STS, 11 de Noviembre de 1996
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 113/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Esteban, contra la Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Luis-Román Puerta Luís, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Navas García. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Cruz, incoó sumario 2/94, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 21 de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Primero.- Se declaran probados los hechos siguientes: Que el día 24.10.94, por funcionarios del Cuerpo General de Policía y el Secretario Judicial, se procedió a la entrada y registro del domicilio del acusado Esteban, natural de Zaire, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública el 28.02.92 a tres años de prisión menor, sito en la c/ DIRECCION000, nº NUM000de esta capital, que constaba de vivienda propiamente dicha y de un cuarto en la azotea. En el registro judicialmente autorizado mediante auto del mismo día, se encontró, precisamente en el cuarto trastero de la azotea, que fue abierto con una llave que facilitó el acusado, un pantalón en cuyos bolsillos se ocultaban distintas sustancias, en sus respectivos envoltorios, que el acusado las poseía con la finalidad de destinarlas al tráfico con terceras personas. Asimismo en el referido cuarto, fueron halladas 2.271.000.- pesetas, procedentes del referido tráfico ilegal, así como una balanza de precisión pesnet de hasta 100 gramos".
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- La Audiencia mencionada dictó el siguiente pronunciamiento "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Esteban, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya descrito, del artículo 344 en relación con el 344 bis a) 3º del Código Penal, por el que le acusa el Ministerio Fiscal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 10.15 del referido Cuerpo Legal, a la pena de TRECE AÑOS DE RECLUSION MENOR, INHABILITACIÓN ABSOLUTA, durante el tiempo de la condena, ciento cincuenta y un millones de pesetas de multa y al pago de las costas procesales. Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Procédase a la destrucción de la droga intervenida y se decreta el comiso de los dos millones doscientas setenta y una mil pesetas, así como de la balanza de precisión incautados. Devuelvase a Jose Pablolas cientos cuarenta mil pesetas y la tarjeta de crédito de la Caja Canarias, que le fueron intervenidas".
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Esteban, que se tuvo por anunciado, remitiendose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 en relación con el 1 y 14 todos del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución y en relación con el 356, 724, y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por la misma vía que el anterior por falta de tutela judicial efectiva, por aplicación indebida del artículo 10.15 en relación con el 61.2 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando los autos concluso para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 29 de los corrientes.
El primero de los motivos de este recurso ha sido formulado por el cauce casacional del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, y en concreto por aplicación indebida del art. 344, en relación con el 1 y 14, todos ellos del Código Penal".
Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que no existe prueba de cargo respecto a la autoría del acusado y que "existen indicios de la autoría de un tercero no procesado". De ahí la inocencia del recurrente.
Toda la argumentación del motivo parte sustancialmente de la afirmación de que la persona sospechosa del tráfico ilícito de drogas era "un individuo llamado Jose Antonio", que el recurrente afirma ser primo suyo, y en que, según el hijo de la arrendadora del piso en el que fue detenido el hoy recurrente, tras su detención entraron en él diversas personas.
El motivo, como vamos a ver seguidamente, carece de todo fundamento y no puede prosperar. La Sala de instancia razona, en el segundo de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, por qué estima al acusado autor del delito del que le acusa el Ministerio Fiscal. Tiene en cuenta a tal fin: los efectos intervenidos en la diligencia de entrada y registro en la vivienda y cuarto trastero del acusado --practicado con las debidas garantías legales--, las manifestaciones de los funcionarios de Policía que comparecieron al acto del juicio, el hecho de que el acusado no acreditó ingresos o medios de trabajo, la falta de justificación de que la vivienda de autos era ocupada a veces por un primo del acusado llamado Jose Antonio, así como las comprobaciones efectuadas tanto por la Policía como por los vecinos del inmueble donde tenía su vivienda el acusado de que el trastero correspondiente a ésta únicamente podía abrirse con las llaves del propio acusado.
El examen de las actuaciones permite comprobar, además, lo siguiente: a) que la Policía comenzó sus indagaciones sobre la base de "noticias confidenciales" acerca de un grupo organizado de ciudadanos "morenos", dedicados al tráfico de drogas, del que se consideraba organizador a uno de ellos, de nacionalidad zaireña, conocido en sus actividades como "Jose Antonio", que tiene su domicilio en Santa Cruz de Tenerife, en la DIRECCION000, nº NUM000, ático y habitación en azotea (fº 2 y 3); b) que, en razón de ello, la Policía solicitó y obtuvo la correspondiente autorización judicial para llevar a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio indicado (fº 6 y 7), diligencia que se llevó a efecto en la forma que consta en el acta correspondiente (fº 9 y 10), con el resultado que se refleja en el "factum" de la sentencia recurrida; y, c) que en el contrato de arrendamiento del piso en el que se llevó a efecto la diligencia de registro figura como arrendatario "Esteban", natural de "Zaire", con pasaporte nº NUM001, y aparece suscrito por la arrendadora y por el referido arrendatario, con firma legible (Esteban, Jose Antonio) --fº 34--.
De todo lo dicho es preciso concluir: a) que existe prueba de cargo para considerar al acusado directamente implicado en las actividades investigadas y enjuiciadas en esta causa; y b) que, por ello, respetado el relato fáctico de la sentencia recurrida (obligado, por lo demás, en razón del cauce casacional elegido --art. 884.3º LECrim.--), no cabe apreciar la infracción legal denunciada.
En conclusión, procede la desestimación de este motivo.
El segundo motivo ha sido formulado al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.2 de la Constitución, "todo ello igualmente en relación a los artículos 358, 724 y 458, todos ellos de la LECrim., al no tener validez como prueba preconstituida el informe analítico del estupefaciente".
Afirma la parte recurrente que, a su juicio, el informe pericial obrante en autos "carece de requisitos mínimos imprescindibles para poder ser valorado como prueba pre-constituida": no especifica los métodos de elaboración y trabajo para llegar a las conclusiones analíticas; no ha sido ratificado en el Juzgado; aparece firmado por el "técnico responsable", sin que se evidencie titulación; y el informe debería ser corroborado por otro técnico.
Sobre la cuestión planteada es preciso destacar, de un lado, que se trata de una cuestión nueva, no planteada en la instancia y, por ende, vedada en el trámite casacional, y, de otro, que es doctrina reiterada y sobradamente conocida de esta Sala que los dictámenes e informes emitidos por Centros e Instituciones oficiales gozan de la garantía de imparcialidad , objetividad y solvencia que, en principio, ha de reconocerse a los mismos, por lo cual, salvo que alguna de las partes interese expresamente la ratificación de los técnicos informantes, la ampliación por los mismos de extremos determinados, la práctica de análisis contradictorios o la presencia de los peritos oficiales junto con otros de designación particular en el juicio oral, por motivos debidamente justificados, no se considera preciso ni la ratificación de los mismos ante la autoridad judicial, ni la presencia de los peritos en la vista del juicio oral.
En el sentido indicado, se dice, en la sentencia de 1 de febrero de 1995, que "conforme a los artículos 631 y 456 de la LECrim., el Juez podrá pedir informe a Academias, Colegios o Corporaciones Oficiales, cuando el dictamen pericial exija operaciones o conocimientos científicos especiales", precisando luego que las partes "podrán adoptar iniciativas tendentes a someter aquellos dictámenes a contradicción, ya en la fase sumarial, ya en el juicio oral, provocando, incluso, en cuanto sea posible, la comparecencia de los peritos intervinientes".
En el presente caso, según puede comprobarse examinando las presentes actuaciones, el dictamen pericial cuestionado fue emitido por la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife del Ministerio de Sanidad y Consumo, y en él aparecen consignados, aparte del resultado del análisis de la droga, el número del "Registro de salida", la "fecha" del informe, y el "número del expediente de Laboratorio", estando firmado por "El Técnico Responsable" --Dª Consuelo--. Por otra parte, la defensa del acusado, en su escrito de calificación provisional, se limitó a manifestar su disconformidad con las correlativas conclusiones del escrito del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución del acusado, limitándose a adherirse a la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, que no había solicitado la presencia de los peritos en el juicio oral.
En razón a todo lo expuesto, es vista la procedencia de desestimar este recurso.
El motivo tercero, "se articula .. por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 10.15ª del C. P., en relación con el art. 61.2 del C. P., todo ello en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J. y 24 de la C.E., por falta de tutela judicial efectiva al estar inmotivada la aplicación en grado máximo de la agravante de reincidencia, vulnerando igualmente el principio de proporcionalidad del Derecho Penal".
Recuerda la parte recurrente que, según la jurisprudencia, es necesario razonar la individualización de las penas dentro del margen de discrecionalidad que la ley confiere al Tribunal, a fin de ponderar la pena conforme al principio de proporcionalidad.
Tiene razón la parte recurrente, pues, como resumidamente se recuerda en la sentencia de 29 de septiembre de 1993, "la jurisprudencia de este Tribunal (sª. 7 de abril de 1986) ha distinguido una discrecionalidad máxima o de primer grado, y una discrecionalidad mínima o de segundo grado en la que la fijación de la pena está vinculada a ciertos condicionamientos impuestos normativamente, "consistiendo la discrecionalidad en hacer o no hacer uso de los mismos", pero una vez que los Tribunales la utilizan o ejercen quedan obligados a los mismos y son impugnables en casación; en esta dirección, la sentencia de 5 de octubre de 1988 alude a una discrecionalidad jurídicamente vinculada, entroncada con el principio de proporcionalidad en el sentido de que a una mayor gravedad debe corresponder una mayor pena y, en parecidos términos, la sentencia de 5 de julio de 1991 se refiere a la gravedad de la ilícitud cometida, las circunstancias que permiten juzgar sobre una mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, y el mayor o menor desvalor ético-social de los motivos que impulsaron al autor a la comisión del hecho; la sentencia de 21 de mayo de 1993 exponía que cuando la función discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida procedería la casación si en su valoración se infringe la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la vigencia del precepto. Y en relación próxima con este tema figuran las frecuentes admoniciones de este Tribunal para imponer en todos los casos de discrecionalidad reglada, la necesidad de razonar el arbitrio, por exigencia combinada de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución Española, en concordancia con el art. 142.4 y 741, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y arts. 247 y 248 de la L.O.P.J. (ver, por todas, las ss. de 24 de diciembre de 1986, 25 de febrero de 1989 y de 9 de enero de 1991)".
Con olvido de esta doctrina, la sentencia de instancia se ha limitado a decir que "en la realización del .. delito ha concurrido la circunstancia agravante de reincidencia .." (FJ 3º), y a imponer luego al acusado la pena de "trece años de reclusión menor", sin dar razón alguna acerca de la individualización de la pena impuesta.
Es de advertir que el delito imputado al acusado ha sido el descrito en los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal (contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cuantía de notoria importancia), y que se ha apreciado la concurrencia de la agravante de reincidencia. Sobre esta base, es preciso decir: a) que la pena correspondiente al delito base (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, carácter que tienen tanto la heroína como la cocaína) es la de "prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de un millón a 100 millones de pesetas" (art. 344 C.P.); b) que, al estimarse de "notoria importancia" la droga intervenida al acusado (subtipo agravado), ha de imponerse la pena superior en grado, es decir la de prisión mayor en su grado medio a reclusión menor en su grado mínimo y multa de 100 millones y una peseta a 150 millones de pesetas (v. arts. 344 bis a) 3º y 73 y 76 del C. P.); y c) que, al apreciarse también la concurrencia de la agravante de reincidencia (art. 10.15ª C.P.), habrá de imponerse la anterior pena en su grado medio o máximo (v. art. 61.2ª y 7ª C.P.).
Así las cosas, el Tribunal de instancia pudo imponer al condenado una pena privativa de libertad comprendida entre los 10 años y un día y los catorce años y ocho meses, y una pena de multa comprendida entre las cantidades anteriormente dichas. Como quiera que se le impusieron "trece años de reclusión .. y ciento cincuenta y un millones de pesetas", es llano que la pena privativa de libertad está, en principio, dentro del ámbito de discrecionalidad del Tribunal; no así la pena de multa, cuyo techo lo constituyen los ciento cincuenta millones de pesetas. Mas --como ya se ha puesto de manifiesto-- la Audiencia Provincial ha omitido razonar la individualización de las penas impuestas.
Llegados a este punto, debe recordarse que, según tiene declarado esta Sala, la falta de motivación sobre la individualización de las penas puede ser subsanada por este Tribunal, en el trámite casacional, si el mismo encuentra razones suficientes para ello. Mas no sucede así en el presente caso, por las razones que a continuación se exponen.
Los criterios para determinar el grado de antijuricidad de la conducta enjuiciada, así como el de culpabilidad del acusado, vienen determinados, en el presente caso, por las siguientes circunstancias: la nocividad de la droga intervenida, la cantidad de la misma que ha sido intervenida al acusado y el hecho de ser éste reincidente. En cuanto a la nocividad de la droga, ha de reconocerse que la tiene en cuenta el art. 344 a la hora de fijar la pena básica. Respecto de la cuantía de la misma, el art. 344 bis a) 3º impone la elevación de aquélla en un grado; siendo importante destacar que la cantidad de heroína intervenida en la vivienda del acusado (96,56 gramos), supera --pero no en forma notoria-- el tope de 60 a 80 gramos que la jurisprudencia viene teniendo en cuenta para apreciar la circunstancia específica de "notoria importancia" (v. sª de 18 de abril de 1995). Y, en cuanto a la reincidencia, dicha agravante ha sido apreciada por una única sentencia condenatoria, por delito contra la salud pública (v. Hecho Probado). Así las cosas, esta Sala no encuentra en la sentencia razones adicionales en base a las que pueda estimarse procedente elegir el grado máximo de la pena legalmente procedente, como ha hecho el Tribunal de instancia; pues entiende que los elementos de juicio utilizables a tal fin (v. art. 61.7ª C. P.) deben considerarse valorados ya, de modo especial, al haberse tenido en cuenta tanto la nocividad de la droga como la notoria importancia de la droga intervenida.
Por todo lo dicho, debe estimarse jurídicamente fundada la infracción denunciada, y, en consecuencia, procedente la estimación del motivo analizado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo tercero, con desestimación de los motivos primero y segundo, interpuesto por el procesado Esteban, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cinco en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada en el Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Cruz de Tenerife con el número 2/94 por delito contra la salud pública, contra Esteban, de 36 años de edad de nacionalidad zaireña, con pasaporte nº NUM002, nacido en R. del Zaire, el dia 14/11/60, hijo de Albertoy de Paloma, de profesión marinero, con instrucción, con antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 21 de Diciembre de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados arriba y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don Luis-Román Puerta Luís, ha constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
ÚNICO: Por las razones expuestas en el último de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, al no encontrar esta Sala méritos en que fundar la individualización penológica más allá del mínimo legalmente impuesto, en atención a la grave nocividad de las sustancias intervenidas, la notoria importancia de la cantidad de la misma (habida cuenta de su peso y grado de pureza), y la circunstancia de ser reincidente el acusado (por haber sido condenado, antes de la comisión del hecho ahora enjuiciado, por un delito contra la salud pública), estima procedente no rebasar el mínimo de las correspondientes penas: tanto de la privativa de libertad como de la de multa.III.
Que condenamos a Esteban, como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS.
En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada es esta causa, el día veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuadas por lo resuelto en ésta, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario.
Póngase inmediatamente esta resolución en conocimiento del Tribunal de instancia, por medio de "fax", a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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