STS 900/2002, 21 de Mayo de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción número 24 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 336/93 contra Esperanza , Elvira , Jose Francisco , Felipe , Jesús Ángel y Leonardo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 7ª, rollo 98/99) que, con fecha veintinueve de Febrero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Declaramos probado que en el mes de marzo de 1992 los acusados Esperanza , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jesús Ángel , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, crearon la correduría de Seguros DIRECCION000 , siendo así que la primera poseía el título de Corredor de Seguros y el segundo constituyéndose en Director Gerente de aquella entidad, alquilando para su actividad un local en la calle DIRECCION001 , NUM000 de Barcelona.

   Que el día 14 de enero de 1993, se procedió a la formal constitución de aquella Sociedad como Limitada, con un capital social de un millón de pesetas, del que desembolsaron un cincuenta por ciento la acusada Esperanza y el otro cincuenta por ciento restante la también acusada Elvira , y también mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa del acusado Jesús Ángel ; inscribiéndose bajo el nombre de "Correduría de Seguros DIRECCION000 ." en el Registro Mercantil de Barcelona, Tomo NUM001 I, hoja NUM002 , Folio NUM003 , Inscripción NUM004 y Con NIF NUM005 , y figurando como domicilio social en la calle DIRECCION002NUM006 , NUM007 de la ciudad de Barcelona, apareciendo como administradora única de la sociedad la acusada Esperanza .

   Que el acusado Jesús Ángel comenzó a actuar irregularmente suscribiendo múltiples, solicitudes de seguros con clientes diversos a los que cobraba, bien en metálico bien a través de domiciliación bancaria, el importe total o parcial de las primas automovilísticas que posteriormente no liquidaba a las Compañías Aseguradoras con las que documentalmente aparecía como concertado el seguro, sin llevar a cabo su tramitación ante estas últimas. Así mismo, el acusado dicho aceptaba solicitudes de seguro con siniestros ya acaecidos y cobraba por duplicado. un mismo recibo, captando clientes a través de campañas publicitarias engañosas, por medios radiofónicos o en prensa escrita, o bien a través de Subyacentes de seguros, ofreciendo unos precios muy bajos.

   De esa manera, a mediados de 1993 comenzaron a llegar reclamaciones económicas de los particulares que, habiendo rellenado la solicitud de seguro y abonado parte o la totalidad de la prima no habían recibido la póliza de seguro, y en algunos de los casos reclamaban el siniestro ante la Compañía de Seguros que figuraba en la propuesta que les entregaba el acusado, recibiendo en ese momento comunicación de la entidad aseguradora en el sentido de que no figuraban Como asegurados, por cuanto el" acusado no había tramitado ante ellas la Correspondiente solicitud y la correspondiente liquidación, encontrándose así los particulares sin cobertura aseguradora y habiendo de hacer frente en algunos casos a los siniestros producido, que en algunos casos asumieron las entidades aseguradoras mediante la expedición de una nueva póliza.

   Con conocimiento de que la situación empresarial era de crisis, y con el pretexto de reflotar la sociedad, en fecha 4 de mayo de 1993 el acusado dicho solicitó del empleado Jose Augusto Adelantado un préstamo de dos millones de pesetas, el cual sabía de antemano que no iba a devolver y bajo el temor que le crearon de que si no satisfacía dicha suma dineraria la Correduría se vería abocada al cierre ante la falta de liquidez que la misma atravesaba y que, dada la edad que tenía (55 años), no encontraría nuevo empleo.

   Accedió a la petición haciendo entrega de la cantidad referida. Dicho empleado no recibió más que dos cheques sin fondos y cambiales impagadas no siéndole reintegrada cantidad alguna ni del principal ni de los intereses. Esperanza cesa en su actividad de administradora de la Correduría aludida, pasando a desempeñar dicho cargo el también acusado Leonardo , también mayor de edad y sin antecedentes penales, quien adquirió en aquel momento la participación social de aquella acusada. Así mismo, en fecha 27 de octubre de aquel año 1993, el acusado Leonardo renunció al cargo de administrador y venió parte de su participación a los también acusados Jose Francisco y Felipe , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo nombrado administrador único el primero de estos dos acusados, quedándose el acusado Leonardo con un 15 por ciento de la participación social, si bien continuó con la gestión comercial el acusado Jesús Ángel .

   Que los acusados Jesús Ángel y Leonardo continuaron con la gestión comercial anteriormente descrita, haciendo uso en beneficio propio de las cantidades que iban obteniendo de los particulares captados en la forma también relatada, de forma que en el mes de enero de 1994, de común cuerdo, sin previo aviso ni publicidad alguna secaron en la actividad disolviendo la sociedad sin llevar a cabo ningún tipo de anotación en el Registro Mercantil.

   Son afectados por esta forma de proceder de los acusados dichos:

1. - Agustín , que en el mes de septiembre de 1993 entregó 124.484 pesetas como prima del seguro aparentemente concertado con la compañía MUNDSER

2. - Carlos Jesús , que en abril de 1993 entregó 104.000 pesetas para un seguro con la compañía MUDESPA.

3. - Inocencio , que en junio de 1993 entregó 178.000 pesetas.

4. - Ángel , que en noviembre de 1993 entregó 26.913 pesetas para un seguro con la compañía KAIROS.

5. - Carlos Francisco , que en noviembre de 1993 entregó 35.590 pesetas para un seguro con la compañía MERCURIO.

6. - Joaquín , que en septiembre de 1993 entregó 79.750 pesetas.

7. - Augusto , que en Julio de 1993 entregó 18.200 pesetas para un seguro con la compañía KAIROS, asegurándole la compañía sin haber abonado cantidad alguna.

8. - Carlos Daniel , que en abril de 1993 entregó 189.085 pesetas, habiendo sufrido con posterioridad un siniestro en su vehículo por el que hubo de abonar 135.181 pesetas.

9. - Lucio , que en septiembre de 1993 entregó 54.683 pesetas para un seguro con la compañía MUTRAL.

10. - Gabino , que en noviembre de 1993 entregó 47.879 pesetas para un seguro con la compañía MERCURIO.

11. - Adolfo , que en julio de 1993 entregó 42.934 pesetas.

12. - Jose Enrique , que en septiembre de 1993 entregó 57.299 pesetas para un seguro con la compañía KAIROS.

13. - José , que en julio de 1993 entregó 48.306 pesetas para un seguro con la compañía MUTRAL.

14. - Cornelio , que en agosto de 1993 entregó 75.000 pesetas para un seguro con la compañía ALBA.

15. - Juan Antonio , que en septiembre de) 993 entregó 79.750 pesetas para un seguro con la compañía MONDSER para el seguro de su vehículo G-....-GJ , y 25.000 pesetas para el seguro de la motocicleta Honda Scoopy W-....-AZ , que había de concertarse con la compañía PLUS ULTRA.

16. - Juan Alberto , que en abril de 1993 entregó 150.798 pesetas para un seguro con la compañía MUDESPA.

17. - Tomás , que en diciembre de 1993 entregó 25.314 pesetas para un seguro con la compañía KAIROS.

18. - Jesús , que en octubre de 1993 entregó 115.000 pesetas para un seguro con la compañía MUNDSER.

19. - Ana María , que en julio de 1993 entregó 89.000 pesetas para un seguro con la compañía IBERIA, habiendo de concertar nueva póliza con la entidad Banco Vitalicio, al que abonó la cantidad de 107.000 pesetas.

20. - Ernesto , que en agosto de 1993 entregó 87.214 pesetas para un seguro con la compañía ALBA.

21. - Abelardo , que en diciembre de 1993 entregó 82.300 pesetas.

22. - Luis Alberto , que en julio de 1993 entregó 197.853 pesetas para un seguro con la compañía ALBA, siéndole; cubierta la póliza por dicha compañía.

23. - Elena , que en julio de 1993 entregó 45.907 pesetas para un seguro con la compañía SCHWEIZ.

24. - Francisca , que en noviembre de 1993 entregó 62.000 pesetas para un seguro con la compañía MUTRAL.

25. - Jose Ignacio , que en julio de 1993 entregó 67.095 pesetas para seguro con la compañía MAPFRE.

26. - Narciso , que en noviembre de 1993 entregó 26.913 pesetas para un seguro Con la compañía KAIROS.

27. - Ildefonso , que en abril de 1993 entregó 261.800 pesetas para un seguro con la compañía MUDESPA A, siendo así que en período de cobertura sufrió un siniestro por el que hubo de abonar 217.913 pesetas por los daños.

28. - Diego , que en junio dé 1993 entregó 40.000 pesetas para la cobertura aseguradora de una motocicleta de su propiedad, que incrementó, con ocasión de haber cambiado de motocicleta, Con otras 30.000 pesetas que posteriormente recuperó al reclamar al ASI (Acción Sindical Independiente).

29. - Alfonso , que en septiembre de 1993 entregó 5.000 pesetas en concepto de señal.

30. - Juan María , que en agosto de 1993 entregó 55.000 pesetas para un seguro con la compañía KAIROS.

31. - Jose Ramón , que en Agosto de 1993 entregó 25.000 pesetas para un seguro con la compañía KAIROS.

32. - Ramón , que en marzo de 1993 entregó 72.267 pesetas para un seguro con la compañía UNHIS.

33. - Jaime , que en mayo de 1993 entregó 89.984 pesetas para un seguro por el que le cobraron otras 33.679 pesetas a mayores de aquellas iniciales.

34. - Fernando , que entregó 85.000 pesetas para un seguro que no llegó a concertarse, en vista de lo cual le fue devuelta la cantidad de 35.000 pesetas.

35. - Constantino , que en junio de 1993 entregó 30.000 pesetas para un seguro con las compañías REDDIS y VITALICIO.

36. - Arturo , que en agosto de 1993 entregó 91.594 pesetas para un seguro con la compañía UNHIS.

37. - Raúl , que en agosto de 1993 entregó 87.241 pesetas.

38. - Juan Enrique , que en agosto de 1993 entregó 74.382 pesetas para un seguro con la compañía MUNDSER.

39. - Jesús María , que en agosto de 1993 entregó 40.000 peseta para un seguro con la compañía MUTRAL.

40. - Luis Manuel , que en agosto de 1993 entregó 18.175 pesetas para un seguro con la compañía KAIROS.

41. - Luis Pedro , que en marzo de 1993 entregó 42.287 pesetas para un seguro con la compañía MUDESPA. Así mismo, en diciembre de aquel año hizo nueva propuesta con la aseguradora ALBORAN por la que pagó 28.421 pesetas.

42. - Jesús Luis , que en junio de 1993 entregó 5.000 pesetas en concepto de señal.

43. - Luis Carlos , que en mayo de 1993 entregó 131.309 pesetas para un seguro con la compañía MUDESPA

44. - Luis Andrés , que en noviembre de 1993 entregó 85.000 pesetas para un seguro con la compañía BANSYR.

45. - Luis Angel , que entregó 70.000 pesetas para un seguro con la compañía BANSYR.

46. - Luis Antonio , que en noviembre de 1993 entregó 54.683 pesetas para un seguro con la compañía MUTRAL.

47. - Juan Carlos , que en Julio de 1993 entregó 192.368 pesetas para un seguro con la compañía ALBA.

    Ninguna de estas cantidades fueron remitidas a las respectivas entidades aseguradoras.

    Como consecuencia de estas conductas las entidades aseguradoras KAIROS, IBERIA, ALBA, CAP ARAG, BANSYR y la ESTRELLA han sufrido determinados quebrantos económicos cuya reclamación han reservado para la jurisdicción civil.

    Así mismo, han sufrido quebranto por valor de 16.478.035 pesetas la entidad aseguradora VIMAR, Seguros y Reaseguros, S..A., y por valor de 12.942.535 pesetas la entidad aseguradora MUTRAL, Seguros Generales, S.A.

    El importe total del dinero recibido y no ingresado en las respectivas entidades aseguradoras ha sido pericialmente calculado en 96.470.517 pesetas".

2. - Notificada la sentencia a las partes, se dictó la siguiente resolución:

   "F A L L A M O S : Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Esperanza , Elvira , Jose Francisco y Felipe de los delitos de los que inicialmente venían siendo acusados, con declaración de oficio de cuatro sextas partes de las costas procesales. Y, asimismo; que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Jesús Ángel y Leonardo , como autores ambos penal y civilmente responsables de un delito consumado y continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia en ninguno de ellos, a las penas, a Jesús Ángel , de acuerdo con el Código Penal de 1995, de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION y MULTA de SEIS MESES con una cuota diaria de DOSCIENTAS (200) PESETAS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad y al pago de una sexta parte de las costas, incluida igual proporción respecto de las devengadas por las acusaciones personadas, y CONDENAMOS al acusado Leonardo , de acuerdo con el Código Penal de 1973, a una pena de SEIS MESES y UN DIA DE PRISION MENOR, con la accesoria suspensión de todo empleo o cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las Costas, incluida igual proporción respecto de las devengadas por las acusaciones personadas.

   En concepto de responsabilidad civil, los acusados Jesús Ángel y Leonardo habrán de abonar conjunta y solidariamente, y así resultan aquí expresamente CONDENADOS, a los perjudicados siguientes en las cantidades correspondientes al perjuicio producido que ciframos así:

   a Agustín en 124.484 pesetas; a Carlos Jesús en 104.000 pesetas; a Inocencio en 178.000 pesetas; a Ángel en 26.913 pesetas; a Carlos Francisco en 35.590 pesetas; a Joaquín en 79.750 pesetas; a Lucio en 54.683 pesetas; a Gabino en 47.879 pesetas; a Adolfo en 42.934 pesetas; a Jose Enrique en 57.299 pesetas; a José en 48.306 pesetas; a Cornelio en 75.000 pesetas; a Juan Antonio en 104.750 pesetas; a Juan Alberto en '150.798 pesetas; a Tomás en 25.314 pesetas; a Jesús en 115.000 pesetas; a Ana María en 89.000 pesetas; a Ernesto en 87.214 pesetas; a Abelardo en 82.300 pesetas; a Elena en 45.907, pesetas a Francisca en 62.000 pesetas; a Jose Ignacio en 67.095 pesetas; a Narciso en 26.913 pesetas; a, Alfonso en 5.000 pesetas; a, Juan María en 55.000 pesetas; a Jose Ramón en 25.000 pesetas; a Ramón en 72.267 pesetas; a Jaime en 33.670 pesetas; a Fernando en 35.000 pesetas; a Constantino en 30;000 pesetas; a Arturo en 91.594 pesetas; a Raúl en 87.241 pesetas; a Juan Enrique en 74.382 pesetas; a Jesús María en 40.000 pesetas; a Luis Manuel en 18.175 pesetas; a Luis Pedro en 99.129 pesetas; a Jesús Luis en 5.000 pesetas; a Luis Carlos en 131.309 pesetas; a Luis Andrés en 85.000 pesetas; a Luis Angel en 70.000 pesetas; a Luis Antonio en 54.683 pesetas; y a Juan Carlos en la cantidad de 192.368 pesetas. Asimismo, abonarán a las aseguradoras VIMAR, S.A. en 16.478.035 pesetas y a la aseguradora MUTRAL, S.A. en la cantidad de 12.942.535 pesetas.

   Provéase respecto de la solvencia de los acusados si es que no hubiese sido ya proveída su insolvencia.

   Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

   Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el recurrente AMSYR AGRUPACIÓ Seguros y Reaseguros, S.A. actual denominación de BANSYR SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de AMSYR AGRUPACIÓ Seguros y Reaseguros, S.A, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

U N I C O .- Dos motivos se integran en el recurso que, por quebrantamiento de forma el primero y por violación de principio constitucional el otro, abogan porque se case la sentencia recurrida. Fúndase el motivo inicial en el número 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en razón a que, habiéndose mostrado parte acusadora la actual recurrente en el procedimiento objeto de la presente causa en que fue tenida por tal, cuando se produjeron las citaciones para el acto del juicio oral de la misma fue omitida su citación en concepto de parte acusadora. El otro motivo cita en su apoyo el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para alegar infracción del artículo 24 de la Constitución en cuanto la omisión de citación de la recurrente para participar en el juicio oral le produjo indefensión.

Ambos motivos del recurso han de ser acogidos, pues ambos se dirigen, por vías complementarias a reparar una omisión procesal importante para los derechos de la entidad aseguradora que actualmente recurre.

En efecto, la omisión de su citación para el acto del juicio oral de esta causa, una vez que había sido admitida como acusación particular y, en tal condición, había formulado escrito de acusación, encaja plenamente en el defecto formal que describe el número 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y, además, comoquiera que el artículo 24 de la Constitución ha consagrado y elevado a una protección superior la proscripción de toda indefensión y al derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva, que, como ya innumerables veces se ha repetido en la doctrina de esta Sala, se satisface mediante la posibilidad de acceso al proceso a quienes tengan un derecho o un interés jurídicamente tutelado, el hecho de prescindirse por el tribunal de instancia de la citación de la recurrente privándola así de la posibilidad para mantener en el acto del juicio oral el ejercicio de sus derechos mediante la intervención en tan relevante acto procedimental, entraña una grave mengua a su derecho a no sufrir indefensión alguna y a la vez determinó una imposibilidad de impetrar la protección de los órganos judiciales mediante su ejercicio en el juicio correspondiente.

Por ello ambos motivos deben ser acogidos con el efecto derivado de decretar la nulidad de todo lo actuado, desde el momento en que se omitió la cita de la acusadora particular BANSYR, S.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, debiendo procederse por el tribunal de instancia a continuar el procedimiento correspondiente tras las citación, entre las partes acusadoras, de dicha entidad de seguros.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por BANSYR, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra sentencia pronunciada, el veintinueve de Febrero de dos mil, en causa seguida por delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes contra Jesús Ángel y otros, acogiendo ambos motivos del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.

Procédase por el tribunal de instancia a celebrar nuevo juicio oral previa citación de todos las partes y, entre ellas, de BANSYR, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales expresados y a todos los demás legalmente oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO DE ACLARACIÓN

Fecha Auto: 16/07/2002 Recurso Num.: 2315/2000 Ponente Excmo. Sr. D. : Joaquín Martín Canivell Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández Escrito por: BSR * Aclaración de sentencia.

Recurso Num.: 2315/2000 Ponente Excmo. Sr. D. : Joaquín Martín Canivell Secretaría Sr./Sra.: Sr. Rico Fernández

A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL Excmos. Sres.: D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Joaquín Martín Canivell _______________________

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil dos. En la aclaración de sentencia dictada por esta Sala, el día veintiuno de Mayo de dos mil dos, que ante Nos pende, los Excmos. Sres. anotados al margen han acordado su parecer bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, sobre los siguientes extremos: I.- H E C H O S 1.- Por la representación de "BANSYR SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS" se interpuso Recurso de Casación seguido con el número 2315/00, ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) de veintinueve de Febrero de dos mil, y en la que se condenó a Jesús Ángel y Leonardo por un delito continuado de apropiación indebida.

2. - Por la representación procesal de AMSYR AGRUPACION DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. se presentó escrito de 1 de los corrientes, por el que se solicitaba ACLARACION DE LA SENTENCIA dictada por esta Sala el veintiuno de Mayo de dos mil dos, en el sentido de:

   "Primero :En el encabezamiento de la sentencia cuya aclaración interesa, se refiere que el recurrente, AMSYR, AGRUPACION DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. estuvo representado en las presentes actuaciones - por el Letrado D. Albito Martínez Díez cuando dicha entidad recurrente estuvo representada por el Procurador D. Albito Martínez Diez, y asistido por el Letrado D. Albert Boada i Ubach. Segundo.- En el antecedentes 6 de la referida sentencia, se indica que "hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el NUEVE DE MAYO DE DOS MIL DOS, con asistencia del letrado recurrente D. José Antonio Gonzalo de Apellaniz. Al respecto esta representación debe manifestar que: I.- La providencia de esta Sala de fecha 4 de abril de 2002, señala que el recurso se resolverá SIN CELEBRACION DE VISTA, razón por la cual entendemos que la mención a una vista celebrada el 9 de mayo de 2002, debe obedecer a un error mecanográfico. II.- Además, se señala que la vista se llevó a cabo con la asistencia del letrado recurrente, citándose a Don José Antonio Gonzalo de Apellaniz, cuando la representación letrada de la entidad recurrente la ha ostentado, tal como se ha dicho el Letrado D. Albert Boada i Ubach.".

3. - Por la representación procesal de Doña Esperanza se presentó escrito de 3 de los corrientes por el que se solicitada ACLARACION DE LA SENTENCIA dictada por esta Sala el veintiuno de Mayo de dos mil dos en el sentido antes mencionado de el error mecanográfico padecido en cuanto al señalamiento para Vista.