STS 954/2008, 17 de Octubre de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada fueron vistos los autos de Separación matrimonial nº 139/02, promovidos a instancia de Doña Marí Trini, hoy recurrida, contra Don Rubén. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia «por la que se acuerde la Separación del matrimonio integrado por Doña Marí Trini y DON Rubén, y establecimiento, de forma definitiva, de las medidas que, con carácter provisionales, se interesan en otrosí de este escrito, e imponiendo las costas al demandado de negarse a nuestras justas pretensiones».

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado, quien compareció en autos debidamente representado y contestó alegando cuantos hechos y fundamentos estimó de aplicación, suplicando al Juzgado "dictar sentencia por la que con desestimación de la Demanda instada de contrario respecto de las medidas solicitadas, se acuerde la Separación matrimonial de Doña Marí Trini y Don Rubén, denegando las medidas propuestas de contrario por no ser ajustadas a Derecho, y con expresa condena en costas".

Seguido el pleito por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 17 de diciembre de 2002, cuya parte dispositiva es la siguiente: "

FALLO: 1º) Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Mir Gómez en nombre y representación de DOÑA Marí Trini contra su esposo Don Rubén, debo declarar y declaro la separación de los referidos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.- 2º) Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes:

Que el uso de la vivienda familiar, así como el ajuar doméstico, queda atribuido a la esposa por el plazo de dos años, a contar desde la resolución de las medidas provisionales.Segunda.- En concepto de pensión compensatoria, el esposo entregará a la esposa, en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS mensuales en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el I.N.E. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas".

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandada, a la que se opuso la parte actora. Una vez elevadas las actuaciones, sustanciada la alzada con nº de rollo 235/03, la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) dictó Sentencia con fecha 16 de septiembre de 2003, cuyo fallo es como sigue: "FALLAMOS: Se confirma la sentencia, no efectuándose mención en cuanto a las costas del recurso".

El Procurador de los Tribunales Don Luis Alcalde Miranda, en representación de la parte demandada y apelante, Don Rubén, interpuso el presente Recurso de Casación, debidamente preparado, el cual articula formalmente por vía del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en atención a que la resolución recurrida ha recaído en pleito seguido por razón de la materia y a que presenta interés casacional al resolver puntos y cuestiones, (en particular en lo referente a la temporalidad de la pensión compensatoria), sobre las que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, citándose como infringidos los artículos 97 y 100 del Código Civil y como jurisprudencia contradictoria la establecida en Sentencias dictadas por la misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 4 de febrero de 1995 (en Recurso de apelación número 459/94) y de 29 de enero de 2001 (en Recurso número 1136/1999 ), que siguen el criterio plasmado en la sentencia recurrida, contrario a fijar un límite temporal en la pensión compensatoria, y las Sentencias dictadas por la Sección 4ª de esa misma Audiencia, de fechas 9 de julio de 2002 (Recurso de Apelación 750/2000) y 19 de febrero de 2002 (Recurso de apelación 637/2001 ) que siguen el criterio opuesto, favorable a la temporalidad.

Mediante Providencia de fecha 6 de noviembre de 2003, la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) tuvo por interpuesto el recurso y acordó la remisión de los autos a esta Sala Primera, con notificación a los Procuradores de ambas partes.

Recibido los autos y formado el correspondiente rollo en esta Sala Primera, se personó la Procuradora Doña Monserrat Navas Raez en nombre y representación de Don Rubén, en concepto de parte recurrente, no habiendo comparecido la parte recurrida.

Por Auto de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2006 se acordó admitir el recurso, sin haber lugar a dar traslado para oposición, debido a la incomparecencia de la parte recurrida. Al no haberse solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

El recurso de casación objeto de enjuiciamiento se plantea por interés casacional en relación con la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y versa, como único punto o cuestión controvertida, sobre si cabe establecer con carácter temporal la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, temporalidad que defiende la parte recurrente (amparándose en el anterior precepto en unión al artículo 100 del Código Civil, ambos citados como infringidos), pero que fue rechazada en ambas instancias.

En concreto, solicitada por la actora una pensión por desequilibrio de 600 euros -pretensión a la que se opuso desde un principio el demandado, hoy recurrente-, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada accedió a concederla pero tan sólo en cuantía de 180 euros mensuales, eso sí, sin limitación temporal, valorando en orden dilucidar sobre su procedencia, cuantía y duración, circunstancias fácticas tales como el tiempo de convivencia de los esposos (el matrimonio se contrajo el 15 de agosto de 1997 y la demanda fue interpuesta en febrero de 2002), la carencia de ingresos de la mujer, su edad (nacida el 9 de febrero de 1973), su actividad laboral anterior al matrimonio y la ausencia de descendencia. Recurrida dicha sentencia en apelación por el marido, uno de los argumentos impugnatorios, concretamente el segundo, hace referencia a la temporalidad de la pensión, aduciéndose por el hoy recurrente que no existían razones para fijar dicha pensión, y, subsidiariamente, que de estimarse procedente la misma, habría de estar limitada a un máximo de un año, "en base a la escasa duración del matrimonio, posibilidades de inserción en el mercado laboral, edad de los cónyuges, salud, no descendencia", citando en apoyo de su tesis la doctrina favorable al referido límite temporal. La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada de 16 de septiembre de 2.003 que ahora se recurre, desestima el recurso de apelación y confirma la resolución de primera instancia, limitándose a señalar en cuanto al tema que aquí interesa, que la duración temporal de la pensión resulta improcedente "por ser contraria a lo establecido en el art.100 del Código Civil ".

Pues bien, la cuestión que se suscita ante esta Sala, reducida a si cabe establecer la pensión compensatoria con carácter temporal, ya ha sido resuelta en sentido afirmativo, siempre con sujeción a las pautas que se establecen por las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero y 28 de abril del año 2005, dictadas en interés casacional, cuya doctrina jurisprudencial resulta contradicha por la resolución recurrida, habiéndose manifestado también en el mismo sentido positivo el legislador, toda vez que la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha dado una nueva redacción al art. 97 CC estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

En efecto, la Sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002, luego citada por la de 28 de abril de 2005, deja sentada la doctrina sobre la posibilidad de limitar temporalmente la pensión compensatoria, en los siguientes términos: <

El art. 97 CC dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....". Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante durante el matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

El tema se concreta en la determinación de si la fijación de una pensión compensatoria temporal está o no prohibida por la normativa legal, y si tal posibilidad, según las circunstancias del caso, puede cumplir la función reequilibradora, es decir, puede actuar como mecanismo corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio -que constituyó la "condicio iuris" determinante del nacimiento del derecho a la pensión-. A favor y en contra, especialmente en cuanto a la primera perspectiva, se han multiplicado los argumentos de los respectivos partidarios de las posturas, muchos de ellos generados o asumidos por las resoluciones de las Audiencias Provinciales, que han llevado a cabo un encomiable esfuerzo discursivo.

Y entre la multiplicidad de argumentos, cabe indicar: En contra de la temporalización se ha dicho que: el precepto del art. 97 no la establece; se trata de una omisión voluntaria del legislador, que si la hubiera querido prever la hubiera establecido; es contraria a la "ratio" del precepto; contradice la literalidad de los arts. 99 y 101 CC ; quedarían sin contenido los arts 100 y 101 ; supone una condena de futuro sin base legal; significaría adoptar una decisión sin ninguna base cierta; y que la pensión compensatoria "tiene una vocación natural de perpetuidad, y que si la causa originadora de la misma es el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación a la posición del otro, dicha circunstancia, que se constata al término de la convivencia conyugal, en principio se proyecta estáticamente hacia el futuro, por lo que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente hacia mejor, y menos que lo haga en un determinado periodo de tiempo".

Y en favor se sostiene que: el art. 97 CC no la recoge expresamente, pero tampoco la excluye; no contradice los arts. 99, 100 y 101 CC, y en absoluto es contrario a la "ratio" legal; el art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la "ratio" del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de "evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral", y se hace especial hincapié en que "se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral" por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo- habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS del TS. de 2 de diciembre de 1.987 y 21 de diciembre de 1.998 y RDGR y N 10 de noviembre de 1.995 ; y que la realidad social (art. 3.1 ) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1.981 hasta la actualidad, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral-. Y se alegan las dificultades prácticas en que se encuentran los tribunales en relación con la aplicación del art. 101 ; el efecto beneficioso de la disminución de la litigiosidad -con sus diversas perspectivas ventajosas-; necesidad de justicia o equidad, sin afectar a la estabilidad de la norma y a la seguridad jurídica, e incluso la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 CE ; además de que -se razona- si cabe la extinción del derecho o su modificación por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro interesado o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o entrega de bienes, ningún obstáculo debe oponerse a la delimitación temporal en función de las circunstancias que concurran; y, finalmente, desde una moderna posición doctrinal se entiende que la pensión compensatoria temporal está implícitamente recogida en el art. 101 CC, si por cese de la causa que la motivo se considera "de las circunstancias que provocaron el desequilibrio económico, y es posible la previsión de la 'desconexión' ".

Desde una perspectiva diferente a la expuesta debe destacarse el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1.980); el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/98, de 15 de julio -en cuyo art. 86.1 d) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció-; y el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio.

La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohiba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC, y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.

Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida - vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC, con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".

La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado, con carácter general, la importancia del elemento sociológico, sin perjuicio de poner énfasis en que debe utilizarse con tino y cautela (SS. 31 marzo 1.978 y 7 enero y 25 abril 1.991, entre otras), tanto antes de su regulación expresa en el Código por la modificación legislativa de 31 de mayo de 1.974 -SS. 21 noviembre 1.934 y 24 enero 1.970 -, como con posterioridad -SS. 31 marzo 1.978 y 28 enero 1.989 -, que se refieren a su integración por aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman las necesidades y espíritu de las comunidades en cada momento histórico. Significa el conocimiento y la valoración de las relaciones de hecho a que debe aplicarse la norma, teniéndolas en cuenta según la vida real inmersa en la sociedad (SS. 10 abril 1.995 y 18 diciembre 1.997 ). Y lo ha aplicado en numerosas ocasiones, entre las que cabe citar, las SS. 17 mayo 1.982 y 6 junio 1.984 -sobre influencia del criterio objetivo o minorismo del culpabilismo originario en relación con el art. 1.902 CC-; 10 diciembre 1.984 -el progreso técnico concretado en la evolución en la construcción de edificios en sede de medianería-; 13 julio 1.994 -innecesariedad en determinadas situaciones de la unanimidad ex. art. 16 LPH-; 18 diciembre 1.997 -realidad social del mundo laboral-; 13 de marzo de 2.003 -evitar supuestos de abuso notorio de derecho-.

Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohibe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP. y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC, siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal.>>

La anterior doctrina es enteramente aplicable al presente caso, y determina la estimación del recurso una vez constatado el interés casacional. Ello es así porque la Audiencia dice ampararse en la dicción del artículo 100 del Código Civil, es decir, en la falta de previsión legal de la posibilidad de fijar límites temporales a la pensión, cuando, como ha quedado dicho, la omisión no significa que dicha temporalidad se encontrara proscrita en nuestro ordenamiento, siendo por esto mismo que la última modificación legislativa la admite expresamente. La admisión de la temporalidad de la pensión sólo exige que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga, a la hora de fijarla con carácter temporal y concretar su duración, a estar a las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico". En el supuesto de autos, como la Audiencia entiende que no cabe fijarla con límite temporal, prescinde de examinar dichas circunstancias que sin embargo deben ser contempladas por esta Sala, ya en funciones de instancia. Así, la juventud de la esposa (29 años), la buena salud que se le supone con arreglo a la misma, la previa, aunque corta experiencia laboral de la que dispone (folio 66), e indudablemente, su propia actitud personal, claramente favorable a procurarse lo antes posible un empleo que asegure la independencia económica de la que carecía, de lo que se tiene constancia documental (folio 67) y por sus propias manifestaciones en el escrito de oposición al recurso de apelación (folio 247), y todo lo anterior unido a la ausencia de descendencia, permite, si no asegurar, sí prever como altamente probable que un plazo de siete años es suficiente para compensar a la esposa por el desequilibrio sufrido, y para que pueda procurarse un medio de vida que haga innecesario seguir percibiendo la pensión.

Por consiguiente ha lugar al recurso y, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.2 LEC, debe casarse la resolución recurrida, siendo deber de esta Sala, por el efecto positivo de la jurisdicción, asumir la instancia, con lo que procede limitar la percepción de la pensión compensatoria concedida a favor de la esposa y a cargo del marido a un periodo de 7 años desde la fecha de la sentencia de separación (17 de diciembre de 2002 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC, no procede hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español