STS 188/2002, 8 de Febrero de 2002

La firma del primero de los contratos mencionados entre Doña Consuelo y Doña Marí Trini tuvo lugar en la Sala de Juntas de la "Inmobiliaria DIRECCION001 ." en presencia de la acusada Doña Teresa . Una vez firmado, se trasladaron Doña Consuelo y Doña Marí Trini a una sucursal del banco Argentaria, en compañía dle acusado Juan Carlos , empleado de la inmobiliaria y otra empleada que hacía las funciones de administrativa llamada Luz , donde Doña Consuelo extendió 3 cheques que no fueron entregados a Doña Marí Trini , sino a la empleada de la inmobiliaria.

1- un talón por 500.000 pts. que Luz en ese momento, sobre la marcha y antes que nada, hizo efectivo en ventanilla por ser la comisión de la empresa.

2-otro talón por algo más de 3 millones (3.310.000 pts) que eran para pagar parte del piso que quería comprar Doña Marí Trini y

3-otro talón por el resto (1.890.000)

Los dos últimos cheques Luz los guardó en un sobre para dárselos a Teresa , como efectivamente ocurrió, uno de ellos -el de 3.310.000 pts.- con la finalidad apuntada y el otro de 1.690.000 pts. en concepto de gastos de tramitación de la propiedad.

Doña Consuelo decidió no comprar la casa de Doña Marí Trini y reclamó a la inmobiliaria los 5.600.000 pts. que había pagado. En la inmobiliaria la acusada y directora de la citada empresa Doña Teresa , le dijo que no se le podía devolver el dinero, puesto que parte del mismo había sido invertido en una opción de compra a favor de Doña Marí Trini y en presencia de esta y con su consentimiento, la acusada Doña Teresa se comprometió a que se le devolviera los 5.500.000 pts. cuando se vendiera el piso de cuya compra Doña Consuelo había desistido. pero el piso se vendió y la acusada a la que se le entregó el producto de la venta, dispuso del dinero y no devolvió, como veremos, el dinero a Doña Consuelo .

La casa de Los Giles se vendió en noviembre de 11 millones, en cuya operación intervino también la inmobiliaria de la acusada, DIRECCION001 , recibiendo tal cantidad la acusada Doña Teresa , quien entregó unas cantidades no concretadas a Doña Marí Trini (según parece, algo más de un millón) y al exmarido de ésta (según parece, algo más de dos millones) pero no entregando a Doña Consuelo los 5.500.000 pts. a que se había comprometido, sino que tal cantidad se la quedó para su propio beneficio. Cuando Doña Consuelo se enteró, prácticamente acudí casi todos los días a la inmobiliaria reclamando su dinero.

Con fecha 12 de diciembre de 19976, el acusado Don Juan Carlos por orden de Doña Teresa extendió un escrito a Doña Consuelo del siguiente tenor: "Don Juan Carlos , en representación de DIRECCION001 , se hace responsable de devolver la cantidad de 5.500.000 pts. a Doña Consuelo y a su vez queda liberada de esta carga Doña Marí Trini , aclarando que DIRECCION001 tiene en su poder dicha cantidad".

Con fecha 16 de diciembre de 1997, la acusada Doña Teresa ordenó al también acusado Don Juan Carlos , tras conversación telefónica mantenida con éste, que le extendiera un cheque de Banesto por valor de 5.500.000 pts., sabiendo que en tal fecha no tenía dinero en la cuenta corriente. Asi mismo, se le hizo firmar a Doña Consuelo el "recibí" que reza así: "He recibido de Doña Teresa , en nombre y representación de DIRECCION001 . la cantidad de Cinco Millones Quinientas mil pts. (5.500.000 pts.) entregadas por mi en su día, para la Opción de Compra de fecha 16 de abril, sobre la vivienda sita en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, los Giles, DIRECCION000 , NUM000 , propiedad de Doña Marí Trini , cuya compraventa no puede formalizarse". Recibo la citada cantidad en concepto de devolución del total entregado por la reserva, sin deducción ni interés alguno, dándose ya por resuelta la opción de compra efectuada en su día y quedando libres de compromisos los intervinientes".

El cheque no se hizo efectivo por falta de fondos, Doña Consuelo tuvo que pagar, como gastos bancarios al intentar infructuosamente cobrar el cheque, la cantidad de 110.021 pts."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Teresa , como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la concurrencia de la cicunstancia agravante específica de "especial gravedad" prevista como cicunstancia primera en el art. 250.1 a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES a razón de una cuota diaria de mil pesetas, que indemnice a Doña Consuelo en la cantidad de 5.610.021 pts. con aplicación de los intereses previstos en el artículo 921 de la LEC. así como al pago de las costas procesales.

   Y debemos absolver y absolvemos a Juan Carlos de los hechos que motivaron el inicio de las presentes actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

   Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la acusada Teresa , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Teresa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma del nº 1º del art. 851 de la L.E.Cr. es decir, "cuando en la sentencia se consignen como hechos probados que se contradigan entre sí". Segundo.- Por infracción de Ley, del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enj.Criminal, por aplicación indebida de los artículos 252 y 250.1 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los dos motivos alegados en el mismo, igualmente instruída la parte recurrida también impugnó ambos motivos; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 31 de Enero del año 2002.

Por quebrantamiento de forma, se ataca por el recurrente la Sentencia, en el inicial motivo, al entender que existe contradicción entre los hechos probados de la misma, situación que ampara en el art. 851-1º de la L.E.Cr.

1. Antes de dar respuesta al motivo, y dada la evidente confusión de su contenido, conviene dejar sentados los elementos o condiciones que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para que pueda hablarse de una auténtica contradicción, que merezca la calificación de vicio "pro forma" generador de la nulidad de la Sentencia (Confrontar Auto nº 2616 de 18-Octubre- 2000; S. nº 99 de 2-Febrero-2001; S. nº 489 de 27-Marzo-2001; S. nº 957 de 18 de Mayo de 2001 y S. nº 1179 de 20 de Julio de 2001, entre otras).

   Las exigencias se pueden resumir en las cuatro siguientes:

   1. que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos.

   2. que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción «in terminis» de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de otra.

   3. que sea manifiesta o insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato.

   4. que sea esencial y causal respecto al fallo.

2. Si nos atenemos a los términos del reproche advertimos que la pretendida contradicción la establece entre los hechos probados y el fundamento jurídico sexto, razón suficiente para merecer el rechazo, de acuerdo con la doctrina que acabamos de referenciar.

   El recurrente ha confundido la contradicción entre los hechos con los hechos que conducen a una inferencia verificada por el Tribunal.

   En las argumentaciones del motivo se discute y dicrepa de la indeterminación del momento consumativo del delito de apropiación indebida, de la que se pretende derivar la ausencia de prueba sobre el propósito de la acusada de hacer definitivamente suya la cantidad de dinero recibida (cinco millones y medio de pesetas: 33.055,67 euros).

   El cauce adecuado hubiera sido la infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.) por no hallarse probado ese contenido interno o de conciencia (elemento subjetivo) necesario para configurar el delito, cual es, la voluntad de transformar la originaria y lícita posesión en ilícita propiedad y consecuentemente estimar no realizado el tipo del art. 252 del C.Penal.

   En conclusión, podemos afirmar que contradicción entre los distintos hechos integrantes del relato histórico no existe de ninguna clase, por lo que concierne al estricto motivo articulado como quebrantamiento de forma.

3. Pero aunque examinaramos la controversia desde perspectivas no planteadas, tampoco podría prosperar la protesta. Desde la presunción de inocencia que debía haber sido planteada por el cauce del art. 5-4 L.O.P.J, no existe vacío probatorio, sino multiplicidad de pruebas que confluyen en el acreditamento de lo que el factum refleja. La declaración de la testigo ofendida, la de la propia acusada propietaria de la Inmobiliaria; la del empleado de aquélla, Juan Carlos , acusado y absuelto en esta causa; -la testigo Luz , empleada también de la misma Sociedad-; los dos documentos firmados por la acusada, etc. etc.

   Desde la óptica del acreditamento de la voluntad apropiativa como elemento del delito y momento de su aparición, los distintos hitos del suceso relatado en la sentencia, lo dejan claramente patentizado. El propósito lucrativo o de no restituir pudo perfectamente surgir y necesariamente surgió en un lapso de tiempo que va desde la entrega del dinero hasta la primera reclamación de su legítima propietaria que, por cierto, fue desatendida.

   La perjudicada entrega 5.500.000 pts. (33.055,67 Euros), a la titular de la Agencia Inmobiliaria, y lo hace a través de Luz una empleada suya, en concepto de opción de compra sobre una vivienda. Al poco y antes de transcurrir el plazo para optar la perjudicada desiste de la celebración del contrato y exige la restitución de la cantidad entregada. La acusada, que debió tener, permanentemente el dinero en disposición de ser entregado, bien a la vendedora, si se optaba por comprar o bien a la compradora si desistía de la compra, contesta a esta última que había aplicado el dinero a otras atenciones, pero que se lo restituiría inmediamente, una vez vendiera un determinado piso. Lo vendió y enterada la perjudicada la requiere de nuevo a la devolución, a lo que hace caso omiso la acusada.

   Casi diariamente la burlada acreedora acudía a la Agencia Inmobiliaria a reclamar lo suyo. Tan insistente fue en el ejercicio de su derecho, que la acusada ordenó a su empleado, Juan Carlos , hacerle un documento privado, reconociendo la recepción del dinero y obligándose a devolverlo en breve.

   Como seguía sin restituir lo que le fue entregado en depósito, le vuelve a dar instrucciones al referido empleado para que le libre un talón, como así hace, firmando un "recibí"; pero al tratar de hacerlo efectivo carece de fondos.

   Hasta hoy, la acusada no ha reintegrado a la depositante del dinero ni un solo euro, a pesar de que le hubiera permitido, de haber actuado así, beneficiarse con la posible estimación de la atenuante nº 5 del art. 21 del C.Penal.

   Pues bien, de todos esos datos, entre los que no existe contradicción, aparece clara la voluntad de apropiación y efectiva disposición del dinero entregado. No advertimos contradicción alguna entre un incontestable ánimo apropiativo y la firma de los dos documentos (uno reconociendo la deuda y otro entregando el cheque), y posterior libramiento del talón sin fondos, que nunca pueden indicar o evidenciar voluntad de cumplir (en hechos probados se constata, que el talón se entrega a sabiendas de su falta de cobertura), volitilizando un claro propósito de adueñarse de lo ajeno, sino que eran simples apariencias o falacias para tranquilizar a una cliente comprensiblemente irritada que había sido defraudada injustamente.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo motivo cobijado en el art. 849-1º L.E.Cr., denuncia el recurrente infracción del art. 252 y del 250-1, circunstancia 1ª del Código Penal. Realmente constituyen dos motivos enteramente diferentes y por ende, deben merecer respuesta separada.

En ambos casos hemos de partir, dada la vía casacional utilizada, del más completo y absoluto respeto a los hechos probados, en todo su contenido, orden y significación.

1. Respecto a la infracción del primero de los preceptos sustantivos invocados, estima el recurrente que no se acredita el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, esto es, no se justifica, según él, la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia, reconduciendo lo acaecido a un simple incumplimiento contractual.

   En el apartado tercero de la resultancia probatoria cuando la perjudicada reclamó a la Inmobiliaria el numerario que debía tener en depósito, "..... la acusada y directora de la citada empresa, Dª Teresa , le dijo que no le podía devolver el dinero, puesto que parte del mismo había sido invertido en una opción de compra....", y en el inciso final de ese mismo apartado concluye "Pero el piso se vendió y la acusada a la que le entregó el producto de la venta, dispuso del dinero y no lo devolvió a Dª Consuelo ".

   A ello podemos añadir la inferencia que el Tribunal sentenciador de instancia hace en el fundamento primero, cuando rasalta el incumplimiento del acuerdo de devolución del dinero, afirmando "que incumplió la acusada quedándose con el dinero, resultando patente su ánimo de lucro al no tener intención de devolverlo a la perjudicada, a la que daba largas.....", calificando el escrito de reconocimiento de deuda y la entrega posterior del talón contra recibo acreditativo de tal entrega, de meras y burdas estratagemas.

2. El otro submotivo, sí debe merecer acogida, pues de los términos del fundamento tercero en el fallo de la sentencia se detecta una cierta contradicción, fruto de un simple error. Veámoslo.

   En el fundamento referido, dedicado por la sentencia al examen de las posibles cicunstancias modificativas concurrentes en el hecho criminal básico, se dice que no se acredita la existencia de genéricas; pero en cuanto a las específicas, se razona de modo tal, que claramente se excluye la aplicación de la nº 1ª del art. 250.1, prevista, en lo que aquí importa, para los casos en que el delito (estafa o apropiación indebida) recae sobre viviendas. Se argumenta, certeramente, que la mención del precepto, referida al objeto del delito, no determina la automática aplicación siempre y por el sólo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda. Señala, la ratio legis del precepto e indaga y no se equivoca la voluntad legislativa agravatoria, concluyendo que su estimación debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es; mas, lo que aquí ocurre no es eso, pues que fue la propia perjudicada quien renunció a adquirir la casa, al parecer porque no estaba escriturada.

   Pero excluída su existencia, estima concurrente, sin embargo, la cualificativa del nº 6 del art. 250.1, es decir, la "especial gravedad (de la apropiación), atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima y a su familia". Ésta es, según el párrafo primero del fundamento jurídico 3º, la agravatoria estimada. En el fallo se hace referencia al "nomen iuris" de la cualificación ("especial gravedad") pero se invoca el art. 250.1, circunstancia primera, la referida a la vivienda, como objeto del delito, cuya aplicación se descartó.

   Pues bien, de todo ello debemos concluir que el subtipo aplicado es el 250.1 nº 6º, que el recurrente no ataca. Sin embargo, descubriendo una inequívoca voluntad impugnativa, el motivo deberá merecer acogida.

   El límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de esta Sala, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas (Cfr. SS. T.S. nº 33 de 22 de Enero de 1999; nº 647 de 1 de septiembre de 1999 y nº 427 de 12 de Febrero de 2000, entre otras).

   La segunda de las sentencias colacionadas aplica los arts. 528, 529-7º. en relación al 535 del C.Penal de 1973, evidenciando con ello que los hechos se produjeron con anterioridad al 25 de Mayo de 1996, fecha de la entrada en vigor del nuevo Código, y en esta resolución ya se establece el tope cuántico que acabamos de mencionar.

   El motivo debe estimarse.

   Al ser aplicable al caso el tipo básico del art. 252, en relación al 249 del C. Penal (quedan excluídas las agravaciones del art. 250) y en lo artinente a la individualización de la pena resulta que, en una horquilla penométrica que oscila entre los 6 meses y 4 años, en cuyo recorrido los parámetros normativos que deben tomarse como referencia para concretar la sanción, enumerados en primer término son "el importe de lo defraudado y el quebranto económico causado al perjudicado", estima esta Sala de casación adecuado mantener la pena de un año de prisión; si bien excluyendo la multa impuesta, único beneficio penológico que le ha reportado al recurrente la estimación del motivo. Téngase presente que la cuantía objeto de la apropiación es relevante y muy próxima al límite de arranque de la cualificación.

   Las costas del recurso deberán declararse de oficio, por mor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Cr.

   III.