STS, 25 de Noviembre de 2003

PonenteD. Manuel Vicente Garzón Herrero
ECLIES:TS:2003:7494
Número de Recurso1313/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZD. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. JESUS ERNESTO PECES MORATED. MANUEL VICENTE GARZON HERREROD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil tres.

Visto el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Arrigorriaga, representado por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, bajo la dirección de Letrado; siendo parte recurrida la entidad Desarrollo y Gestión Integral de la Empresa, Asociados, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, y defendida por Letrado; y, estando promovido contra la sentencia dictada el 20 de Noviembre de 2000 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; en recurso sobre convenio urbanístico.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso número 2347/96 promovido por la entidad Desarrollo y Gestión Integral de la Empresa Asociados, S.L., y en el que ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Arrigorriaga, y como codemandados la Diputación Foral de Vizcaya y la entidad Cartonajes Internacional, S.A., sobre convenio urbanístico.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 20 de Noviembre de 2000 con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que, estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba, en nombre y representación de Desarrollo y Gestión Integral de la Empresa, S.L., contra el acuerdo de 18 de Abril de 1996 del Ayuntamiento de Arrigorriaga que deniega la pretensión formulada por la recurrente en relación con el convenio urbanístico suscrito el 2 de Febrero de 1990. Debemos declarar y declaramos: Primero.- La no conformidad a derecho de la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto. Segundo.- La resolución del convenio urbanístico de autos. Tercero.- Como consecuencia de tal resolución, el Ayuntamiento ha de proceder a: A) Devolver a la recurrente 3.031,72 m2 de los cedidos gratuitamente al Ayuntamiento como consecuencia de lo establecido en los apartados 1 y 2 de la estipulación 7ª del convenio. B) Entregar a la actora los 120 m2 de local comercial y 300 m2 de almacén adquiridos en permuta formalizada en escritura pública de 27 de Marzo de 1990. C) Proceder, de mutuo acuerdo entre la recurrente y el Ayuntamiento demandado o mediante insaculación, a designar a un perito arquitecto superior para que proceda a valorar los inmuebles indicados en los anteriores apartados A) y B), para el supuesto de que los mismos no pudieran ser entregados a la actora en todo o en parte. Y debemos condenar y condenamos al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y darles cumplimiento. Por otro lado, debemos desestimar y desestimamos la pretensión contenida en la letra C) del apartado 4º del Suplico de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.".

TERCERO

Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación por el Ayuntamiento de Arrigorriaga, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por el recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 13 de Noviembre de 2003 en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna, mediante este recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Arrigorriaga, la sentencia de 20 de Noviembre de 2000, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 2347/96 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra el acuerdo de 18 de Abril de 1996 del Ayuntamiento de Arrigorriaga que deniega la pretensión formulada por la entidad Desarrollo y Gestión Integral de la Empresa Asociados, S.L. en relación con el convenio urbanístico suscrito el 2 de Febrero de 1990.

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso y pronunció el siguiente fallo: "FALLAMOS: Que, estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba, en nombre y representación de Desarrollo y Gestión Integral de la Empresa, S.L., contra el acuerdo de 18 de Abril de 1996 del Ayuntamiento de Arrigorriaga que deniega la pretensión formulada por la recurrente en relación con el convenio urbanístico suscrito el 2 de Febrero de 1990. Debemos declarar y declaramos: Primero.- La no conformidad a derecho de la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto. Segundo.- La resolución del convenio urbanístico de autos. Tercero.- Como consecuencia de tal resolución, el Ayuntamiento ha de proceder a: A) Devolver a la recurrente 3.031,72 m2 de los cedidos gratuitamente al Ayuntamiento como consecuencia de lo establecido en los apartados 1 y 2 de la estipulación 7ª del convenio. B) Entregar a la actora los 120 m2 de local comercial y 300 m2 de almacén adquiridos en permuta formalizada en escritura pública de 27 de Marzo de 1990. C) Proceder, de mutuo acuerdo entre la recurrente y el Ayuntamiento demandado o mediante insaculación, a designar a un perito arquitecto superior para que proceda a valorar los inmuebles indicados en los anteriores apartados A) y B), para el supuesto de que los mismos no pudieran ser entregados a la actora en todo o en parte. Y debemos condenar y condenamos al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y darles cumplimiento. Por otro lado, debemos desestimar y desestimamos la pretensión contenida en la letra C) del apartado 4º del Suplico de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.".

No conforme con dicha sentencia el Ayuntamiento de Arrigoriaga interpone el recurso de casación que decidimos.

SEGUNDO

Como en el recurso no se cuestionan los hechos que la sentencia recurrida considera acreditados habrán de reiterarse éstos a fin de que nos sirvan de marco en el recurso de casación que examinamos y decidimos. A tal fin la Sala de instancia afirma en el fundamento tercero: "a) Que el Ayuntamiento de Arrigoriaga y la parte actora suscribieron el 28 de Febrero de 1990 un convenio urbanístico que establecía como obligaciones del Ayuntamiento la de modificar las Normas Subsidiarias municipales clasificando como suelo apto para urbanizar de uso industrial una parte de la zona conocida como Bentako-Erreko con una extensión de 185.000 m2 y una serie de concretas determinaciones urbanísticas, estableciéndose unos plazos para ello, y por otro lado, otorgar a la mercantil Cartisa una licencia de obras para la construcción de un pabellón industrial. Por su parte, la actora se obligaba a presentar un Plan Parcial del sector; ceder gratuitamente al Ayuntamiento 3.090 m2 dentro de la unidad de actuación nº 3 del suelo urbano residencial y permutar un terreno de 3.650,32 m2 dentro de la unidad de actuación nº del suelo urbano residencial de Ollargan por 320 m2 de locales comerciales en planta baja del edificio de 29 viviendas a construir sobre dicho terreno; costear íntegramente la urbanización del sector delimitado en la modificación del planeamiento y materializar la cesión del 10% del aprovechamiento medio correspondiente al Ayuntamiento mediante la construcción y entrega al Ayuntamiento de un pabellón industrial de 2.000 m2 de superficie. b) El Ayuntamiento, el 1 de Febrero de 1990, aprobó inicial y provisionalmente la modificación de las Normas Subsidiarias en los términos recogidos en el convenio. c) Mediante Orden Foral de la Diputación Foral de Bizkaia de 26 de Septiembre de 1990 se suspendió la aprobación de las Normas Subsidiarias al apreciar una serie de deficiencias. d) El Ayuntamiento tramitó una nueva modificación de las Normas Subsidiarias cuyo resultado concluyó con la Orden Foral de 26 de Abril de 1993 que suspendió la aprobación definitiva de los mismos al apreciar determinadas deficiencias. e) El Ayuntamiento efectuó otra modificación de las Normas Subsidiarias, recayendo la Orden Foral de 22 de Abril de 1996 que suspendió tal modificación por considerar que era preciso corregir deficiencias. f) Como consecuencia de ello se clasificó como apto para urbanizar un suelo de 43.562,65 m2 en lugar de los 185.000 m2 previstos en el convenio. g) La licencia a Cartisa fue otorgada por el Ayuntamiento. h) La actora presentó el Plan Parcial del sector, aprobándose inicialmente por acuerdo municipal de 8 de Marzo de 1990. El proyecto de Urbanización y el Estudio de Impacto Ambiental fueron presentados por la recurrente el 25 de Mayo de 1990. i) El convenio establecía unas cesiones por la actora en favor del Ayuntamiento de 7.672,32 m2 de los que ha recibido 7.341,04 m2. j) El Ayuntamiento no ha materializado la permuta prevista en el convenio.".

TERCERO

En el primero de los motivos de casación se alega como vulnerado el artículo 88.1 b) por haber entendido la Sala de una cuestión de Derecho Privado. Estima la recurrente que la cesión de 3.650,22 m2 a cambio de 320 m2 de locales comerciales en planta baja del edificio que habría de ser construido sobre el terreno cedido, es un contrato de permuta sometido al Derecho Civil.

El motivo ha de ser rechazado no sólo porque el precepto invocado no ampara el motivo esgrimido, que, eventualmente, tendrá cobertura en el apartado a) (no en el b) como se hace) sino porque en los hechos descritos es evidente que se está en presencia de un Convenio Urbanístico que no permite un análisis individualizado, sino global de las prestaciones que contiene. En cualquier caso la prestación objeto de crítica contempla cesión de suelo o cambio de locales futuros lo que, evidentemente, configura un contrato administrativo.

CUARTO

En el segundo motivo se imputa a la sentencia falta de congruencia al reconocer que el Ayuntamiento no ha incurrido en un comportamiento culpable y sin embargo se decreta el incumplimiento de la obligación a que venía obligado.

También este motivo ha de ser desestimado. Para que se dé el incumplimiento contractual no es necesario que concurra la culpa de uno de los contratantes, bastando con que no se realice la prestación a que quien incumple estaba obligado, como es el caso. En estos supuestos la culpa opera como mecanismo agravador de la responsabilidad del incumplidor, no como causa generadora del incumplimiento obligacional.

QUINTO

En el tercero de los motivos se alega, al amparo del artículo 88.1 c), infracción de las normas reguladoras de la sentencia por haber dado más de lo pedido en vía administrativa, pues en vía administrativa se pidieron 2.791,12 m2 y en la demanda más de 3.000 m2.

Con independencia de que lo reprochado a la sentencia no tiene encaje en el apartado c) sino en el d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, y que esa problemática se haya planteado con carácter nuevo en casación se trata de un mero error numérico que con los datos aportados ya en vía administrativa impide que pueda apreciarse la extralimitación denunciada.

SEXTO

También se reprocha a la sentencia incongruencia interna pues reconociendo que la contraparte ha cumplido "casi" en su totalidad sus obligaciones no reconoce ningún efecto a este incumplimiento parcial de la obligación a su cargo.

Además de ser cuestión nueva, es patente que la contraparte ha asumido las obligaciones derivadas del convenio y las ha ejecutado en su "casi" totalidad. No es de recibo exigir el pleno cumplimiento de las obligaciones a la contraparte cuando se está en presencia de un flagrante incumplimiento de las propias, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil.

SEPTIMO

En el siguiente motivo se alegan como infringido el artículo 57 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, que regula la contratación a "riesgo y ventura" del contratista.

Además de ser una cuestión nueva la entidad recurrente interpreta erróneamente el principio de "riesgo y ventura". Dicho principio se refiere al contrato de obras, y concretamente a que la obligación que en dicho contrato ha de llevar a cabo el contratista para la Administración es a riesgo del contratista. Es decir, que si la cosa se pierde antes de haber efectuado la entrega, la cosa se pierde para el contratista. En supuestos específicos se excepciona este principio general, lo que constituye una peculiaridad de la contratación administrativa. Se comprende que dicho principio tenga poco que ver con la cuestión litigiosa, pues ni se trata en ella de un contrato de obras, ni ha habido pérdida de cosa alguna, ni, en fin, la controversia se centra en la no realización de la prestación a que venía obligado el contratista sino la que debía ejecutar la Administración.

OCTAVO

En los dos motivos siguientes se alegan como infringidos los artículos 1282 y 1283 del Código Civil.

Además de que la interpretación de los contratos hecha por el Tribunal de instancia no sea susceptible de recurso de casación, es indudable, como ya hemos dicho, que la obligación que del Convenio se derivaba para el Ayuntamiento de Arrigoriaga era la aprobación definitiva de las determinaciones en que el Convenio consistía. La mera aprobación inicial y provisional era insuficiente. El Ayuntamiento se había comprometido a la obtención de un resultado cuya consecución no dependía exclusivamente de él.

Al no obtenerse el resultado fijado el Ayuntamiento incumplió el contrato. La sentencia, que así lo entendió, no infringió los preceptos alegados.

NOVENO

En los dos siguientes motivos se alegan como infringidos el Principio General de Derecho de que nadie da lo que no tiene y el artículo 1115 del Código Civil.

También estos motivos han de rechazarse. Como hemos puesto de relieve el Ayuntamiento se comprometió a la obtención de un resultado. La no consecución del mismo obliga a entender incumplido el contrato aunque no haya mediado culpa.

Finalmente, el artículo 1115 no sólo no ha sido incumplido por la sentencia recurrida, sino estrictamente aplicado, pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1123 del Código Civil se ordena que para el caso de resolución de la obligación por incumplimiento los interesados, deberán restituirse lo que hubieran percibido. Esto es, precisamente, lo que la sentencia reconoce en su fallo.

DECIMO

De lo razonado se deduce la necesidad de desestimar el recurso de casación que decidimos con expresa imposición de costas a la entidad recurrente cuya cuantía no podrá exceder de 3.000 euros, a tenor de lo establecido en el artículo 139.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Arrigoriaga, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de Noviembre de 2000, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 2347/96; todo ello con expresa imposición de las costas causadas, que no podrán exceder por todos los conceptos de 3.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.

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