STS 516/2006, 12 de Mayo de 2006

En el periodo comprendido entre los años 1997 y 2000, Benedicto no percibió ningún ingreso computado a efectos fiscales o de Seguridad Social, habiendo adquirido los referidos bienes cuyo valor es de 8.795.250 pts. (52.860,52 Euros), con conocimiento de que el dinero necesario para la adquisición de los mismos procedían de una organización criminal, de la que formaba parte y que estaba dirigida a introducir en españa por mar, importantes cantidades de sustancias estupefacientes y especialmente la denominada hachís, que desde Marruecos llegaba a nuestro país a través de Ceuta, así como a blanquear las ganancias obtenidas por dicha actividad delictiva".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito de receptación de capitales procedentes de actividades de narcotráfico, en su modalidad agravada por pertenencia a una organización, a la pena de CUATRO AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, MULTA de 52.860,52 Euros e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

1. - Embarcación neumática semi-rígida, marca Valiant, modelo DR750 con nº de serie de casco PTVALF0822F898, de 7,49 metros de eslora, denominada "Enoc" con matrícula 7ª-CU-1-79-98; provista de motor fuera borda Yamaha modelo BETOL con número de serie 61HL502522 de 200 CV de potencia.

2. - Embarcación neumática semi-rigida marca Cromptom Marine, modelo Sea Sprint con nº de serie de casco GBCNM29110G9, de 9,00 metros de eslora, denominada "Lig" con matrícula 7ª-CU- 1-48-99; provisto de motor fuera borda Yamaha modelo AETOX con número de serie 706346 de 175 CV de potencia.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele a la condenada todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Devuélvase al condenado los bienes intervenidos que no se incluyen de forma expresa en este fallo.

   Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el acusado Benedicto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Benedicto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley por vulneración de lo preceptuado en el art. 113.1 y 2 de la Ley General Tributaria , 18.1 Constitución española y acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003. Segundo.- Por vía del art. 5.4 L.O.P.J . y a tenor de lo preceptuado en el art. 849.1 L.E.Cr ., al existir una infracción de Ley por aplicación incorrecta del art. 301.1º párrafo 2º del Código penal y relativo a la procedencia del dinero de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, en conexión con el principio de presunción de inocencia que promulga el art. 24.2 de la Constitución española , también vulnerado. Tercero.- Por infracción de Ley del art. 849.1 L.E.Cr . al aplicarse de forma incorrecta el artículo 301 del Código Penal , ya que no se dan los elementos del tipo. Cuarto.- Por infracción de Ley al existir una aplicación incorrecta del artículo 302: pertenencia a una organización.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el dia 3 de Mayo del año 2006.

En el primer motivo denuncia el recurrente infracción de ley por vulneración del art. 113-1 y 2 de la Ley General Tributaria , así como el art. 18-1º C.E ., y la inobservancia del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II de 14 de noviembre de 2003.

1. Antes de resolver la cuestión planteada conviene analizar y contrastar las normas que se dicen infringidas y su repercusión en derechos fundamentales.

   A fecha de los hechos imputados el tenor literal del precepto invocado era el siguiente:

   "Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesión tenga por objeto:

   1. la investigación o persecución de delitos públicos por los órganos jurisdiccionales o el Ministerio Fiscal.

   b), c), d), f) ............

   Por su parte esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 14-11-2003, acordó lo siguiente:

   "El Servicio de vigilancia aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del art. 283.1 de la L.E.Cr ., que sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre , sobre represión del contrabando".

   "En el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de policía judicial que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los jueces de instrucción y del Mº Fiscal".

   "Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas".

   Sobre esa base legal y jurisprudencial entiende que la investigación se ha realizado por unos funcionarios que no tienen la condición de policía judicial, que además recaba datos de otros registros públicos, excediendo la comunicación al juzgado de lo establecido en el art. 262 L.E.Cr ., no limitándose a un informe sino a la realización de un verdadero atestado. En el fondo ha realizado una investigación sin hallarse bajo las órdenes de ningún juez o fiscal.

2. En la actuación del Servicio de Vigilancia no se advierte ninguna extralimitación competencial, ya que su actividad profesional se limitó a la investigación de datos fiscales y tributarios, con otros relativos a la propiedad de las embarcaciones, completadas por la referencia, segun archivos públicos, a actividades delictivas relativas al tráfico de drogas.

   Independientemente de la genérica obligación de comunicar al juez o fiscal cualquier dato que denote la comisión de un delito, prevista en el art. 262 L.E.Cr ., el Servicio de Vigilancia aduanera tiene el carácter de policía judicial, por tanto podría incluso realizar un atestado en el ámbito de su competencia, habida cuenta de que no siendo precisa la evacuación de testimonios o la adopción de medidas excepcionales, como la detención, no es necesario el apoyo de otros cuerpos policiales o la actuación bajo las ordenes directas de un juez o fiscal.

   Los miembros del servicio, manejando datos del Mº de Hacienda, al que orgánicamente pertenecen, comunican al juez en un "informe" o "atestado" las circunstancias que les permiten sospechar fundadamente de la existencia de un delito de blanqueo de capitales, procediendo a renglón seguido por la autoridad judicial a incoar las pertinentes diligencias previas.

   Desde el punto de vista formal ninguna anomalía se detecta en la actuación del Servicio de Vigilancia aduanera.

3. Tampoco en el plano de una posible repercusión en el derecho a la intimidad de las personas afectadas.

   En este sentido la L.O. 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de datos de carácter personal señala en su art. 11.2, ap. d ) que no será necesario el consentimiento del interesado para comunicar datos de carácter personal cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Mº Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuídas.

   En igual sentido el art. 112-4 de la antigua Ley General Tributaria (sustituído por el 94 de la vigente Ley de 17 de diciembre 2003 ) establecía que "La cesión de datos de carácter personal que deba efectuar a la Administración tributaria conforme a lo dispuesto en el art. 111, en los apartados anteriores de este artículo o en otra norma de rango legal, no requerirá el consentimiento del afectado. En este ámbito no será de aplicación lo dispuesto en el apartado 1º del art. 21 de la Ley Orgánica 15/1999 de 12 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal ".

   Con tal amparo normativo resulta igualmente obvio que ninguna violación de la intimidad del recurrente se produjo, cuando el Servicio de Vigilancia puso en conocimiento del juez los datos de que disponía y los que aportó de registros públicos.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo refunde dos motivos, uno por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .), al entender indebidamente aplicado el art. 301.1 par. 2 C.P ., y otro por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con base en el art. 5-4 L.O.P.J ., por haberse dictado sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria que no desvirtua el principio que proclama el art. 24-2 C.E .

1. En realidad sólo se desarrolla el segundo aspecto de la impugnación y es lógico que sea así, por cuanto la supuesta infracción de ley no puede prosperar, si se respetan, como es preceptivo, los hechos probados, como establece el art. 884-3 L.E.Cr .

   En la descripción fáctica se desarrolla una conducta claramente subsumible en el art. 301 C.P ., al simular el recurrente la compra de dos embarcaciones, sin poseer medios para ello, cuando en realidad se estaba dando apariencia de regularidad a un dinero procedente de la actividad de tráfico de drogas integrado por la importación a gran escala de hachis desde Marruecos a España, a través de Ceuta, encubriendo de ese modo las ganancias de la referida actividad delictiva.

   Ahora bien, cosa distinta es que tal descripción fáctica haya sido acreditada con prueba de cargo legítimamente obtenida, suficiente y razonablemente valorada, lo que nos conduce al segundo aspecto de la impugnación.

2. Constituye doctrina reiterada y pacifica de esta Sala recurrir, en el acreditamiento de estos delitos, a la prueba indirecta o indiciaria, dada la naturaleza de esta infracción penal en la que se pretende, con sofisticados medios, camuflar las ganancias provinientes del tráfico ilícito de drogas ("lavado de dinero"), utilizando o sirviéndose de toda clase de procedimientos a los que estas redes clandestinas suelen recurrir sin el más mínimo pudor.

   Tres son los indicios probatorios que suelen sugerir una situación de blanqueo de capitales:

   1. Incremento inusual del patrimonio del sujeto o el manejo de cantidades de dinero que por su importancia o dinámica de las transmisiones pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

   2. Inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

   3. Constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con los mismos.

   La necesidad de recurrir a esta modalidad probatoria indiciaria nos la recuerda el Mº Público al invocar el art. 3 ap. 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1998 -B.O.E. de 10 de noviembre de 1990 - que confirma la legalidad de esta clase de pruebas para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento tipificador de los delitos que se describen en ese mismo artículo entre los que se halla el blanqueo de dinero (art. 3, ap. 1º, epígrafe b).

3. Respecto a la concurrencia de esos tres elementos indiciarios, el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico segundo, ha hecho una valoración certera.

   El recurrente adquiere en un lapso de tiempo relativamente corto dos embarcaciones de elevado coste y mantenimiento, sin poseer ingreso conocido alguno. Los argumentos exculpatorios haciendo referencia a alguna actividad lucrativa carecen de credibilidad, dado que no aporta ni el más elemental principio de prueba, ni siquiera cualquier constancia bancaria de presuntos ingresos, aunque fueran irregulares.

   Por otra parte la finalidad de la compra, cual era destinarlos a fines de recreo, no resultaba creíble dadas las características de las embarcaciones, especialmente su velocidad y maniobrabilidad, resultando más económicos y prácticos otros barcos de menor costo. En suma, ni participando en la compra con dos personas desconocidas ni el destino a pesca submarina son alegaciones creíbles tanto por lo inapropiado de los barcos para ese fin, como por lo antieconómico que resultaría.

   Por todo ello se debe partir de que el dinero ni pertenecía al recurrente, ni tenía un origen lícito.

4. Todavía restaría por probar el origen del dinero destinado a la compra de estas embarcaciones. Para ello la Audiencia establece las relaciones, no sólo del acusado, sino de personas que entran en contacto con él, contra los que se han seguido procedimientos judiciales por tráfico de drogas o se han llevado a cabo investigaciones policiales por la misma causa.

   Los antecedentes por droga, ciertamente se predican de terceros, pero estos terceros estaban relacionados con el tráfico de drogas y con ellos tenía contactos el acusado.

   Existiendo tales relaciones no es arbitrio concluir que un dinero sin justificación tenga el origen en el tráfico de drogas, concretamente de hachís.

   Los datos fueron diversos, plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas. Su introdución en el proceso se produjo a través de la prueba documental (informe de los agentes del Servicio de Vigilancia aduanera) con las fuentes del conocimiento a que hacen referencia, el informe de la guardia civil y el propio testimonio de tal fuerza policial evacuado en juicio y sometido a la debida contradicción.

   El motivo debe rechazarse.

También por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el ordinal correspondiente se estima incorrectamente aplicado el art. 301 C.P ., por no darse el dolo propio del tipo o "ánimo de blanquear".

1. El recurrente parte de la hipóteiss de que los bienes procedan de un delito de tráfico de hachís, pero se pregunta ¿con qué intención se compra el barco: con la de "blanquear" dinero o con la de pasar o transportar droga?.

   Entiende que tal intencionalidad constituye un elemento para la comisión del delito de blanqueo de capitales. Pero también la embarcación debe entenderse como instrumento destinado a la comisión de un delito grave y en tal sentido razona que "en todo caso una vez fuera aprehendida la embarcación con droga o con inmigrantes, por ejemplo, su propietario sería un cooperador necesario para la comisión del delito si no fuese ocupando la misma, pero nunca se adquirió con la intención de dar apariencia lícita a un dinero obtenido de forma ilícita".

   Recurre a las afirmaciones de los agentes de la Guardia civil y del Servicio de Vigilancia aduanera de que estas embarcaciones se dedican al transporte de drogas o emigrantes. Si estas embarcaciones son adquiridas por organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes al objeto de ser transportado el producto ilícito de África a España la conclusión no sería otra que le embarcación es un instrumento o medio para la comisión de un delito y no un mecanismo para el "lavado" de dinero.

2. Es cierto y puede darse por probado que estas embarcaciones pueden ser óptimas para realizar el ilícito tráfico, cuestionándose si su adquisición tuvo por objeto, entre otros fines, dedicarlas a ello. Pero aunque fuera así, circunstancia que por ser futura e incierta se desconoce, ello no privaría del carácter delictivo a los actos hasta el momento realizados.

   El subtipo agravado por el que se condena al acusado sólo exige tener conocimiento de que el dinero con el que fueron adquiridas las embarcaciones procede de la comisión de delitos de tráfico de drogas y con tal conocimiento cooperar a disimular o encubrir tal dinero, brindándose a ostentar una titularidad fiduciaria. Con ello se ocultan los beneficios provinientes del tráfico de drogas. Los verdaderos dueños del dinero y de la embarcación podrán decidir dedicarla al tráfico de drogas en lo sucesivo o proceder a la venta cuando precisen de numerario, circunstancia indiferente, pero mientras tanto un dinero de procedencia ilícita aparece invertido en una "regular" adquisición y una titularidad que no despierta llamativas sospechas.

   El recurrente no puede confundir el objeto del delito, que no es ni la droga, ni el instrumento que con dinero se adquiere (embarcación), sino el dinero o producto mismo obtenido del ilícito tráfico, que se trata de ocultar.

3. Desde otro punto de vista la existencia o concurrencia de este dolo (conocimiento del origen ilícito del dinero y contribución a su ocultamiento) como elemento interno o de conciencia que és, ha de ser acreditado a tavés de pruebas indirectas, merced a la inferencia del tribunal de instancia con apoyo en pruebas válidamente practicadas, como son, las testificales de los agentes de vigilancia aduanera, informe de la guardia civil, conexión con personas dedicadas al narcotráfico, etc.

   De esos datos se infiere la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar (adquisición de embarcaciones) y la razonable convicción de que el dinero proviene del tráfico de drogas, sin que sea preciso el conocimiento exacto del delito o acto concreto del que provienen los bienes,ni de que haya sido declarado como tal delito previamente por un tribunal.

   En conclusión, en el caso que nos ocupa, concurrió el dolo preciso para dar vida al delito por el que se le condena. El motivo no puede prosperar.

Por último, por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .), estima indebidamente aplicada la cualificación integrada por el subtipo previsto en el art. 302.1 C.P . por pertenencia a una organización.

1. No especifica el tipo lo que debe entenderse por organización, pero basándonos en la doctrina de esta Sala, en trance de interpretar una cualificación similar en el delito de tráfico de drogas ( art. 369-6 C.P .), ha considerado en términos generales que la organización está integrada por dos o más personas que programan un proyecto o plan común para desarrollar una idea criminal, con vocación de continuidad temporal o durabilidad, existiendo en su seno un reparto de funciones, ordinariamente con una jerarquización.

   No es suficiente con la coparticipación o intervención de varias personas en la comisión del delito o coautoría.

   En cualquier caso el acuerdo o plan debe tener una cierta continuidad en el tiempo o debe haberse proyectado con fines duraderos, más allá de la ocasional consorciabilidad para el delito.

2. Si nos atenemos a los hechos probados, en el apartado 2º se explica que el dinero necesario para la adquisición de las embarcciones procedía de una organización criminal destinada a importar hachís de Marruecos a España, así como a blanquear las ganancias obtenidas por dicha actividad, sin que se concreten más actos de blanqueo que los relatados en el apartado primero del factum, y en la fundamentación jurídica se vuelve a referir, como inferencia o conclusión coherente, a la existencia de una organización destinada de forma conjunta al narcotráfico y al posterior blanqueo de dinero.

   Con sólo esos datos es claro que no se describe o se concibe el episodio criminal, en el plano subjetivo, como una red estructurada, cuya finalidad sea ocultar el dinero proviniente del tráfico de drogas.

   En efecto, en base a la serie de actos relatados y embarcaciones utilizadas, no sería absurdo concluir que para la realización de las actividades referidas se precisa del concurso de varias personas y que existe una cierta regularidad en la realización de actos de tráfico de drogas, incluso una organización o estructuración para desarrollar con permanencia la actividad del narcotráfico, pero en lo concerniente a la ocultación del dinero proviniente del mismo -insistimos- sólo se relatan dos hechos aislados en los que intervino el acusado. Los barcos utilizados por las personas con las que el acusado tuvo alguna relación no se sabe si eran alquilados o se compraron lícitamente o se recurrió al crédito, etc. etc.

   Lo que se desconoce es si con regularidad y con carácter organizado existía un grupo, en el que se integraba el recurrente, dedicado a ocultar con proyección en el tiempo el dinero obtenido en el tráfico de drogas, mediante la compra de embarcaciones. En atención a todo ello podemos afirmar que el subtipo no concurre.

   El motivo debe estimarse.

Las costas del recurso deben declararse de oficio, por estimación del motivo 4º, conforme a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribual, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

En orden a la fijación de la sanción punitiva, al haber quedado excluído el subtipo agravado del art. 302.1 C.P., las penas a imponer son las del tipo básico del art. 301.1 , con la cualificación del párrafo 2º (procedencia de un delito de tráfico de drogas), reputando que la pena privativa de libertad justa y proporcionada será la mínima legal prevista de 3 años y 3 meses, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benedicto como autor responsable de un delito de blanqueo de dinero, procedente de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS y 3 MESES de prisión, manteniendo la pena de multa y demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.