STS 1106/2005, 30 de Septiembre de 2005

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:9/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1106/2005
Fecha de Resolución:30 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

BANDA ARMADA. TENENCIA DE EXPLOSIVOS. FALSIFICACIÓN DE PLACAS DE MATRÍCULA. La Sala no se basó en las declaraciones policiales de los imputados sino en los elementos objetivos, que corresponden a pruebas legalmente obtenidas y legítimamente incorporadas al proceso, por lo que no hay vulneración del principio de presunción de inocencia. La introducción de oficio de preceptos penales vulnera el principio acusatorio, porque quiebra la imparcialidad del juzgador. La falta de respuesta a cuestiones estrictamente jurídicas y los déficits de motivación, no autorizaba el cambio del relato fáctico de la resolución impugnada. Se ha infringido el principio acusatorio introduciendo en el factum elementos de hecho que no se encontraban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. En primera instancia se condena a los imputados. Se estima parcialmente el recurso de casación, absolviéndose a los imputados del delito de falsificación de placas de matrículas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERANDRES MARTINEZ ARRIETAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los procesados Aurelio y Gustavo, contra Sentencia núm. 43/2004 de 10 de diciembre de 2004 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 29/2001 dimanante del Sumario núm. 10/2001 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional, seguido por delito de pertenencia a banda armada, tenencia de explosivos y falsificación de placas de matrícula contra mencionados procesados; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y fallo, bajo al Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales Don Javier J. Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don José María Elosúa.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 1 instruyó Sumario núm. 10/2001 por delitos de pertenencia a banda armada, tenencia de explosivos y falsificación de placas de matrícula, contra Aurelio y Gustavo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, que con fecha 10 de diciembre de 2004, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Gustavo y Aurelio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sin integraron en 1999 en ETA militar entidad dotada de armas y explosivos que, con la proclamada finalidad de obtener la independencia de Euksal Herria por vías de hecho, lleva a cabo ataques violentos contra la vida y la integridad de las personas y los patrimonios ajenos. Formaban el denominado grupo o comando "Xoxua" cuya función o cometido era, en un principio la información sobre cuarteles de la Guardia Civil y diversos edificios públicos y privados así como tendidos eléctricos. Con posterioridad ambos, por indicación de ETA se especializan en el manejo de explosivos para su utilización contra edificios oficiales, entidades bancarias, torres de alta tensión, vías férreas y en general contra los intereses de la sociedad para cursar el mayor temor posible, realizando varios cursillos impartidos por ETA en Francia.

Así siguiendo las directrices marcadas por ETA a las que se ha hecho referencia, entre 1999 y mediados de mayo de 2001, recopilaron:

- Información sobre el cuartel de la Guardia Civil de Eibar, para atacarle con tubos lanzagranadas.

- Información sobre Cuarteles de la Guadia Civil del Campezu, la Guardia, la Bastida, Haro y Ejea de los Caballeros, fijando como preferentes el de Haro para atacar con tubos lanzagranadas y Ejea de los Caballeros para atentar con coche bomba.

- En Logroño recaban datos sobre el Banco de España y el edificio conocido como "La Torre de Logroño". También sobre el edificio de Telefónica.

- En Burgos sobre la Delegación de Hacienda y el edificio del Diario de Burgos.

- En Santander sobre un hotel junto al Banco de España, otro hotel en la playa, así como los horarios de salida del Ferry.

- Informaciones sobre las torres de tendido eléctrico de Hendaya-Irún."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a cada uno de los procesados Gustavo y Aurelio, como autores penalmente responsables: de un delito de pertenencia a banda terrorista a la pena de diez años de prisión, de un delito de tenencia de explosivos para servir a los fines de la organización terrorista, a la pena de siete años de prisión, y por el delito de falsificación de placas de matrícula a la pena de dos años de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de 30 euros.

En las penas de prisión hasta diez años, se imponen como pena accesoria la inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas se abononará a cada penado el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa, si no le ha sido ya computado a otra.

Asimismo los procesados son condenados al pago de las costas procesales por mitad."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de los procesados, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de Aurelio y Gustavo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE, al entender que no se han presentado pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías constitucionales para destruir la presunción de inocencia.

  2. - Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 851.4 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 24 de la CE por quebrantamiento de forma y por vulneración del principio acusatorio y el derecho de defensa. Y se formula con carácter subsidiario al primero y para el supuesto de que aquél no fuera estimado en los términos en que se pretende.Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim., con expresa mención de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y por vulneración de los principios de legalidad y proporcionalidad y por infracción del art. 66.1 del C.penal.

  3. - Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim., con expresa mención de lo dipuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y por vulneración de los principios de legalidad y proporcionalidad y por infracción del art. 66.1 del C. penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estima procedente su decisión sin celebración de vista oral e interesó la desestimación del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 21 de septiembre de 2005 con la asistencia del Letrado recurrente Don José María Elosúa Sánchez y del Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Gustavo y a Aurelio como autores criminalmente responsables de un delito de pertenencia a banda armada, otro de tenencia de explosivos para fines terroristas y un tercero de falsificación de placas de matrícula, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan un conjunto recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Conviene recordar que la sentencia de primer grado jurisdiccional que es objeto de recurso, es la tercera resolución judicial dictada en esta causa, ya que las dos anteriores fueron anuladas por diversos motivos, mediante Sentencias de esta Sala 1470/2003, de 10 de noviembre, y 1153/2004, de 19 de octubre.

SEGUNDO

Por el primer motivo, se plantea con amparo en vulneración constitucional (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la infracción del principio de presunción de inocencia, como consecuencia de la valoración por el Tribunal de instancia, en tesis de los recurrentes, de las declaraciones prestadas por los imputados en sede policial, a presencia de letrado, pero no ratificadas ante el juez de instrucción, ni reconocidas en el acto del plenario.

Este planteamiento, sin embargo, es diferente en cada uno de los recurrentes, pues se mantiene de forma absoluta para el caso de Aurelio, y se matiza en Gustavo, en tanto éste reconoció judicialmente su pertenencia a banda armada, mediante la integración en el aparato logístico de ETA. Es, por ello, que se admite en el recurso la condena que le impuso por tal delito el Tribunal de instancia, rechazándose los demás.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el Tribunal Constitucional viene afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

De esta exigencia general «se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa» (STC 51/1995, de 23 de febrero, entre otras muchas posteriores). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, nuestra jurisprudencia constitucional ha afirmado expresamente que dicha regla general admite excepciones.

En concreto, en la STC 51/1995, de 23 de febrero, en relación con las declaraciones prestadas por un coimputado en dependencias policiales no ratificadas sino desmentidas en presencia judicial no podían ser consideradas prueba de cargo, con la excepción, entre otras, de que los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación. También, la STC 206/2003, de 1 de diciembre, declaró que la declaración de un imputado ante el Fiscal de Menores, no ratificada posteriormente, podía ser valorada en el juicio oral.

Por nuestra parte, hemos dicho (STS 918/2004, de 16 de julio), que por sí sola la declaración autoincriminatoria no puede ser valorada en orden a fundar una sentencia condenatoria, ya que al ser prestada ante la policía, puede ser fuente de prueba pero no prueba en sí misma, ni aún con su lectura en el plenario de acuerdo con el art. 714 LECrim., porque tal lectura no muda la naturaleza del atestado y de todas las diligencias que la integran, ya que sólo la única autoridad dotada de su suficiente independencia para generar actos de prueba es el propio Juez de Instrucción; nótese que el mismo art. 714 de la LECrim al referirse a la diversidad de declaraciones del testigo imputado, se refiere a las prestadas «en el sumario», y por tal no puede estimarse el atestado policial que sólo se integra por actos de investigación que, a lo sumo, pueden ser fuentes de prueba pero no prueba en sí mismos, porque no forman parte de la encuesta judicial en sentido propio.

Ello no obstante, -como se dice en la STS 349/2002 de 22 de febrero- existe una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º) que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales; 2º) que sea prestada a presencia de Letrado y 3º) finalmente que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma. En al sentido pueden citarse las SSTC 303/93, 51/95 de 23 de febrero, 153/97 de 29 de septiembre, así como de esta Sala, 1079/2000, de 19 julio. La STC 51/1995, de 23 de febrero se refiere a la doble posibilidad, para que las declaraciones prestadas ante la Policía y que figuran en el atestado, puedan ser introducidas como prueba de cargo en el Juicio Oral, bien por su ratificación en este acto por el propio declarante bien porque sean «confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el juicio». Y también hemos afirmado (STS 1484/2003, de 13 de noviembre) que el atestado sólo puede tener valor como prueba preconstituida, cuando se llevan a cabo las declaraciones en presencia de un letrado que pueda establecer un principio de contradicción.

La cuestión que se plantea en este motivo, como ha puesto de manifiesto el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, es que tal declaración no ha sido valorada en sí misma, sino que ha servido de línea de investigación hacia la acreditación por otros elementos de prueba, sobre los que no puede proyectarse ningún vicio de vulneración constitucional, de una serie de hechos que confirmaban la versión inicial de los recurrentes, no como medio de prueba, sino exclusivamente como hilo conductor de una investigación que se basaba, eso sí, en esas manifestaciones pre- procesales. En este sentido, conviene señalar que las declaraciones prestadas en sede policial, asistido de letrado, por un imputado, no pueden ser consideradas, por sí mismas, prueba de cargo, por tratarse de actividad preprocesal, que no ha sido incorporada ni al sumario ni al juicio oral (entre otras, STS 1940/2002, de 21 de noviembre). Ello no quiere decir, sin embargo, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues en el caso de tratarse de declaraciones autoincriminatorias, como es el caso, si proporcionan datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios, que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial. Dicho de otro modo: si alguien confiesa un homicidio voluntariamente en sede policial, asistido de letrado, con todas las garantías, y previa información de sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y fruto de los datos que ha proporcionado se encuentra el cuerpo del delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable del crimen en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso, la declaración auto- inculpatoria habrá cobrado valor a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el imputado, pero corroborados por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, sin que pueda señalarse que la prueba descansaba exclusivamente en la declaración del acusado llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial.

Esto es lo que declara la STC 7/1999 -citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/2004, de 3 de marzo-; dicha resolución recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia «cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales». Véase a este respecto la STS 918/2004, de 16 de julio.

Como ha dicho también esta Sala Casacional (STS 1127/2002, de 17 de junio), si bien las declaraciones policiales "no fueron ratificadas ante el Juez de Instrucción, ni mantenidas en el juicio oral, pero sirvieron de línea de investigación. No puede olvidarse, en todo caso, que tales declaraciones fueron prestadas de forma voluntaria y libre, sin que exista dato objetivo alguno en contrario, y una vez que fue informado, a presencia de letrado, que no tenía obligación de declarar pudiendo hacerlo ante la autoridad judicial. Se trata, pues, de un testimonio emitido ante los agentes policiales, una vez informado por éstos que no tiene obligación de decir nada en su contra. Nuestra doctrina jurisprudencial relativiza estas manifestaciones cuando son posteriormente negadas, pero admite su refuerzo en la convicción judicial cuando se obtienen otros elementos probatorios que llevan al mismo resultado". Añadiendo la STS 349/2002, de 22 de febrero, que "la declaración ante la policía lo fue con asistencia letrada sin que tampoco conste denuncia u observación al respecto del Letrado interviniente cuya presencia, como ya se dijo en la Sentencia de esta Sala núm. 1206/1999 de 8 de septiembre, no es la de un invitado de piedra sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y por tanto en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia en la que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello, y por tanto su silencio es expresivo del cumplimiento de la Ley".

Y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos. En efecto, ambos imputados, asistidos de letrado, con información previa de derechos constitucionales, y por consiguiente, declarando voluntariamente ante la fuerza policial actuante, prestaron sendas declaraciones completamente detalladas, que ampliaron también voluntariamente, en donde relataron, con toda clase de precisiones, que solamente ellos podían conocer, su integración y pertenencia a banda armada, las informaciones llevadas a cabo por encargo de la banda terrorista, la recogida de un vehículo cargado de explosivos, procedente de Francia y que les fue entregado por la organización de ETA, sus visitas a la localidad de Logroño, donde se les había encomendado la colocación de un coche bomba, junto a unas torretas, la ocupación de material para su localización (planos de la ciudad, donde llevaron a cabo anotaciones manuscritas: BE -Banco de España-, TL -torre de Logroño-, T - telefónica-), la sustitución de las placas de matrícula del automóvil que portaba los explosivos, por otras de Navarra, también falsas, y el ocultamiento de las primeras en un lugar concreto, donde fueron efectivamente halladas por miembros de la comisión judicial (folios 714 y siguientes) formada al efecto, el acta de inspección ocular habla de un "zarzal" (véanse los folios 718 y 719, así como por la prueba testifical de los agentes del C.N.P NUM000 y NUM001 y pericial de las placas de matrícula de los peritos NUM002 y NUM003), así como la supuesta activación del explosivo, lo cual es objeto de otra causa diferente, sobre la que no vamos a entrar en esta resolución judicial.

De todos esos datos, proporcionados voluntariamente por los imputados, en otros casos negados, cuando lo que se les preguntaba consideraban que no era cierto o que no habían participado en el suceso por el que se les interrogaba, y como modo de investigación judicial, pues tal relato - quiérase o no-, se encuentra incorporado al sumario, se pudo comprobar el hecho incuestionable de que las placas de matrícula de San Sebastián, las que traía originariamente colocadas el vehículo proporcionado por la organización en Francia, fueron halladas precisamente en el lugar en donde dijeron los imputados, dato éste que no se conocía sino a través de su declaración policial. También pudo probarse, mediante prueba pericial caligráfica, a la que se prestaron voluntariamente los ahora recurrentes formando un cuerpo de escritura, tanto en letras mayúsculas como minúsculas, a lo que nadie les obligó, que las anotaciones que se encontraron en el registro que luego se dirá, sobre los planos de Logroño, habían sido suscritas por ellos mismos (véase a tal efecto, el completo y extenso informe pericial caligráfico que obra en la causa, no impugnado sino en fase de juicio oral; folios 788 al 804: inspector y facultativo con números de carnet profesional NUM006 y NUM007). Respecto de los teléfonos que fueron igualmente ocupados (números NUM004 y NUM005), consta también que hubo una llamada, facturada por una torre de comunicaciones, y certificada policialmente (folio 903) y por AIRTEL (folio 912), precisamente el día que colocaron el automóvil en Logroño, en dicha localidad y a una distancia próxima al lugar del objetivo y en horas inmediatamente anteriores. Practicado un registro domiciliario con autorización judicial en un trastero correspondiente al domicilio de Gustavo (folios 479 al 487), y del que éste declaró que únicamente él tenía llaves de acceso, se hallaron una cantidad de explosivos, detonadores, temporizadores, diverso material eléctrico y herramientas, así como un manual de explosivos, que revelan claramente la implicación delictiva en la tenencia y transporte de explosivos de ambos acusados, pues existían también notas sobre las características técnicas de las líneas de alta tensión, anotaciones sobre colocación de coches-bomba y confección de explosivos. Consta en la causa también un informe pericial en donde se demostraba que las placas de matrícula, unas y otras, eran falsas (folios 842 y siguientes, suscrito por los funcionarios policiales NUM002 y NUM003). Únicamente, el Tribunal de instancia yerra cuando valora una prueba lofoscópica, referida a diversas huellas dactilares, que no acreditaban la participación de los acusados. Nos referimos a los folios 779 al 781.

De todo ese material objetivo, que surge precisamente de las declaraciones de los imputados, junto al registro judicial domiciliario, que es altamente revelador, como sin duda puede comprenderse, el Tribunal de instancia extrajo datos indiciarios para conformar su convicción judicial, razonándolo en la sentencia, lo que ofrecía verosimilitud a la realidad de lo declarado por aquéllos voluntariamente en sede policial. No se basó la Sala sentenciadora en tales declaraciones policiales sino en tales elementos objetivos, que corresponden a pruebas legalmente obtenidas, legítimamente incorporadas al proceso penal en condiciones de regularidad procesal.

No hay, pues, vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo del recurso conjunto de ambos recurrentes denuncia, por la vía autorizada en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del derecho constitucional de defensa en lo referente al principio acusatorio, exclusivamente conectado con el delito de falsificación de placas de matrícula por el que han sido condenados aquéllos.

Nuestras precedentes sentencias (1470/2003 y 1153/2004), ya citadas, habían exigido que el Tribunal sentenciador diera oportuna respuesta a esta cuestión, particularmente referida al número concreto que de las distintas modalidades delictivas que describe el art. 390 del Código penal, había sido objeto de acusación, pues exclusivamente el Ministerio Fiscal había citado el art. 390 del propio Cuerpo legal, así como la razón de la introducción en el acta de acusación de la agravación definida en el art. 574 del Código penal, que -como decimos- no figuraba en el escrito de acusación del Ministerio Público.

La sentencia ahora recurrida se pronuncia finalmente sobre esta cuestión para dar a entender que, de la literalidad del relato fáctico del Ministerio Fiscal, de cuyo cambio de redacción trataremos seguidamente, y "en relación con las pruebas propuestas y practicadas en el juicio oral se deduce que es el número 1, apdo. 1º del art. 390 C.P."

Este modo de proceder es censurable, pues el Tribunal de instancia no puede deducir de las pruebas practicadas puestas en relación con la redacción del escrito del acusación, cuál es el concreto precepto por el que se acusa, ni introducir de oficio, aunque nada haya dicho al respecto, la agravación específica que se contiene en el art. 574 del Código penal.

De manera que, primeramente, la introducción de oficio de preceptos penales que ha supuesto el Tribunal de instancia que son los empleados por la acusación para deducir su pretensión punitiva, es algo que vulnera el principio acusatorio, porque quiebra la imparcialidad del juzgador, fundamento de dicho principio.

En segundo lugar, el Tribunal "a quo" ha llevado a cabo una modificación del acta de acusación, completamente reprobable. Y ello con perfecto conocimiento del cambio en la "literalidad del relato de hechos del Ministerio Fiscal", al que se refiere la Sala sentenciadora en el cuarto de sus fundamentos jurídicos.

En efecto, en el escrito de acusación del Ministerio fiscal se exponía lo siguiente: "el día 18 de junio de 2001 se intervienen por la policía judicial dos placas de matrícula inauténticas con número NJ-....-IX que estaban escondidas en el Puerto de Echegárate (Guipúzcoa), a disposición de los procesados" (folio 59) y se les acusa de un delito de falsificación de placas de matrícula (exclusivamente) del art. 392 del Código penal (sin mención concreta a cuál de los números del art. 390 viene referida). En cambio, en la Sentencia dictada (en las dos primeras ocasiones) se lee en los hechos probados lo siguiente: "en el puerto de Echegárate (Guipúzcoa), los acusados... cambiaron las dos placas de matrícula con el nº NJ-....-IX que portaba el vehículo Fiat, que la cúpula de ETA les había entregado en Francia cargado de explosivos, por otras de Navarra, llegando con este vehículo hasta Logroño para la comisión de un atentado por cuyo hecho se siguen diligencias aparte". Obsérvese que desaparece la mención de inauténticas, para referirlo la Sala sentenciadora al cambio de matrículas.

Sin embargo, en esta Sentencia (la tercera dictada por la Audiencia Nacional), vuelve a haber otra mutación, disponiéndose en el tercero de los hechos probados, lo siguiente: "en la primera quincena del mes de junio de 2000, en el puerto de Echegárate (Guipúzcoa), los acusados ... cambiaron las dos placas de matrícula con el número NJ-....-IX que portaba el vehículo Fiat, que la cúpula de ETA les había entregado en Francia cargado de explosivos, por otras de Navarra inauténticas (las MI-....-UM), llegando con este vehículo hasta Logroño para la comisión de un atentado por cuyo hecho se siguen diligencias aparte".

Ni siquiera sabemos porqué ahora se expone en la primera quincena del mes de junio de 2000, cuando los hechos por los que se acusa a los recurrentes suceden en 2001, y se refieren al hallazgo de las placas en el puerto de Echegárate, que ocurre el día 18 de junio de 2001, después del cambio de placas, lo que en efecto puede situarse a principios de tal mes de 2001.

Es evidente que la falta de respuesta a cuestiones estrictamente jurídicas y los déficits de motivación sobre determinadas cuestiones, ordenado por esta Sala, no autorizaba el cambio del relato fáctico de la resolución judicial impugnada.

Aún así se ha infringido del principio acusatorio introduciendo en el "factum" elementos de hecho que no se encontraban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pues en éste únicamente se les imputaba tener a su disposición unas placas de matrícula inauténticas, pero no su misma falsificación, ni siquiera su utilización. Siendo ello así, es evidente que tales hechos no encajaban en el apartado 1º del número 1 del art. 390 del Código penal (alteración de elementos esenciales de un documento), del que deducía la Sala habían sido acusados los ahora recurrentes.

El principio acusatorio cuya violación denuncia aquí el recurrente exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997). Esta Sala, por su parte, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» (v. S. 7 diciembre 1996); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» (v. S. 15 julio 1991). «Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa» (v. SS. 8 febrero 1993, 5 febrero 1994 y 14 febrero 1995, entre otras). En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 febrero 1994, es evidente: «a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado».

Profundizando aún más en la cuestión fáctica que analizamos, la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1999, declaró que el principio acusatorio prohibe condenar por un hecho diferente al acusado (v. S. de 17 de marzo de 1997); es necesario, pues, una identidad sustancial en los hechos imputados y los sentenciados. Y la de 18 de noviembre de 1998, que "son los hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que marcan los límites entre lo prohibido y lo permitido".

La mutación llevada a cabo en el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el aspecto relativo a la falsedad documental indicada, desborda esa identidad sustancial, cualquiera que sea el sentido con que interpretemos la facultad de precisar los elementos fácticos de toda resolución judicial para adecuarlos a extremos ofrecidos por la práctica de la prueba en el juicio oral, al punto de convertir un acto preparatorio (tener a disposición), en un verdadero delito de falsificación de placas de matrícula, de cuya perpetración, ciertamente no fueron acusados.

En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, y ha de dictarse segunda sentencia en donde se les absuelva de este delito.

CUARTO

El tercer motivo del recurso, y por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 66-1º del Código penal, en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos.

Los recurrentes tildan de arbitraria y desproporcionada la individualización penológica a la que ha llegado la Sala sentenciadora de instancia. Dicho Tribunal, calificó primeramente los hechos enjuiciados como un delito de pertenencia a grupo terrorista por integración (arts. 515.2º en relación con el art. 516.2º), y dentro de una banda punitiva que arranca en 6 años de prisión y se sitúa hasta los 12 años, individualizó la dosimetría aplicable en 10 años. Por otro lado, con relación al delito de tenencia de explosivos por integrantes de bandas armadas o grupos terroristas, tipificado en el art. 573 (de 6 a 10 años de prisión), consideró oportuno imponer la pena en 7 años de prisión, que se encuentra en la franja inferior.

Tras sucesivas revocaciones, ha motivado el Tribunal de instancia (F.J. 5º), que los acusados tenían un fuerte compromiso con la banda criminal, que les sitúa en una posición de confianza que trasciende la mera pertenencia como elemento base, han sostenido la actividad ilícita durante un dilatado espacio de tiempo, recabando los datos para atentados que se relatan en el "factum".

Los criterios para la individualización penológica que se han de barajar para aplicar la justa dosimetría penal son de dos tipos: objetivos y subjetivos, faltando otros elementos que puedan integrar circunstancias de atenuación o agravación (genéricas o específicas) de la responsabilidad penal, como es el caso. Y dentro de tales criterios, reviste especial importancia el de la gravedad del hecho, módulo objetivable para ofrecer una respuesta proporcional a la entidad del hecho cometido, dentro de los márgenes que ofrece en cualquier tipo delictivo el Código normativo. Pues, bien, si nos atenemos a los hechos probados -que incuestionablemente son de observancia, dada la vía elegida por el recurrente-, hemos de tener en cuenta un espacio de pertenencia a la banda, de unos dos años de actividad, pero sobre todo, una amplia recopilación de material informativo, con destino naturalmente a acciones violentas (atentados), que se polarizan entre casas-cuartel de la Guardia Civil, con objeto de ser atacado mediante lanza-granadas y coches-bomba (concretamente los de Eibar, Campezu, La Guardia, La Bastida, Haro y Egea de los Caballeros); datos para atentados en el edificio del Banco de España, "La Torre de Logroño" y Telefónica, en la capital de La Rioja; en Burgos, la Delegación de Hacienda y el edificio del "Diario de Burgos"; en Santander, sobre un hotel junto al Banco de España, otro hotel en la playa, así como los horarios de salida del Ferry, e informaciones sobre las torres del tendido eléctrico de Hendaya-Irún. Es evidente que la gravedad de los hechos justifica sin duda la posibilidad de recorrer toda la banda cuantitativa que permite el precepto aplicable, y dentro de ella, imponer la penalidad en su franja superior, sin llegar ni mucho menos al máximo, quedándose en la cifra de diez años de prisión, sobre la que ninguna objeción puede realizarse. Y menos aún en el delito de tenencia de explosivos (que comprende también su transporte, modalidad aplicada en caso de Aurelio), pues se llegaron a incautar hasta 14 cartuchos de dinamita, de 2,5 kgs. de peso cada uno, que arrojan 35 kilogramos de dinamita (titadine) en total, más 24 detonadores eléctricos, 18 temporizadores, 5 metros de cordón detonante, junto a todo el material auxiliar que se describe en el "factum", unido a la documentación ilustrativa preparada al efecto. Aquí la pena se ha situado en su franja inferior, próxima a la mínima, sin que por consiguiente, nada haya de reprochar el recurrente.

Por consiguiente, la individualización penológica está dentro de la legalidad, la operación intelectual se corresponde con parámetros de racionalidad, se ha expresado el iter argumental en la sentencia recurrida, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

Al estimarse parcialmente el recurso de casación, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de los procesados Aurelio y Gustavo, contra Sentencia núm. 43/2004 de 10 de diciembre de 2004 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil cinco.

El Juzgado Central de Instrucción núm. 1 instruyó Sumario núm. 10/2001 por delitos de pertenencia a banda armada, tenencia de explosivos y falsificación de placas de matrícula, contra Aurelio, con DNI núm. NUM008, natural de Mondragón (Guipuzcoa), nacido el 30 de diciembre de 1964, hijo de Juan María y de María Vicenta y Gustavo, con DNI núm. NUM009, natural de Uztegui-Araiz (Navarra) nacido el día 8 de abril de 1969, hijo de Juan José y de María Teresa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, que con fecha 10 de diciembre de 2004, dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos procesados y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo el ordinal tercero, que queda sin efecto.

ÚNICO.- Por las razones que hemos expresado en nuestra sentencia casacional, hemos de absolver a los acusados Gustavo y Aurelio del delito de falsificación de placas de matrícula del que fueron acusados, con declaración de oficio de las costas procesales

Que manteniendo la condena por un delito de pertenencia a banda terrorista y por un delito de tenencia de explosivos para servir a los fines de la organización terrorista, hemos de absolver y absolvemos a Gustavo y Aurelio del delito de falsificación de placas de matrícula, con declaración de oficio de las costas procesales en una tercera parte.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.