STS 224/2005, 24 de Febrero de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:479/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:224/2005
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Abusos sexuales, agresión sexual. Error en la apreciación de prueba: fotografía y dictámenes periciales. Presunción de inocencia. Valor declaración de la víctima menor de edad Tentativa en la penetración anal. Distinción entre la agresión sexual básica art. 178 y violación, art. 179. Abusos sexuales, diferencia con la agresión sexual. Concepto intimidación. Desistimiento voluntario. No concurrencia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Rodrigo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que condenó al acusado, por delitos de abuso sexual y agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez Castaño.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Medina del Campo, instruyó Sumario con el número 1 de 2002, contra Rodrigo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección Segunda, con fecha 31 de diciembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El procesado Rodrigo, mayor de edad pues nació el 13 de octubre de 1979, y sin antecedentes penales, llevó a cabo los siguientes hechos respecto a Lourdes, nacida el 1 de noviembre de 1987, de quien es tío por línea paterna:

  1. ) Durante el verano de 1998, en una ocasión trasladó a Lourdes a un pinar, la subió el niky, la bajó los pantalones y seguidamente colocó su pene entre las piernas de Lourdes, indicando a esta que se dejase que era su niñita y si decía algo a alguien lo pagaría su hermano.

  2. ) Durante el verano del año 2000, en una ocasión, llevó a Lourdes al pinar donde la tocó por los pechos e introdujo un dedo en la vagina de Lourdes, utilizando aquellas mismas expresiones.

  3. ) En otra ocasión, durante ese mismo verano de 2000, también llevó a Lourdes al pinar y trató introducir su pene en el ano de ésta, no llegando a penetrarla y cesando en ese propósito ante la resistencia de Lourdes al sentir dolor, y todo ello diciéndole que era su niñita y bajo la presión de aquellas expresiones de que si no se dejaba o lo contaba lo pagaría en su hermano.

  4. ) El tres de noviembre de 2000, viajando en coche, donde iba también el hermano menor de LourdesRodrigo puso la música alta y comenzó a tocar a Lourdes, que se situaba en el asiento del copiloto, en la zona genital oponiéndose ésta y mordiéndole la mano. Posteriormente, en un garaje de la localidad de Castrejón de Trabancos acudieron los tres, quedándose el hermano pequeño de Lourdes a la puerta, y dentro del local volvió a tocarla en los pechos y en la zona genital a Lourdes oponiéndose ésta que logró salir corriendo.

  5. ) El 31 de diciembre de 2000, en esa misma localidad, Rodrigo entró en la habitación en la que Lourdes se cambiaba de ropa, tirándola sobre la cama y repitiendo los tocamientos en la zona genital, oponiéndose la menor y cesando su actividad al oír aproximarse a gente de la casa.

A consecuencia de estos hechos Lourdes sufrió inicialmente un trastorno adaptativo mixto con alteración de emociones y del comportamiento cuya superación ha sido posible en parte a la ayuda psicológica especializada recibida y en parte al apoyo que le han dado sus padres.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Rodrigo:

  1. ).- Como autor de un delito consumado de abuso sexual tipificado en el artículo 181-1 y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma de 1999, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión.

  2. ) Como autor de un delito de abuso sexual consumado del art. 181-1, 2 y 4 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión.

  3. ) Como autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 y 180-1.3 del Código Penal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión.

  4. ) Como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181-1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión.

  5. ) Como autor de un delito de agresión sexual del artículo 178 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión.

En todos estos casos se aplica la penalidad accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y se le condena también al abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil se impone a Rodrigo la obligación de indemnizar a Lourdes en la cantidad de seis mil euros por el daño moral.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Rodrigo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación incorrecta del art. 181.1 y 2 CP. 1995 reformado por LO. 11/99 y los arts 178, 179 y 180.1.3 CP. en relación con los arts. 16 y 62.

TERCERO

Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de febrero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero denuncia error en la apreciación de la prueba según el art. 849.2 LECrim. derivada de la fotografía obrante al folio 152 y los informes periciales de la psiquiatra Dra. Mercedes y la psicóloga Dra. Esperanza obrante a los folios 120 a 126 y y195 a 197.

Debemos recordar que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la sTS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

5) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

A los anteriores debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim. Esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización.

SEGUNDO

Aplicando la anterior doctrina al caso que se analiza, la fotografía en la que aparece la menor sentada sobe una de las rodillas de su tío Rodrigo y con su cabeza apoyada sobre la de él, en actitud, según el recurso totalmente relajada y sonriente, no es suficiente para modificar el relato fáctico. Así hemos de indicar que la jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo SS. 22.1.96 y 10.4.97), ha negado la naturaleza documental de las fotografías a esos efectos casacionales, lo que sería suficiente para rechazar ese error de hecho denunciado, sin olvidar que la valoración del significado de la fotografía ha de corresponder en pura lógica a la Sala de instancia en concordancia con el resto de las pruebas..

Por lo que respecta a los informes periciales, la misma doctrina jurisprudencia ha excluido su consideración como documento a efectos casaciones, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental, cuando:

  1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS. 8.2.2000).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógico-racional en función de la identidad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002).

Pués bien, del propio desarrollo del motivo se desprende que ninguno de estos casos coincide con el presente, en el que el recurrente lo que critica a la sentencia de instancia es precisamente haber acogido las conclusiones de aquellos informes, por lo que si lo que realmente se impugna son las conclusiones de los peritos, no es ésta la vía casacional adecuada.

En efecto es cierto que el perito aprecia, con las máximas de experiencia especializada y propias de su preparación algún hecho o circunstancia, en base al conocimiento de una materia que el Juez puede no tener, en razón de su especifica preparación jurídica. Por ello el perito puede describir la persona objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones, que tienen como destinatario al Juzgador. Y en este sentido, el Juez estudia el contenido del informe y en su caso, y finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad. Es decir, el perito informa, asesora, descubre los procesos técnicos o las reglas de experiencia de que el Juez puede carecer, pero nunca le instruye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no determinante por si sola de la resolución judicial, ya que el Juez puede disponer de una prueba plural y diversa y de ella habría de deducir aquellas consecuencias que estime más procedentes. De ahí que-como ya hemos indicado- solo cuando exista una única prueba pericial y sobre el hecho no existan otras pruebas, si el Juzgador hace suyas las premisas y conclusiones periciales, y después, sin razonarlo adecuadamente, se separa de dichas conclusiones, es cuando el dictamen alcanza, a efectos casacionales, la naturaleza del documento

No siendo éste el caso el motivo se desestima.

TERCERO

No obstante haber sido articulado en último lugar procede por razones metodológicas analizar, a continuación, el recurso articulado por vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE.

Considera el recurrente que en el presente caso la Audiencia ha considerado probados unos hechos que le ha supuesto su condena como autor de tres delitos consumados de abuso sexual y dos delitos de agresión sexual, uno de ellos en grado de tentativa, basándose única y exclusivamente en la declaración realizada por la supuesta víctima.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determina una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (sTC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (sTS. 20.3.91).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación derogada al sentenciador que debe tener en cuenta al pondera todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (sTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, sTS. 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003).

    Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

    Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrinas de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

CUARTO

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directas y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96). Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, y lo mismo ocurre, como en el caso enjuiciado, cuando se trata de la declaración inculpatoria de deficientes mentales, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

QUINTO

Pues bien, la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero, analiza la prueba obrante en las diligencias y llega a la convicción de que los hechos acontecieron tal como plasma en el relato fáctico, concediendo credibilidad al testimonio de Lourdes.

Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala

En efectos hemos de partir de que el testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia (SSTS. 6.4.92, 5.4.94, 12.6.95, 11.10.95), pues el menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite literalmente hechos que pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido (SSTS. 31.10.92, 23.3.97), siendo facultad exclusiva del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.

El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14.2.95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la sTS. 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios -cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE.), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

SEXTO

Circunstancia esa que no concurre en el caso presente, pues se aprecia en los criterios valorativos de la sentencia una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga irrazonable la apreciación de prueba.

Así analiza las declaraciones de Lourdes en relación a cada uno de los hechos que se enjuician, destacando, pues su percepción directa de las mismas, que las manifestaciones prestadas en el juicio daban muestras de responder a experiencias personales realmente vividas y que no le era grato recordar, así como la ausencia de motivos que resten fiabilidad subjetiva a su relato, en particular porque no consta ninguna razón para imputar aleatoriamente unos hechos tan graves a un familiar cercano, tío paterno, lo que ha provocado un alejamiento de ella y sus padres con su abuela y tíos paternos con los que hasta esa fecha las relaciones eran muy estrechas, no obteniendo ningún interés ni ventaja con una imputación que no se correspondiera con la realidad. conclusión que considera reforzada por la forma de conocerse los hechos, no directamente a instancia de Lourdes, sino a través de los profesores de la clase de esta, por comentarios de amigas de la menor, siendo lógica su explicación de porqué no se lo contó a sus padres: por miedo por su hermano que era muy pequeño y porque ella se llevaba bien con su abuela y esto podía afectar a esa relación familiar.

El recurrente se limita a impugnar estas conclusiones del Tribunal de instancia, considerando que son meras valoraciones y suposiciones que no pueden llevar a creer aún más lejos la versión dada por Lourdes insinuando su móvil, tan banal para justificar una acusación tan grave, como el acusado estaba celoso porque su abuela la quería mucho a ella, deduciendo de ello que las declaraciones de Lourdes podrían ir encaminadas a seguir siendo ella la preferida de la abuela dar lastima y ser el centro de atención de la familia. Posibilidad esta, al igual que la apuntada por un hermano del acusado y tío de Lourdes, de estar la menor enamorada de Rodrigo, carente del mas mínimo atisbo probatorio.

SEPTIMO

Respecto a la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalan esta declaración la Audiencia señala: las declaraciones testificales de las amigas de la menor: Carla y María Milagros, la orientadora del Colegio Penélope, y los informes técnicos prueba pericial psicológica psiquiatrica sobre Lourdes de Doña. Mercedes, psiquiatra, Doña. Esperanza psicóloga

El recurrente cuestiona el valor probatorio del testimonio de las amigas de la víctima por cuanto éstas solo cuentan lo que previamente les ha contado aquélla y del informe emitido por la orientadora del Colegio que simplemente recoge la versión de los hechos que le cuentan, primeramente las amigas de Lourdes y luego ésta.

Debemos recordar que el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona el órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim. debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

Siendo así la sentencia de instancia resalta como una de las amigas, Carla afirmo que Lourdes le había contado que su tío la había violado, que había sido en un pinar, que cuando se lo contó estaba decaída y afectada, y la otra María Milagros, que creyó a Lourdes y que cuando estaban a solas la veía mal, distinta aunque lo disimulaba, cuando estaban todas juntas, siendo esta testigo con otras amigas, quienes lo comentaron ala psicóloga del Colegio.

Testimonios estos que corroboran la declaración de la víctima en cuanto a la afectación que presentaba y el miedo que tenia en contárselo a sus padres.

Con respecto a la orientadora del Colegio, que habló personalmente con las amigas de Lourdes y con esa misma, quien le contó vagamente que su tío la había tocado en la cama y en un pinar, destacó también que Lourdes lloraba mucho y estaba muy preocupada de como iban a reaccionar sus padres.

Igualmente la Audiencia valora la prueba pericial psicológica psiquiatrica sobre Lourdes que revela como en la primera exploración estaba afectada y con una ligera depresión y en la segunda ya había mejorado.

Es de destacar como tanto la psiquiatra como la psicóloga ratificaron sus informes (folios 120, 126, 195 a 197) que son coincidentes en señalar que existen criterios de fiabilidad en su testimonio, que no era una niña que quisiera llamar la atención y era sensata para su edad, concluyendo que en sus relatos no muestran gran imaginación; con buena maduración emocional y adecuada ajustada a la realidad, y apareciendo una serie de características que avalarían la veracidad de lo relatado conforme a los criterios de validez en el testimonio del niño, según Faller (1993), Jones Mc Quinston (1985) y Pence Wilson (1993) y como además observaron que Lourdes padeció un trastorno adaptativo mixto con obtención de emociones y del comportamiento cuya superación ha sido posible en parte a la ayuda psicológica especializada recibida y al apoyo que le han dado sus padres, descartando de todo ello que lo dicho por Lourdes haya sido una invención o una fabulación.

El recurrente se limita a impugnar estas conclusiones, dado que el resto de elementos objetivos existentes concluyen lo contrario, por lo que dar fiabilidad total y absoluta al resultado de las encuestas y de tests realizados, es vulnerar sus derechos e ir en contra de todos los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico.

Impugnación que no debe merecer favorable acogida. Es claro que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical (STS. 12.6.2003), pero puede constituir un valioso elemento complementario de valoración, como ha declarado esta Sala reiteradamente. Es decir la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de un ciudadano compete constitucionalmente al Juez, Jurado o Tribunal sentenciador, con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción constitucional de presunción de inocencia cuando el Tribunal o Jurado, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda, razonable (STS. 14.2.2002), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Por último, la Sala en contra de los sustentado, en el recurso, si analiza y valora aquellos elementos que el recurrente considera objetivos y que demuestran, a su juicio, que Laura no sufrió alteraciones ni en su comportamiento ni en sus estudios y que no ha cambiado hábito alguno, fundamentalmente las declaraciones de sus propios padres y la fotografía obrante al folio 152, tomada en la concentración de motos "Pinguinos del año 2001", celebrada en el mes de enero, y por tanto, unos días después de la última agresión sufrida por Lourdes, en la que se observa como Lourdes está sentada en las rodillas de su tío Rodrigo, con cara sonriente y con su cabeza apoyada en la de Rodrigo.

Así en el Fundamento de Derecho primero, tras señalar las corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalan la declaración de la menor, analiza precisamente el que sus padres no notasen nada importante en el comportamiento de Lourdes que les hiciese pensar en tales hechos o el hecho de que se hiciese la foto que consta en autos, entendiendo que en modo alguno hacen ceder la credibilidad del testimonio de Lourdes, pues ésta ocultaba a su familia dichos episodios por las razones ya expuestas, e incluso la madre pudo apreciar actitudes algo extrañas sin que -y esto resulte lógico- llegase a relacionarlo con abusos o agresiones sexuales. Así de la lectura de la declaración de la madre que consta en el acta del juicio aparece que Lourdes era niña muy abierta y últimamente estaba rara, lo achacaba a la edad.

Cuando su cuñado iba a sentarse en la mesa, su hija se levantaba. No se quería quedar en casa cuando la declarante salía. No era una niña mentirosa, ni tiene motivos para mantener mala relación con su tio. A las niñas les ha dicho que digan la verdad... cree en Lourdes, ésta ha perdido mucho, a su abuela a la que quería mucho. ha cambiado mucho la situación familiar, y finalmente que el informe médico forense señala que no se aprecian lesiones ni alteraciones anatómicas en el ano y región perianal y que el himen de Lourdes está integro y resulta permeable al paso de dos dedos es perfectamente compatible con el relato fáctico en el que solo se considera probado que en el verano de 1998, el acusado le colocó el pene entre las piernas; que en el verano del 2000 en una ocasión le tocó los pechos y le introdujo su dedo en la vagina, y en otra ocasión trató de introducir el pene en el ano, no llegando a penetrarla, que el 3.11.2000 tocó a Lourdes en la zona genital, viajando en coche y posteriormente en un garaje los pechos y en la zona genital, y que el 31.12.2000 repitió tocamientos en la zona genital.

OCTAVO

En cuanto a la persistencia en la incriminación, la propia Sala admite que pueden detectarse algunas imprecisiones entre sus declaraciones en la instrucción y la prestada en el juicio pero que no son substanciales sino propias de la corta edad de la menor y el tiempo transcurrido.

En consecuencia la concurrencia de esos tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos por esta Sala, como pautas lógicas y criterios orientativos para fundamentar un condena penal ha quedado constatada en este caso cumplidamente, pues el relato de la menor en lo esencial fue lógico, persistente y verosímil y corroborado objetivamente por otros datos. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita); y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito en la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Verificada la racionalidad de los resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

el motivo segundo por infracción de Ley por incorrecta aplicación del art. 181.1 y 2 CP. 1995, art. 181.1.2.4 CP. relación dada por LO. 11/99, y arts. 178, 179 y 180.1.3 CP. en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal.

Considera el recurrente en cuanto al hecho recogido como III del Fundamento Jurídico segundo de la sentencia como delito de agresión sexual del art. 179 y 180.3, en grado de tentativa que tal calificación no es ajustada a Derecho, ya que el art. 179 condena por agresión sexual cuando existe acceso carnal y los hechos probados no contienen la existencia de una penetración, por lo que el tipo no podrá ser aplicado, lo que lleva al recurrente a dos consideraciones.

- bien la inexistencia de agresión sexual, debiendo mantenerse en la esfera del abuso sexual del art. 181.1 con la pena aplicada de un año o multa de 18 meses a razón de 3 euros.

- bien la estimación de haber existido desistimiento voluntario del art. 16.2 que supondría la aplicación del tipo del art. 178 como autor de una agresión penada con 1 año de prisión.

El motivo se desestima.

Pues el recurrente no respeta el relato fáctico de la sentencia que expresamente declara que "el acusado trató de introducir su pene en el ano de ésta no llegando a penetrarla y cesando en ese propósito ante la resistencia de Lourdes al sentir dolor..." y esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto del recurso en esta vía casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los Juzgadores de instancia los preceptos penales sustantivos en que se subsumieron, se dejaron de aplicar lo que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 6.5.2002, 25.2.2003).

Esta vía casacional del art. 849.1 LECrim. exige como ponen de relieve las SSTS. 17.12.96 y 30.11.98, un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS. 31.1.2000) pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo, art. 884.3, y en trámite de sentencia, su desestimación.

En efecto la distinción entre la tentativa de la agresión sexual conceptuada como violación (art. 189) y el delito básico de agresión sexual (art. 178) descansa en el ánimo de yacer en aquella, ausente en este delito, sustituido por el simple animo libidinoso. La determinación de si existe o no tal propósito esencial en el tipo de incompleta realización ha de hacerse partiendo de la descripción del inciso y de sus inmediatos antecedentes.

En el caso presente el ánimo de yacer está exteriorizado de forma patente, pues el acusado dió principio a su conducta consiguiendo colocar el pene en el ano de la menor, sin que se produjera penetración, ante la resistencia de ésta al sentir dolor. Esta actividad escapa de la simple agresión sexual art. 178, debiéndose considerar un delito del art. 179 y 180.1.3 en grado de tentativa. (STS. 1365/2002 de 22.7), pues está acreditada plenamente la intencionalidad y culpabilidad del autor que constituyen la base necesaria para la calificación del hecho como un delito de violación en grado imperfecto de consumación.

DECIMO

No resulta por ello, acogible la pretensión del recurrente de integrar tal hecho en el delito de abusos sexuales del art. 181.1 CP.

En principio, por lo razonado en el precedente Fundamento, el delito aplicable sería, en todo caso, el de abusos sexuales del art. 182.1 y 2, en relación con el art. 180.1.3 CP. en grado de tentativa. Ahora bien, el delito de abusos sexuales tanto en su figura básica, art. 181, como en la cualificada del art. 182 (acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal), atentan también a la libertad sexual de otra persona. De igual modo el sujeto activo y pasivo de la acción en ambos puede ser también hombre o mujer. El tipo penal es paralelo al de las agresiones sexuales arts. 178 y 179, se diferencian en no mediar violencia o intimidación, es decir, la ación típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación ya que esta es el elemento diferenciador con la agresión sexual, y además no ha de mediar consentimiento por parte de la víctima.

Por ello la Sala sentenciadora podría haber aplicado el tipo delictivo contemplado en el art. 182, como abuso sexual con penetración anal, definido en el mismo, si hubiera descartado cualquier situación de violencia o intimidación, dado que en razón de la edad de la menor, tal consentimiento aparecería como irrelevante, por debajo de los 13 años, desde la modificación Legislativa operada por LO. 11/99 de 30.4. No obstante al haber mediado intimidación, el ataque sexual a menores de 13 años, debe integrarse en los tipos de los arts. 178 y 179 CP. con la agravante especifica además del art. 180.1.5 referente al caso de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de edad. La víctima era menor de 13 años en el momento de la comisión de los hechos, por lo que la Sala sentenciadora aplicó correctamente los tipos penales citados.

En efecto, hemos señalado, STS. 1689/2003, que el art. 178 CP. que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentando contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

En el caso que no ocupa el acusado nació el 13.10.79, la menor Lourdes lo hizo el 1.11.87, siendo el primero tío por línea paterna de ésta, los hechos sucedieron en el verano del 2000, y al igual que en dos ocasiones anteriores, se valió del temor que le inspiraba la amenaza de que si no se dejaba o lo contaba lo pagaría en su hermano pequeño. aparece, pues, evidente que el acusado usó de intimidación eficaz para doblegar la voluntad de su sobrina y que el intento de penetración anal, no pudo acontecer sino por el lógico debilitamiento de la capacidad de oposición que necesariamente ha de afectar a una menor sometida ala terrible experiencia de verse requerida por un familiar cercano.

Consecuentemente debemos concluir que procedió correctamente el Tribunal de instancia apreciando la existencia de intimidación en la conducta del acusado y conceptuando la misma como un delito de agresión sexual en grado de tentativa.

DECIMO PRIMERO

Finalmente, la pretensión del recurrente de que se estime ha existido desistimiento voluntario del art. 16.2 CP que supondría bien la aplicación del tipo del art. 178, agresión sexual penada con 1 año de prisión, bien del art. 181.1 en el ámbito del abuso sexual, no puede tener favorable acogida.

El desestimiento voluntario ha sido definido como "la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro y en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva, que no implica, como ya había declarado la jurisprudencia (STS. 30.1.91), y ahora expresan los números 2 y 3 del art. 16 la total y absoluta irresponsabilidad del culpable.

En cuanto a los actos anteriores por él realizados, si estos fuesen ya constitutivos de delito o falta.

Ahora bien, el desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. en este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime. La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el "voluntario retorno del autor al orden jurídico", es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva. Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP.

En este sentido esta Sala en auto 13.3.2003, ha establecido que "para la aplicación del precepto, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (v. ss. de 7 de diciembre de 1977, 6 de octubre de 1988 y 8 de octubre de 1991, y 9 de marzo de 1999). En el supuesto que se analiza el relato fáctico recoge como Rodrigo "trató de introducir su pene en el ano de ésta, no llegando a penetrarla y cesando en ese propósito ante la resistencia de Lourdes al sentir dolor". Es evidente que el acusado dio comienzo a la ejecución del delito y si no se produjo el resultado apetecido, esto es, la penetración anal fue por causas independientes de la libre determinación del sujeto, cual fue la propia resistencia de la menor ante el dolor producido, lo que hace inaplicable aquel desistimiento.

DECIMO SEGUNDO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Rodrigo, contra sentencia de 31 de diciembre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, en causa seguida por delitos de agresión sexual y abusos sexuales, confirmando dicha resolución; con imposición de costas al recurrente.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.