STS, 16 de Diciembre de 2011

D. Onesimo y "Almacenes Sanxyn, S.L.U." interpusieron ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 195/2010 contra la resolución de la Presidenta del Comité Permanente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias de fecha 31 de agosto de 2009 (confirmada en reposición el 2 de febrero de 2010), que acordó:

"1.- Imponer a D/Dª. Onesimo como autor de una infracción grave, prevista y sancionada en los artículos 2.4.a), 3.9, 5.2 y 8.3 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre (BOE de 29 de diciembre ), modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio (BOE de 5 de julio 2003), y artículo 2.3 del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (modificado por el R.D. 54/2005, de 21 de enero ) una multa de noventa y siete mil setecientos euros (97.700,00 euros) que será hecha efectiva de la cantidad intervenida con devolución del sobrante a su titular.

2. - Archivar el presente expediente sancionador, una vez sea firme y se haya cumplimentado en todos sus términos la Resolución adoptada".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 1 de junio de 2010, alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron que se dictase sentencia "que estime el presente recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución impugnada por ser nula o anulable, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Presidenta del Comité Permanente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, de 31 de agosto de 2009 por la que se acuerda imponer a D. Onesimo , como autor de una infracción grave, prevista y sancionada en los artículos 2.4.a), 3.9, 5.2 y 8.3 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y artículo 2.3 del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (modificado por el R.D. 54/2005, de 21 de enero ), una multa de noventa y siete mil setecientos euros (97.700,00 €), anulando también todos los actos administrativos recurridos, y deje sin efecto la sanción impuesta, devolviendo el importe citado de la cantidad aprehendida a su legítimo dueño, la Mercantil Almacenes Sanxyn, S.L.' (Unipersonal), o en su defecto, y con carácter subsidiario, resuelva, moderando la sanción, dentro del tramo inferior en su grado mínimo, en conformidad con las normas invocadas, con imposición de costas, por ser de justicia". Por otrosí interesaron el recibimiento del pleito a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 14 de julio de 2010 en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia que "desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando en todas sus partes la legalidad de la resolución impugnada". Por otrosí consideró innecesario el recibimiento a prueba.

Cuarto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Décima, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Tejero García-Tejero, actuando en nombre y representación de Almacenes Sanxyn y D. Onesimo contra la Resolución de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales de fecha 2 de febrero de 2010, por la que se impuso a Don Onesimo una sanción de multa por importe de euros [sic] por la comisión de una infracción grave tipificada en la Ley 19/93 , sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio".

Quinto.- Por auto de 1 de diciembre de 2010 la Sala de instancia acordó:

"Rectificar de oficio la sentencia dictada en fecha 28/09/2010 en las presentes actuaciones en cuanto que en en el tercer párrafo del Fundamento Jurídico Cuarto,

Donde dice: 'A ello debemos añadir el hecho de que el Sr. Onesimo es administrador único y socio único de la mercantil Almacenes Sanwyn, dedicada a la actividad de venta de calzado, por lo que podemos inferir que conoce perfectamente la normativa aplicable en materia de salida o entrada en territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o cualquier otra moneda o cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, por importe superior a 6.000 euros por persona y viaje'.

Debe decir: 'A ello debemos añadir el hecho de que el Sr. Onesimo es administrador único y socio único de la mercantil Almacenes Sanwyn, dedicada a la actividad de venta de calzado, por lo que podemos inferir que conoce perfectamente la normativa aplicable en materia de salida o entrada en territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o cualquier otra moneda o cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, por importe superior a 10.000 euros por persona y viaje'."

Sexto.- Contra dicha sentencia interpuso D. Onesimo el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, tramitado ante esta Sala con el número 1282/2011, fundado en la contradicción con las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 2 de junio de 2010 en los recursos 279/2009 y 384/2009 .

Séptimo.- Por escrito de 3 de febrero de 2011 el Abogado del Estado presentó escrito de oposición. Suplicó que se dicte sentencia que "acuerde la inadmisión del citado recurso por extemporáneo o, en su defecto, lo eleve a la Sala Tercera del Tribunal Supremo para que ésta lo desestime como improcedente, por no haber contradicción entre la ratio decidendi del fallo impugnado y la doctrina sentada en las sentencias de contraste aducidas por la recurrente".

Octavo.- Por providencia de 30 de septiembre de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 7 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

El presente recurso para la unificación de doctrina se interpone contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 28 de septiembre de 2010 que, como ya ha quedado expuesto, confirmó la sanción de multa de 97.700 euros impuesta a Don Onesimo por haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 2.4.a) de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, de Prevención del Blanqueo de capitales, según la redacción dada por la Ley 2003, de 4 de julio, sobre Régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. La infracción sancionada consistía en sacar del territorio nacional dinero en efectivo por importe superior a 10.000 euros (en concreto, 145.950 euros) sin la preceptiva declaración previa.

La parte recurrente considera que dicha sentencia contradice la doctrina de las dictadas por la misma Sala en los recursos 279/2009 y 384/2009 con fecha 2 de junio de 2010. Su recurso de casación no puede reputarse extemporáneo, como objeta el Abogado del Estado, pues se interpuso el último día del plazo de treinta previsto en el artículo 97.1 de la Ley Jurisdiccional , aunque fuese presentado ante el registro general de la Sala de instancia el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, debiendo entenderse (a falta de otra mención) que lo fue antes de las quince horas segín dispone el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.- La Sala de instancia tuvo por probados los siguientes hechos:

"[...] Con fecha de 28 de mayo de 2009 fue levantada a Don Onesimo Acta de Intervención de moneda por los Servicios de Aduana del Aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando pretendía atravesar la frontera con destino a China, portando 145.950 € en efectivo, sin previa declaración en la Aduana conforme a lo dispuesto en el artículo 2.3.a) del RD 925/1995, de 9 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (modificado por RD 54/2005, de 21 de enero). De la cantidad intervenida le fueron devueltos 1.000 euros, de conformidad con la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales. El dinero apareció dentro de unos botes de champú guardados en una maleta facturada con destino a China, que fueron detectados al pasar por el escáner del control de seguridad."

Tercero.- A partir de esta declaración de hechos probados, las consideraciones que determinaron la desestimación del recurso contencioso administrativo fueron las que siguen:

"[...] De los preceptos transcritos es claro que exportar moneda en cuantía superior a 10.000 € exige la previa declaración de su tenencia, origen y destino y es precisamente por no haber declarado al Servicio Aduanero del Aeropuerto de Madrid la cantidad que portaba D. Onesimo y que le fue aprehendida cuando ya había facturado el equipaje con destino a China -tal como consta en el Acta de Aprehensión- por lo que ha sido sancionado.

Se trata, pues, de una infracción formal, de simple actividad (en este caso inactividad: ausencia palmaria de declaración) de la que es responsable Don Onesimo .

Por lo demás, como recoge la resolución administrativa recurrida, el artículo 12.3 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , modificada por Ley 19/2003, ante la falta de declaración señalada en el apartado 9 del artículo 3 de la Ley, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales podrán intervenir los medios de pago, dando traslado inmediato del Acta de Intervención al Servicio Ejecutivo para su investigación, añadiendo que, durante la instrucción del procedimiento sancionador podrá acordarse la constitución de garantía suficiente para hacer frente a las responsabilidades a que hubiera lugar, devolviéndose, en su caso, el resto de la cantidad inicialmente intervenida.

Así las cosas resulta legalmente admisible que la sanción impuesta se haga efectiva sobre los fondos intervenidos, con independencia de quién sea el dueño del dinero y que éste coincida o no con la persona responsable, en el presente caso Don Onesimo , persona física que, actuando por cuenta propia o de tercero, ha omitido declarar el origen, destino y tenencia del dinero que pretendía sacar de España.

[...] En cuanto a la proporcionalidad de la sanción debemos recordar que el apartado 3 del art. 8 autoriza, en supuestos como el de autos (incumplimiento de la obligación de declaración impuesta por el art. 9.3 ) a imponer una sanción de multa entre 600 € y la mitad, en este caso, del importe intervenido, añadiendo que en el caso de que los medios de pago fueran hallados en lugar o situación que mostrase una clara intención de ocultarlos o no resulte debidamente acreditado el origen de los fondos, la sanción podrá llegar al tanto del contenido económico de los medios empleados'.

Debemos pues examinar si en el caso examinado concurren alguna de estas dos circunstancias que justificaría la imposición de la sanción de multa en cuantía superior a la de la mitad del importe intervenido.

Pues bien, ha quedado acreditado en las actuaciones que el dinero que Don Onesimo pretendía sacar de España apareció dentro de unos botes de champú guardados en una maleta facturada y que fueron detectados por escáner en el control de seguridad del Aeropuerto de Barajas, lo que evidencia un 'animus' de ocultar la elevada suma de dinero sin realizar la correspondiente declaración. A ello debemos añadir el hecho de que el Sr. Onesimo es administrador único y socio único de la mercantil Almacenes Sanxyn, dedicada a la actividad de venta de calzado, por lo que podemos inferir que conoce perfectamente la normativa aplicable en materia de salida o entrada en territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o cualquiera otra moneda o cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, por importe superior a 6000 [10000 tras la rectificación] euros por persona y viaje.

Por lo demás, hemos de convenir con la Administración demandada en que no ha quedado debidamente acreditado el origen de los fondos puesto que como se expone en el informe emitido por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias obrante en el expediente administrativo: 'Del análisis de la documentación aportada, no resulta acreditado el origen del dinero en efectivo [...].

[...] Por todo lo expuesto, ponderados todos los elementos concurrentes en el caso examinado, la Sala llega a la convicción de que la sanción impuesta, que supone un 66,941% del total del importe incautado, resulta proporcionada y adecuadamente graduada".

Cuarto.- Las dos sentencias de contraste invocadas para fundar el recurso de casación se refieren ciertamente a incautaciones de dinero en metálico sin la previa declaración, en uno y otro caso por encima del límite fijado en la Ley 19/1993. Pero las declaraciones de hechos probados que contienen ambas respecto a la cuestión clave del litigio (esto es, a la existencia de las dos circunstancias de agravación que permiten aumentar el importe de la multa hasta llegar al tanto del dinero intervenido) divergen de la recogida en la sentencia ahora impugnada. Dichas circunstancias son, a tenor del párrafo segundo del artículo 8.3 de la Ley 19/1993 , que "[...] los medios de pago fueran hallados en lugar o situación que mostrase una clara intención de ocultarlos o no resulte debidamente acreditado el origen de los fondos".

Pues bien, como acertadamente destaca el Abogado del Estado, a diferencia de lo que sucedió en los casos resueltos por las sentencias de contraste, en el de autos la Sala declara probado que concurrían ambas circunstancias de modo acumulativo ya que: a) el dinero intervenido en este caso "apareció dentro de unos botes de champú guardados en una maleta facturada y que fueron detectados por escáner en el control de seguridad del Aeropuerto de Barajas, lo que evidencia un 'animus' de ocultar la elevada suma de dinero sin realizar la correspondiente declaración"; y b) no se había probado el origen empresarial de aquellos fondos (la Sala considera que mediaba demasiado tiempo entre la fecha de los apuntes contables que justificarían aquel supuesto origen y la fecha de su aprehensión en el aeropuerto de Barajas). No era ésta, por el contrario, la situación de hecho perceptible en las sentencias de contraste.

1. En la primera de ellas (la de 2 de junio de 2010 en el recurso 279/2009) se enjuician unos hechos respecto de los cuales ni siquiera la Administración sancionante había apreciado que existiera ocultación de fondos, pues el dinero se intervino a un pasajero del vuelo Madrid-Barcelona que lo llevaba consigo en el interior de la mochila. La controversia giraba principalmente sobre el origen de los fondos, que el tribunal de instancia consideró suficientemente acreditado, por lo que redujo la sanción inicial a la de 17.500 euros.

2. En la segunda (del mismo día 2 de junio de 2010, dictada en el recurso 384/2009) la Sala de instancia apreció (al igual que en el caso que ahora nos ocupa) que existía ocultación del dinero intervenido pues se encontraba en el interior de una maleta, escondido dentro de diversos envoltorios; rechazó, sin embargo, que no estuviera acreditado el origen de los fondos pues consideró que procedían de una actividad mercantil y respondían a previos "ingresos acreditados en el expediente".

Quinto. - El recurso de casación para la unificación de doctrina no puede convertirse en cauce para interesar la revisión de los hechos probados que como tales consten en una determinada sentencia ni para enjuiciar la valoración de las pruebas que haya efectuado el Tribunal de instancia. Su finalidad es resolver si ante situaciones en las que son sustancialmente iguales los hechos, los fundamentos y las pretensiones, siendo los mismos litigantes o hallándose en "idéntica situación", resulta distinta la respuesta de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Las premisas de las que parte la recurrente para fundar su pretensión son la "inexistencia de ocultación" y que había acreditado el origen de los fondos. Pero precisamente ambas premisas contradicen los hechos que la Sala de instancia ha tenido como probados o no probados, de modo que todo el desarrollo argumental que en aquel sentido hace la defensa del señor Onesimo (afirmando que los fondos correspondían a ingresos empresariales familiares acreditados y no iban ocultos) no es aceptable en el marco de un recurso para la unificación de doctrina.

Los pronunciamientos judiciales que se enfrentan en este caso divergen en los presupuestos de hecho, esto es, responden a una valoración circunstanciada de la prueba en unos y otros procesos a resultas de la cual el tribunal de instancia fija los correspondientes datos fácticos (por lo que aquí importa, la ocultación y el origen de los fondos) sin que sea posible, repetimos, en un recurso de casación para la unificación de doctrina examinar la apreciación de las pruebas llevada a cabo por dicho tribunal. No concurre, en definitiva, la triple identidad exigida para la toma en consideración del recurso ya que las circunstancias de unos y otros casos no son idénticas ni similares (por más que se trata de aprehensiones de fondos sin previa declaración) y lo que la parte actora pretende, en defensa de que se aplique el principio de proporcionalidad a la cuantía de la sanción, es que lo hagamos partiendo ahora de unos hechos distintos de los apreciados en la sentencia impugnada.

Sexto.- Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español