempre a la referida Sentencia núm. 1637/2000 de 10 de enero, que en delitos como el de blanqueo, lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias por lo que el cuestionamiento de su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia sólo produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de él se derivan, que se encuentran en íntima unión con él como se reconoce expresamente en la Convención de Viena de 1988 ya citada.

Como dijimos en la STS de 17 de noviembre de 2005 el dolo del delito de receptación se concreta en la intención del sujeto de realizar la acción típica consistente en la adquisición, conversión o transmisión de bienes procedentes de hechos delictivos, en este caso contra la salud pública, con la finalidad de encubrir su origen. El conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes empleados en las operaciones que se declaran probadas es un elemento subjetivo del delito que, como ha señalado la jurisprudencia, normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general". Así, en el sentido expresado, al jurisprudencia de esta Sala ha considerado como indicios reveladores del conocimiento

1. El afloramiento de cantidades de dinero de cierta importancia, respecto del que no se ofrece suficiente justificación; b) La utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas irregularidades, ajenas a la practica común en el mercado, tales como manejo de grandes cantidades de efectivo, utilización de testaferros, aperturas de cuentas o depósitos en entidades bancarias ubicadas en país distinto del de residencia de un titular, etc.; c) La existencia de algún dato objetivo que relacione a quien dispone de ese dinero con el tráfico de sustancias prohibidas, de modo que permita afianzar la imprescindible vinculación entre sendos delitos.

Estos criterios son empleados en la sentencia impugnada para afirmar, la realización objetiva del hecho típico y el conocimiento de este recurrente del origen delictivo. La prueba documental, consistentes en los resguardos de los cambios de divisas, de las escrituras de constitución de sociedades, y de la titularidad de los coches, así como las testificales relacionadas con las distintas operaciones de cambio de divisas permiten afirmar, con lógica y racionalidad, la existencia de la precisa actividad probatoria. Reproducimos la argumentación de la sentencia impugnada, en el fundamento cuarto, para corroborar la correcta enervación del derecho que alega.

La argumentación del recurrente sobre la condición de "hombre de paja" de la organización, no exime al este recurrente de la subsunción en el delito de blanqueo por el que ha sido condenado, pues gracias a su actuación se realizó la consumación patrimonial del delito contra la salud pública.

III.

FALLO