STS 986/2006, 19 de Junio de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón siguió el Procedimiento Abreviado nº 100/2004 seguido contra Felipe y Susana por delitos de blanqueo de capitales y lo elevó a la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, con sede en Gijón, que, en la causa Rollo 8/2005, dictó la Sentenci de fecha 5/5/2005, que contiene los siguientes hechos probados: "De lo actuado resulta probado y así se declara que:

   Felipe , fue condenado por un delito de tráfico de drogas en la Causa 13/1992 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón, por sentencia firme de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 26 de abril de 1993 , a la pena de 8 años de prisión mayor y 10 millones de pesetas de multa.

   Como consecuencia, de su relación con el tráfico de drogas ha sido también inculpado en las Diligencias Previas 149/01 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa (operación "CHANDBAND"), las cuales se remitieron al Juzgado Central de Instrucción núm. 2, registrándose como procedimiento abreviado núm. 254/2002 , dictándose auto de apertura de juicio oral el 17 de noviembre de 2003 contra Felipe y 17 personas más por un delito contra la salud pública, solicitando el Ministerio Fiscal se le impusiera la pena de cuatro años y dos meses de prisión y multa de 3.900.000 euros, recayendo sentencia dictada por la Sala Penal de la Audiencia Nacional en fecha 31 de enero de 2005 , en la que se absolvió al aquí imputado por una cuestión formal que decretó la nulidad de las actuaciones realizadas por el Juez de Vilagarcía de Arousa por ser éste incompetente, por lo que el enjuiciamiento quedó reducido a las personas directamente implicadas en el abordaje, las detenciones y las entradas y registros, pero no a los restantes implicados por las diligencias efectuadas en la fase de investigación principalmente a medio de intervenciones telefónicas, no constando no obstante que esa sentencia haya adquirido firmeza.

   Igualmente se le inculpó en las Diligencias Previas 123/00 del Juzgado Central de Instrucción número cinco de la Audiencia Nacional (operación "NIKKI") por la incautación en la embarcación de tal nombre con 10.000 kg de hachís, aunque finalmente se decretó el sobreseimiento provisional respecto a Felipe al haber desaparecido las cintas donde constaban sus supuestas intervenciones.

   A raíz de estas actividades ilícitas y debido al incremento patrimonial derivado de las mismas, desde el año 2000 el citado Felipe ha venido adquiriendo bienes inmuebles a través o por medio de la coacusada Regina conociendo ésta que la única actividad que generó el dinero aportado por el acusado procedía del trafico de drogas, detectándose las siguientes operaciones:

   El 16 de febrero de 2.000, Susana adquiere un piso en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Gijón por un precio de 113.182,60 euros.

   Ese mismo año, el 22 de mayo, compró un piso en la AVENIDA000 NUM004 , NUM005 NUM006 de Gijón por 57.096,15 euros, constituyendo en Cajastur un préstamo hipotecario por 60.101,21 euros.

   E igualmente en el año 2000 Susana compró dos pisos en Villaviciosa con dos plazas de garaje y trasteros a Promociones y Construcciones José González S.A. por 192.323,87 euros, mediante contrato privado de 22 de junio de 2000 (el original de ese contrato privado fue ocupado en poder de Felipe el 28 de noviembre de 2000), entregando parte del precio en el año 2000 y parte en el 2001.

   La misma acusada en el año 2000 compró acciones por 1.333,78 € y participaciones en un fondo de inversión por 54.091,09 €.

   En el año 2001 adquiere participaciones por 28.548 euros.

   A partir del año 1998 la acusada comienza a abrir cuentas corrientes en distintas sucursales bancarias, teniendo abiertas las siguientes: Cuatro en 1998, cuatro en 1999, tres en 2000 y tres en 2001.

   A la cuenta NUM007 del BBVA tenía vinculada la tarjeta VISA oro núm. NUM008 , que también fue encontrada en poder del denunciado Felipe el 28 de noviembre de 2001 cuando fue detenido en las Diligencias Previas 149/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villagarcía, y en dicha cuenta tenía movimientos no justificados por un total de 82.264,29 euros, ingresos producidos entre el 31 de diciembre de 1999 y el 11 de marzo de 2002.

   En la cuenta corriente núm. NUM009 del BBVA tiene movimientos no justificados por un total de 38.320,53 euros, ingresados entre el 25 de agosto de 1998 y el 25 de enero de 2000.

   En la cuenta corriente núm. NUM010 del BANESTO tiene movimientos no justificados de 9.315,69 euros, ingresos realizados entre el 15 de octubre y el 3 de noviembre de 1999.

   En la cuenta corriente NUM011 de CAJASTUR el 16 de mayo de 2000 ingresa 9.015,18 euros para justificar su solvencia para cubrir gastos de tramitación en la compra del piso de la AVENIDA000 .

   En 1.999 adquirió con dinero en metálico un vehículo automóvil Hyundai Coupé, I-....-BN por 12.103,26 euros.

   En el año 2002 Susana es titular de un negocio franquiciado, "Stockmanía", sito en la Avda. de Portugal 11 bajo de Gijón, en el que trabaja.

   Susana no justifica con sus ingresos declarados la adquisición del patrimonio del que es titular ni el volumen de movimientos en sus cuentas corrientes, valorándose en 155.000 euros el total de capital blanqueado por los acusados y procedente del tráfico de drogas".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLO

   QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe y Susana , como autores responsables del delito de BLANQUEO DE CAPITALES, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las siguientes penas: A) a Felipe a 5 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 200.000 €, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas. B) a Susana a 4 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 200.000 €, así como privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas. Se decreta el comiso del dinero y los bienes mencionados en el antecedente de hechos probados de esta sentencia, conforme al art. 127 Código Penal , intervenidos a los acusados, a los que se dará el destino legal.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

   Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de Felipe y Susana , Recurso de Casación por Infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos; por escrito de fecha 13/9/2005, registro de entrada el 14/9/2005, el recurrente Felipe , designó como su representación a la Procuradora de los Tribunales, Dña Leonor , que se tuvo por designada por providencia de fecha 21/9/2005 de esta Sala.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de Felipe y Susana , se basa en los siguientes motivos de casación:

   Recurso de Felipe .-Primero.- Por vulneración del precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 849 LECr ., por inobservancia de derechos fundamentales de naturaleza procesal, a la ahora de incorporar la fuente de pruebas al proceso, al ser infringido el art. 24.2 CE . .- Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, invocando expresamente la vulneración del art. 24.2 CE , en relación con el art. 849.2 LECr.-Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del apartado. 1º por aplicación indebida del art. 301 Código Penal .-Recurso de Susana .-Primer.-Por vulneración del precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 849 LECr ., por inobservancia de derechos fundamentales de naturaleza procesal, a la hora de incorporar la fuente de pruebas al proceso, al ser infringido el art. 24.2 CE. -Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 2º del art. 849 LECr ., al haber existido error en la apreciación de la prueba, designándose como documentos que justifican el error, los que fueron aportados por las defensas.-Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , invocando expresamente la vulneración del art. 24.2 CE , en relación con el art. 849.2 LECr.- Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1 al haberse aplicado indebidamente el art. 301 del Código Penal.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso; la Sala lo admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12/6/2006.

1. El primer motivo de Felipe como el de Susana denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y del art. 849 -sic- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), la infracción del art. 24.2 de la Constitución (CE ); porque los documentos aportados a las actuaciones por el Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA) contraviene lo dispuesto en los arts. 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 3 de diciembre , sobre Protección de Datos de Carácter Personal.

   Centran los recurrentes la infracción en que los funcionarios del SVA, tras haber elaborado un informe partiendo del estudio de la base de datos de la Agencia Tributaria (AT), recabaron informaciones a entidades bancarias, sin que los mandamientos fueron refrendados mediante autorización judicial.

2. Las Diligencias Previas fueron iniciadas en virtud de denuncia del Ministerio Fiscal fechada el 15/12/2003, la cual acompañaba la documentación que había preparado el SVA dentro de las Diligencias de Investigación 66/2002 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

   El Estatuto del Ministerio Fiscal prevé -art. 5 - la existencia de aquellas Diligencias de Investigación y que el Fiscal requiera el auxilio de las Autoridades de cualquier clase y de sus agentes -art. 4 -. Y , más específicamente, el art. 18 bis, comprende entre las funciones de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico ilegal de Drogas, la de: "Investigar la situación económica y patrimonial , así como las operaciones financieras y mercantiles de toda clase de personas respecto de las que existan indicios de que realicen o participan en actos de tráfico ilegal de drogas o de que pertenecen o auxilian a organizaciones que se dedican a dicho tráfico, pudiendo requerir a las Administraciones públicas, Entidades, Sociedades y particulares las informaciones que estime precisas".

   Y el art. 11.2 de la Ley Orgánica 15/1999 , de Protección de Datos de Carácter Personal, exime de la exigencia del previo consentimiento del interesado los casos en que la comunicación de datos tenga por destinatario al Ministerio Fiscal, en el ejercicio de las funciones que éste tiene atribuidas.

   No puede, en consecuencia, ser apreciada infracción de esa Ley Orgánica o del art. 18 CE.

3. El segundo motivo de Incera es deducido al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.2º LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE . Lo que delimita en que la sentencia recurrida ha utilizado la prueba indiciaria "de forma inapropiada para llegar al convencimiento condenatorio".

   La jurisprudencia viene señalando, respecto al delito definido en el art. 301.1 del Código Penal (CP ) cuando el origen ilícito radica en el tráfico de drogas, que cabe colegir su existencia, para acreditarla mediante prueba de indicios, a través de los siguientes hechos-base: a) conexión con el mundo del tráfico de drogas, b) incremento inusual de patrimonio o manejo de grandes cantidades de dinero de manera extraña a las prácticas comerciales ordinarias, c) inexistencia de actividades lícitas que justifiquen lo expuesto en el apartado b). Véanse sentencias de 29/11/2003 y 10/2/2003.

4. La sentencia ahora impugnada parte, tanto para entender desvirtuada la presunción de inocencia de Felipe como la de su compañera Susana , de que el primero: a) fue condenado en sentencia del 26/4/1993 a las penas de ocho años de prisión y multa, b) fue inculpado en las Diligencias Previas 149/2001, si bien fue absuelto al ser declaradas nulas determinadas actuaciones por incompetencia, c) fue inculpado en las Diligencias Previas 123/2000, si bien se acordó el sobreseimiento provisional respecto Incera el haber desaparecido las cintas en que constaban sus supuestas intervenciones. Las dos Diligencias Previas se referían al tráfico de sendos cargamentos con decenas de toneladas de hachís.

   Los recurrentes alegan que la sentencia anterior no está aportada a las actuaciones. Pero ello carece de transcendencia por cuanto consta aquella resolución en la hoja histórico-penal unida al proceso de instancia, e Incera ha declarado que existió la condena y que cumplió la pena, aunque después de 1993 no ha tenido, dice, más participación en operaciones de la droga.

   Ahora bien, dado el tiempo transcurrido entre la actividad delictiva relativa al tráfico de droga para la que Incera fue condenado y la actividad de adquisición de inmuebles acciones, participaciones, vehículo y apertura de cuentas corrientes iniciada a partir de 1998, según indica el factum, aparece, con arreglo a experiencia general, poco sólida la conexión entre el quehacer delictivo anterior a 1993 y la actividad llevada a cabo, mediando la compañera, a partir de 1998.

   Por otra parte, y en lo que concierne a Incera, si fuera tomada la acción sancionada en la sentencia de 1993 como origen de los bienes utilizados a partir de 1998, el delito de blanqueo de capitales se sustentaría en otro de tráfico de drogas, del que procedería el objeto material de aquél, lo cual vulneraría, dada la identidad de sujeto, el principio "non bis in idem", que ha de entenderse comprendido en el art. 25.1 CE , cual íntimamente ligado al de legalidad penal, -sentencias 154/1990 y 204/1996 , TC-.

   Para que alguien pueda ser reputado autor o partícipe del delito previsto en el art. 301.1 CP en relación con ciertos bienes, es necesario que, siendo ajeno a la acción calificada de ilegal, opere con ellos de alguna de las maneras previstas en aquel artículo, -sentencias de 10/2/2003 y 30/9/2005 , TS-.

5. Ciertamente que la sentencia recurrida parece dar importancia, en orden a los indicios sobre el origen ilícito del dinero empleado para las mencionadas adquisiciones y movimientos financieros, a la inculpación de Felipe en las Diligencias Previas 149/2001 y 123/2000.

   Mas si, en un de esos casos, Felipe ha sido absuelto, en relación con la nulidad de las pruebas, y, en el otro, permanece el sobreseimiento provisional respecto a él, por falta de suficientes indicios racionales de su intervención, el tomar, en el presente proceso penal, las actividades que fueron atribuidas a Felipe en esos dos procesos como ilegal origen de los bienes con los que después fueron realizadas las operaciones ahora enjuiciadas implicaría el desconocimiento del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 CE.

   No se trata de que no haya recaído, para aquellos casos, sentencia condenatoria de Felipe , la existencia de la cual no sería necesaria para integrar el tipo -sentencias de 10/1/2000 y 19/9/2001 -; sino de que se han pronunciado resoluciones de signo contrario en lo que concierne a la intervención de aquél.

   Lo que conduce a que Incera no pueda ser reputado penalmente responsable, como autor o partícipe, del delito previsto en el art. 301.1 CP ; debió ser absuelto y el recurso ha de ser estimado.

6. En la sentencia impugnada, Susana es considerada como "simple testaferro" de Felipe , por lo que todo lo que ha sido explicado respecto a Felipe , salvo lo relativo al non bis in idem, se transmite a la intervención de Susana : no puede entenderse probado que operara con los bienes originados por las actividades perseguidas en las causas penales que la Audiencia señala, siguiendo la delimitación efectuada en la pretensión punitiva; desaparece la base de que parte toda la ilación de la sentencia recurrida, siempre congruente con la acusación del Fiscal. Congruencia que, si no pudo ser obviada en el proceso de instancia, aún menos lo puede ser en la casación.

7. Finalizada, por lo expuesto, la persecución penal del delito de blanqueo de capitales, ello no excluye que la Audiencia traslade testimonio de lo actuado a la Administración, sin levantar previamente las medidas de aseguramiento adoptadas respecto a los bienes; a fin de que, en la vía administrativa, puedan ser dictadas las resoluciones adecuadas a ese cauce.

8. Con arreglo al art 901 LECr ., debe estimarse el recurso, casar y anular la sentencia de instancia y dictar otra más ajustada a Derecho, con declaración de oficio de las costas.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por infracción constitucional y de ley, han interpuesto Felipe y Susana contra la sentencia dictada, el 5/5/2005, por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava por delito de blanqueo de capitales; la cual sentencia casamos y anulamos para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil seis.

En la causa Rollo 8/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 100/2004 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, seguido contra Felipe , con dni núm. NUM012 , y contra Susana , con nif nº NUM013 , la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, con sede en Gijón, dictó la Sentencia de fecha 5/5/2005, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro- Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los antecedentes de la sentencia impugnada, incluso la relación de hechos probados, sin más que excluir del factum las expresiones "A raíz de estas actividades ilícitas y debido al incremento patrimonial derivado de las mismas", "conociendo ésta que la única actividad que generó el dinero aportado por el acusado procedía del tráfico de drogas", "el total del capital blanqueado por los acusados y procedente del tráfico de drogas".

1. En virtud de los Fundamentos de Derecho expuestos en la sentencia que casa la de la Audiencia, no cabe entender enervada, en el proceso, la presunción de inocencia de Felipe y de Susana , en orden a que los capitales de que se han servido en las operaciones que describe el Tribunal a quo hayan tenido origen en actividades afectadas por las causas penales que la Audiencia identifica, en consonancia con la delimitación efectuada por la acusación que el Ministerio Fiscal ha formulado. De acuerdo con el art. 24.2 CE , los acusados han de ser absueltos y declaradas las costas de oficio; sin perjuicio de lo indicado en el apartado 7 de la anterior sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver y absolvemos a Felipe y Susana del delito de blanqueo de capitales de que han sido acusados por el Ministerio Fiscal. Y se declaran de oficio las costas.

Déjense sin efecto las medidas personales adoptadas respecto a los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.