STS, 3 de Noviembre de 2008

Con fecha 21 de abril de 2006 el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor D. Casimiro ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada " Banco Bilbao Vizcaya SA" (BBVA), dedicada a la actividad de banca privada, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal para la Banca Privada, con las siguientes circunstancias:

NOMBRE Y APELLIDOS ANTIG CATEG SALAR+EXTRAS

Casimiro 01.07.73 Advo. Nivel IX 2.247,27 €/mes

2. - El actor se encontraba en situación de excedencia voluntaria desde 20-08-00, a esa fecha el Convenio Colectivo aplicable era el XVIII Convenio Colectivo Estatal para la Banca Privada, documento número uno documental empresa demandada. 3º.- En 18- 6-03, el actor remitió por fax al Departamento de Personal de la empresa demandada la siguiente carta..." Con fecha 04 de julio del 2002, me fue ratificada y concedida la prórroga de excedencia voluntaria por un periodo de 1 año, desde el día 20 de agosto del 2002 hasta el 19 de agosto del 2003 y estando próximo a vencer dicho año de excedencia y precisando seguir prestando mis servicios laborales a la empresa familiar de la que formo parte, por encontrarse en fase de expansión y crecimiento, es por lo que nuevamente solicito una prórroga de dicha excedencia por un periodo de un año, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del vigente Convenio Colectivo Interprovincial de Banca Privada. Dado de que si no se me concede dicha ampliación de la excedencia, deberé incorporarme a mi antiguo puesto de trabajo, ruego contestación al presente escrito a la mayor brevedad posible, con el fin de organizar mi trabajo actual....". 4º.- Con fecha 08 de julio de 2003 la empresa demandada remitió por fax al actor carta del siguiente tenor literal...." Acusamos recibo a su atenta carta del pasado 18 de junio de 2003, solicitando una prorroga de dicha excedencia voluntaria que viene disfrutando desde el 20 de agosto de 2000 hasta el 19 de agosto de 2003. En este sentido, le manifestamos que no es posible acceder a su petición de prórroga de dicha excedencia y, en consecuencia, al no prever la existencia de vacante de su categoría, ni ahora ni en el futuro, consideramos extinguida, a todos los efectos, la relación laboral que le unió con esta empresa...". 5º.- Disconforme el actor, con el cese de referencia, interpuso ante el SMAC papeleta de conciliación sobre despido, y, posterior demanda turnada al Juzgado de lo Social número tres de Alicante, proceso número 512/03, señalados los actos de conciliación y juicio para el 27-10-03, las partes llegaron al siguiente acuerdo, plasmado en acto de conciliación con avenencia...". La empresa demandada reconoce, la improcedencia del despido y dada la no readmisión del solicitante, la empresa ofrece al actor una indemnización por despido de 90.661 euros (noventa mil seiscientos sesenta y un euros) y en concepto de salarios de tramitación la cantidad bruta de 5.009 euros, los importes netos correspondientes le serán abonados al actor en la cuenta en la que percibía sus salarios el próximo día 20-11-03. El demandante acepta las cantidades ofrecidas por la empresa, ambas partes manifiestan que la indemnización pactada por despido corresponde a la cuantía fijada legalmente....". 6º.- La empresa demandada suscribió con las Secciones Sindicales y Sindicatos que actuaban en su ámbito un "Acuerdo Colectivo de Empresa sobre Sistema de Previsión Social", en fecha 14-11-00, documento número 5 documental empresa demandada, por reproducido. 7º.- El documento número 6 del ramo de prueba de la empresa demandada "Especificaciones del Plan de Pensiones, Sistema de Empleo, de BBVA", se tiene aquí por reproducido. 8º.- El actor inicialmente, desde 01-07-73, había pertenecido al antiguo Banco de Alicante SA, pasó posteriormente a pertenecer a Argentaria, debido a la absorción de aquél por parte de ésta, y, al fusionarse ésta última con el BBV, acabó perteneciendo al BBVA. 9º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de sin avenencia.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Casimiro frente a la empresa "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Casimiro ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2007, en la que consta el siguiente fallo: " Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante el día 21 de abril de 2006, en proceso sobre reconocimiento de derecho, seguido a su instancia contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y con revocación de la expresada sentencia y estimación de la pretensión ejercitada tal y como se concretó en el suplico del escrito de interposición del recurso debemos declarar como declaramos que el actor tiene derecho a que se le reconozcan sus servicios pasados a 31.12.2000, capitalizados en un 5,64% anual, a una Póliza de Seguros contratada por el Banco en Compañía del Grupo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Sin costas.".

Por la representación del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 25 de julio de 2007, en el que se alega infracción del artículo 1256 del Código Civil, en relación con la Cláusula Quinta del Acuerdo Colectivo de Empresa de fecha 14 de noviembre de 2000, así como de los artículos 49.1 k), 56.1. b) y 82.1 del Estatuto de los Trabajadores. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 5 de septiembre de 2006.

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de mayo de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de octubre de 2008, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en resolver los derechos en el plan de pensiones que tienen los empleados del B.B.V.A. en situación de excedencia voluntaria, cuanto solicitado el reingreso, la empleadora se opone al mismo y da por extinguida la relación, lo que motiva una reclamación por despido que termina en acto de conciliación, donde se reconoce la improcedencia del mismo y se acuerda el pago de una indemnización.

Tal controversia ha sido estudiada y resuelta de forma contrapuesta por las sentencias comparadas, pese a tratarse de casos sustancialmente idénticos en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L., para la viabilidad del recurso que nos ocupa. En efecto, en ambos casos se trataba de empleados del B.B.V.A. en situación de excedencia voluntaria concedida antes del mes de Noviembre del año 2000, que en junio de 2003 solicitaron el reingreso petición que la empleadora denegó por no ser posible ni en ese momento, ni en el futuro, razón por la que daba por extinguida la relación laboral, lo que ocasionó sendas reclamaciones de los empleados que terminaron en los dos supuestos, en acto de conciliación en el que, tras reconocerse la improcedencia del despido, la empresa se comprometía a pagarles la indemnización que se fijaba por la rescisión contractual y por los salarios de trámite para cada uno. Posteriormente, los afectados reclamaron que se reconocieran sus derechos en el Plan de Pensiones de la empleadora y que se les capitalizaran, consecuentemente, los servicios pasados a 31 de diciembre de 2000, pretensión que formularon judicialmente con suerte dispar. La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 15 de mayo de 2007 en el recurso 2460/06 revocando la de la instancia accedió a la pretensión formulada, mientras que la de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 5 de septiembre de 2006 en el recurso de suplicación 984/06 la desestimó. Concurre, pues, el requisito de contradicción entre las sentencias comparadas que viabiliza el presente recurso y procede, consecuentemente, unificar las doctrinas por ellas sentadas.

El recurso alega la infracción del artículo 1.256 del Código Civil en relación con la Cláusula Quinta del Acuerdo Colectivo de empresa de 14 de Noviembre de 2000, así como de los artículos 49-1-k), 56-1-b) y 82-1 del Estatuto de los Trabajadores.

Para resolver la cuestión planteada es preciso un breve estudio de los antecedentes normativos de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social. El sistema de mejoras voluntarias de la Seguridad Social se reguló, inicialmente, en los artículos 191 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, cuyos artículos 192 y 193 contemplan lo que llaman mejora directa de las prestaciones por las empresas, mejora que se puede instrumentar de diversas maneras y cuya diferente instrumentación ha dado lugar a la llamada Seguridad Social complementaria y a la normativa sobre instrumentación de los compromisos por pensiones asumidos por las empresas. En este orden de cosas, reconocida por el artículo 41 de la Constitución Española la existencia de prestaciones complementarias libres, las Directivas del Consejo de la Comunidad Europea 80/987, 87/164 y 98/49, entre otras, vinieron a imponer una evolución de nuestra normativa porque, se obligó a los estados miembros de la Comunidad Europea a adoptar las medidas necesarias para asegurar los derechos adquiridos o en curso de adquisición por los trabajadores en materia de previsión social complementaria, tanto frente a situaciones de insolvencia empresarial, como en los casos de movilidad de los trabajadores por cambio de empresa, con el fin de facilitar la libre circulación de trabajadores. A tal efecto se optó, como norma general que tiene alguna excepción en las entidades bancarias y en otras entidades (Disposición Transitoria 14ª-2 L.O.S.S.P. y art. 2 del Reglamento aprobado por el R.D. 1588/99 ), por la externalización de los compromisos por pensiones, bien mediante la instrumentación de contratos de seguro, bien mediante la promoción de planes de pensiones del sistema de empleo. Con ello se evita la insolvencia futura de la empresa que paga las primas del seguro o hace aportaciones al plan de pensiones que se van imputando al trabajador, lo que facilita su movilidad laboral, al cambiar de empresa llevándose los derechos adquiridos, sin que peligre para los mismos en caso de que quiebre la empresa, pues las cantidades ya pagadas han ido a un fondo externo.

Ese cambio ha supuesto, igualmente, el paso de un sistema de reparto de las aportaciones con las que se pagaban los complementos de las prestaciones, a un sistema de capitalización en el que el complemento de las prestaciones viene determinado por el importe de las aportaciones y contribuciones individuales realizadas y por los beneficios o pérdidas que la gestión de ese patrimonio individual comporte. Consustancial al antiguo sistema era que, como la mejora convencional o contractual sólo se causaba cuando el trabajador estaba vinculado a la empresa al tiempo de causarse la prestación mejorada o al de iniciarse el hecho motivador de la contingencia protegida, la mejora no la causaban quienes no estaban de alta en la empresa al tiempo del hecho causante y quienes en ese momento se encontraban de baja en la misma por razones dependientes de su voluntad, pues, mientras la mejora no se causa no existe un derecho adquirido a ella, sino una simple expectativa. En cambio, con el nuevo sistema, al ser de capitalización individual, se tutelan los derechos adquiridos y se permite la portabilidad de los mismos.

Sentado lo anterior conviene resaltar que en la entidad demanda los compromisos por pensiones, establecidos por el Convenio Colectivo Estatal de Banca Privada publicado en el B.O.E. de 26 de Noviembre de 1.999, no estaban externalizados, sino que eran atendidos por un fondo interno, provisionado por la empresa, con el que se pagaban las mejoras de las prestaciones ya causadas, hasta que, el 14 de Noviembre de 2000, se firmó un acuerdo Colectivo de Empresa sobre el Sistema de Previsión Social por el que se exteriorizaron los compromisos por pensiones que la misma tenía. En la cláusula segunda de ese Acuerdo se estableció que los beneficios pactados en él sólo se reconocerían al personal que al 31 de diciembre de 2000 prestase servicios efectivos al BBVA y en la cláusula quinta se dispuso: "A los excedentes voluntarios del Colectivo 1 a 31 de diciembre de 2000, se les reconocerán, siempre que se reincorporen de forma efectiva al Banco y en ese momento, sus servicios pasados a 31 de diciembre de 2000, capitalizados en un 5'64% anual, a una póliza de seguros, contratada por el Banco en Compañía del Grupo".

Con esos antecedentes debe abordarse la cuestión planteada que debe resolverse en favor de las tesis de la recurrente por ser más correcta la doctrina que sostiene la sentencia de contraste, solución que se funda en las siguientes razones:

Primera porque cuando el hoy actor pasó a la situación de excedencia voluntaria, cual se dijo antes, no tenía ningún derecho consolidado a la mejora de las prestaciones básicas de la Seguridad Social, sino una mera expectativa que no se consumaría si no se reincorporaba efectivamente a la empresa antes de causar la prestación a mejorar.

Segunda porque la exteriorización se pactó en un acuerdo de empresa que regula con carácter exclusivo el sistema de previsión social en la empresa y que tiene un carácter vinculante indiscutido, incluso valor de Convenio Colectivo le da cierto sector doctrinal que mantiene que puede ser objeto único del Convenio Colectivo la regulación de la llamada Seguridad Social Complementaria, cual ocurre en el derecho francés, entre otros. Pero, cualquiera que sea la naturaleza del Acuerdo de 14 de Noviembre de 2000, es lo cierto que el mismo vincula a las partes y constituye la norma por la que se regula la previsión social en la empresa hoy recurrente, pacto reconocedor de derechos que regula los mimos y la exteriorización de los compromisos de pensiones del B.B.V.A.. Y es cierto que en ese pacto ningún derecho se reconoce a los trabajadores excedentes al 31 de diciembre de 2000, supuesto del demandante, quien funda su demanda en este pacto, al pedir la capitalización establecida en él, pero olvida que, según su tenor literal, queda excluido del mismo, porque los excedentes voluntarios en la fecha indicada sólo tienen derecho a la capitalización controvertida, según el Acuerdo, "cuando se reincorporen de forma efectiva al Banco y en ese momento". Por ello, como para causar el derecho es precisa la reincorporación efectiva y el mismo sólo se adquiere en el momento en que esta tiene lugar, cabe concluir que el actor no lo adquirió porque en ningún momento llegó a prestar servicios efectivos a la demandada. Si así lo estableció el pacto de empresa que, teóricamente, generó el derecho ejercitado, no puede decirse que la validez del mismo se dejara al arbitrio de uno de los contratantes, pues la parte social estaba de acuerdo con ello y veló por los intereses de todos los trabajadores que realmente prestasen servicios efectivos. El artículo 1.256 del Código Civil no puede invalidar el pacto de empresa que generó derechos para los empleados que la misma tenía en ese momento y para los que realmente tuviese en el futuro, pero no para los que ya habían dejado de prestarlos que quedaron excluidos no por decisión arbitraria de la empresa, sino en virtud del Acuerdo que reconocía derechos hasta entonces inexistentes sólo a quienes prestasen servicios efectivos.

Tercera porque la normativa existente no obligaba a los bancos a exteriorizar los compromisos por pensiones, cual se deriva de los dispuesto en la Disposición Transitoria 14ª de la L.O.S.S.P., Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, disposición que más tarde recogió la transitoria 4ª del Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 Noviembre, y de los artículos 2-2 y 38 a 41 del Reglamento sobre Instrumentación de los Compromisos por Pensiones (R.I.C.P.), aprobado por el Real Decreto 1.588/1999, de 15 de octubre, preceptos que nos enseñan que no era obligatoria para los bancos la externalización de los compromisos por pensiones adquiridos en virtud de Convenios Colectivos (como el de Banca) anteriores al 10 de mayo de 1.996 y que sólo había que exteriorizar los compromisos de pensiones adquiridos a partir de ese día y los que asumiesen con el personal que ingresase en la empresa a partir del 16 de noviembre de 1.999, fecha de la entrada en vigor del Reglamento antes citado. Por tanto, como la obligación de externalizar nace del Acuerdo de 14 de Noviembre de 2000, el derecho del demandante sólo puede fundarse en él y, cual se vió antes, el mencionado pacto lo excluía de sus beneficios, mientras no se reincorporase de forma efectiva a la empresa. Una simple lectura del artículo 6 del Reglamento aprobado por el R.D. 1588/1.999 nos muestra que la norma distingue entre el personal en activo que presta servicios retribuidos, conforme al Estatuto de los Trabajadores y otros colectivos, especificando en el nº 1 que los trabajadores en situación de excedencia o con suspensión del vínculo contractual tendrán la consideración de trabajadores en activo cuando la empresa haya asumido compromisos con ellos, lo que no es el caso del actor porque ningún compromiso adquirió con él la empresa antes de que quedara excedente y el precepto sólo le obliga a exteriorizar los compromisos existentes en ese momento y no los que se ve obligada a instrumentar en virtud de pacto colectivo posterior que afecta, solamente, al personal que presta servicios efectivos.

Cuarta porque la negativa de la empresa a reincorporar a un trabajador excedente, caso de ser improcedente, se asimila al despido en sus consecuencias, la rescisión indemnizada del contrato, pero no puede presuponer la prestación de servicios efectivos tras la excedencia ya que, realmente, no se han prestado. La indemnización por cese improcedente compensa por los daños y perjuicios que ocasiona la rescisión del contrato, carácter indemnizatorio que, igualmente, tienen los llamados salarios de trámite, que no retribuyen los servicios prestados, sino que compensan por los perjuicios ocasionados por la demora en resolver la cuestión, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 14 de Julio de 1.998 (Rec. 3482/97), 2 de febrero de 2000 (Rec. 3210/99), 10 de julio de 2000 (Rec. 4486/98) y 22 de febrero de 2006 (Rec. 506/05 ). Si ello es así, no puede estimarse que el trabajador se reincorporara efectivamente a su trabajo, ni que la empresa abusara de su derecho, pues podía reintegrarlo al trabajo o no y el no hacerlo la obligó a indemnizar los perjuicios causados que las partes de común acuerdo fijaron en 90.661 euros por el despido improcedente y otros 5.009 euros por los salarios de tramitación. No puede estimarse que la empresa obrara fraudulentamente porque esa cuestión no se controvirtió y porque, principalmente, la decisión de no readmitir pudo deberse a múltiples causas, como el trabajo que el excedente desempeñaba, su falta de experiencia y formación en los nuevos métodos de trabajo y la inexistencia de vacantes entre otras, sin que el mero hecho de dar por rescindido el contrato pueda tener connotaciones diferentes a las que ese acto significa, salvo que concurran otros indicios, máxime cuando la empresa abonó por ello una indemnización superior a los 95.000 euros, cantidad cuyo pago se habría ahorrado concediendo al demandante la prórroga de la excedencia que inicialmente pidió.

Por todo lo expuesto, procede estimar que la sentencia recurrida se aparta de la doctrina que se considera correcta, lo que obliga a casarla y a resolver el debate planteado en suplicación confirmando la sentencia de instancia y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.