STS, 12 de Junio de 2006

Con fecha dos de marzo de 2001, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLAMOS: 1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo. 2º) Que DECLARAMOS disconformes con el ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en su consecuencia, los ANULAMOS. 3º) Que procede la retroacción del procedimiento tendente a la autorización interesada, para que se conceda respetando los derechos previstos en el art. 108 del R.D. 1211/1990. 4º ) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales».

Contra dicha sentencia prepararon recurso de casación la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES y las entidades AUTOBUSES SAN ANTONIO, S.A. y VORAMAR EL GAUCHO, S.L., representadas por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Nicolau Rullán.

Con fecha 13 de julio de 2001 la Abogada de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES formalizó su recurso de casación mediante escrito en el que, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, articuló el motivo de casación siguiente: ÚNICO.- Vulneración de los artículos 67.b) de la Ley 16/1987, de 30 de julio , de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), y 105.1 y 106.1 y 2 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT), y del artículo 3º.1 del Código civil y el criterio jurisprudencial relativo a la interpretación de las normas, en relación a la característica de homogeneidad del grupo para el que se pretende la autorización del transporte regular de uso especial». Concluyó suplicando a la Sala que «previos los trámites legales, dicte sentencia casando y anulando la recurrida y, al amparo de lo prevenido en el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional , declare, en definitiva, la plena adecuación a Derecho de la resolución del Director General de Transportes, dictada por delegación del Conseller de Fomento del Gobierno de las Islas Baleares, de fecha 29 de julio de 1977».

Por auto de 6 de septiembre de 2001 , habiendo transcurrido el término del emplazamiento sin que las entidades AUTOBUSES SAN ANTONIO, S.A. y VORAMAR EL GAUCHO, S.L. hubieran presentado el escrito de interposición del recurso, se acordó declarar desierto el mismo, sin expresa imposición de costas.

El recurso de casación formalizado por la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES se admitió por providencia de la Sala de fecha 27 de noviembre de 2002.

Por providencia de 20 de enero de 2006 se tuvieron por recibidas las actuaciones en la Sección Tercera de la Sala, y quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Posteriormente. se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 6 de junio de 2006, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, Magistrado de Sala

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia dictada con fecha dos de Marzo de 2.001 , por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil MAYMO TOURS, S.A., contra la Resolución de la Dirección General de Transporte del Gobierno Balear, por delegación del Consejero de Fomento del mismo, de fecha 29 de Julio de 1.997, que había denegado la autorización de transporte regular de uso especial solicitada por aquella, al amparo de lo dispuesto en el artículo 67.b) de la Ley 16/1.987, de 31 de Julio , de Ordenación de los Transportes Terrestres, para el servicio de viajeros desde San Antonio con destino a la discoteca PACHA (t.m. de Ibiza); desde San Antonio y San Rafael a la discoteca SPACE (t.m. San José) y desde San Antonio a la discoteca AMNESIA (t.m. San Antonio).

La Resolución administrativa denegó la autorización solicitada aduciendo, en síntesis: que los usuarios de las discotecas no constituyen uno de los grupos homogéneos a que se refiere el precepto, pues si bien los usuarios de una discoteca tienen en común el destino al mismo centro de actividad, esto no es suficiente para configurar el grupo homogéneo al que se refiere la Ley, pues se requiere, además, un carácter estable o de permanencia de la vinculación de los miembros que constituyen el grupo.

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y basó tal estimación en parte, en las siguientes consideraciones:

[...] " el núcleo de la cuestión litigiosa radica en determinar si el grupo de clientes de las respectivas discotecas constituye o no uno de los "grupos homogéneos similares" a que se refiere el art. 67 b ) de la LOTT.

Sin negar que existen razonables argumentos a favor y en contra, debe significarse que el precepto tiene un mero carácter enunciativo o descriptivo del tipo de transporte. Más en concreto. el precepto anterior ha distinguido entre transporte regular y discrecional, el art. 67 a distingue entre transportes públicos regulares "permanentes" y transportes públicos regulares "temporales" para después en el art. 67 .b distinguir entre los transportes públicos regulares de "uso general frente a los de "uso especial". Desde esta perspectiva, comprenderemos mejor el tipo de autorización que se pide (de uso especial) en confrontación a la otra (de uso general). Concretamente, el precepto indica que "Son transportes públicos regulares de uso general los que van dirigidos a satisfacer unen demanda general, siendo utilizables por cualquier interesado." Pues bien, en nuestro caso los usuarios de los transportes litigiosos no serían "cualquier interesado" sino únicamente los que, por haber adquirido entrada de las respectivas discotecas, fuesen admitidos para dicho transporte.

El dato determinante es que, tal y como se indica en las solicitudes de transporte, el precio del transporte será abonado por las empresas explotadoras de las discotecas, no por los clientes, lo que excluye la posibilidad de que "sean utilizables por cualquier interesado " Antes al contrario. sólo serán utilizados por aquellas personas que, ya convertidos en clientes de las discotecas por la previa adquisición de la entrada, son admitidos para el transporte. No hay "uso general" porque no puede acceder al transporte cualquier interesado y por ello sí concurre un elemento de homogeneidad entre los sujetos transportados: ninguno paga el transporte de modo directo sino que lo paga la empresa y todos son clientes con entrada de la discoteca de destino, de tal modo que todos ellos hacen uso de un transporte como servicio complementario dentro del mismo "paquete".

Así pues, la razón de homogeneidad no está en el destino común, elemento que también se da en el transporte regular de uso general, sino en el hecho de que no podrá acceder al medio de transporte cualquier interesado que pague el billete, sino únicamente los que sean clientes con entrada de la discoteca respectiva.

La referencia que el art. 106 del Reglamento efectúa al contrato entre la empresa transportista y el "representante de los usuarios" puede entenderse aplicable, para el caso, con la entidad explotadora de las discotecas que, de hecho, es la que contrata el servicio. Así, en realidad dicho precepto no pretende otra cosa que constatar una realidad: en atención a la homogeneidad y regularidad del transporte, es normal que no se abone "billete" por cada usuario y para cada acto de transporte sino que contrate un precio conjunto. El hecho de que en nuestro caso no se pague "por billete" demuestra una vez más la diferencia con el transporte regular de uso general en que al poder ser utilizado "por cualquier usuario" implica necesariamente el pago por éste del billete, mientras que cuando el irte regular lo es de un grupo homogéneo, cabe el pago conjunto previamente pactado, convirtiéndose así en "transporte regular especial". Por ello, debe anularse la resolución impugnada ".

[...] "Las empresas coadyuvantes denuncian el que, como titulares de concesiones que cubren el servicio de forma coincidente con la ruta que se solicita, de modo que se rompe la regla de la "exclusividad".

No obstante, el art. 64.2° del Reglamento lo que impide es que se autoricen nuevos servicios coincidentes, entendiéndose, conforme a dicho precepto, que la coincidencia lo ha de ser en igualdad de "servicios regulares permanentes de uso general", lo que no es el caso.

Con respecto al derecho de preferencia para la obtención de la autorización que el art. 108 del Reglamento de Transportes establece a favor de las "empresas prestatarias de servicios de viajeros de uso general", lo anterior sólo implica esto: un derecho de preferencia en caso de que sean varias las empresas transportistas interesadas.

Para el caso, es cierto que no consta en el expediente que la Administración haya dado traslado por diez días a las empresas que pueden hacer uso de la preferencia, como exige el art. 108.3° del Reglamento , pero como quiera que la Administración cerró la vía al denegar directamente la autorización, no se llegó a hacer el ofrecimiento indicado.

Por dicha razón, no procede estimar la demanda en los términos interesados: "que se otorgue la autorización denegada", sino que lo que procede es anular el acto y ordenar la retroacción del procedimiento para que, en cumplimiento de los trámites previstos en el Reglamento de Transporte, se otorgue la indicada autorización a la empresa que resulte de al aplicación del art. 108 del indicado Reglamento ".

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación que se articula en un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, por vulneración de los artículos 67.b) de la Ley 16/1987, de 30 de Julio , de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), y 105.1 y 106.1 y 2 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de Septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT), y del artículo 3º.1 del Código civil y el criterio jurisprudencial relativo a la interpretación de las normas, en relación a la característica de homogeneidad del grupo para el que se pretende la autorización del transporte regular de uso especial.

La recurrente entiende que no puede calificarse el transporte solicitado de «público regular de uso especial» porque el grupo de usuarios a los que va destinado carece de la característica de homogeneidad exigida para este tipo de autorizaciones por el artículo 67 b ) de la LOTT. Una interpretación efectuada con arreglo al artículo 3.1º del Código civil lleva a concluir que en el presente supuesto no concurren las notas que caracterizan a los grupos que de forma expresa enumera el precepto (escolares, trabajadores, militares), a los que éste pretende asimilarse. Aunque los usuarios de la discoteca tienen en común el destino al mismo centro y el haber adquirido una entrada para aquélla, lo cierto es que varían constantemente, por lo que no se dan las circunstancias comunes de compromiso, carácter estable, y permanencia en la vinculación de los miembros que constituyen el grupo. A esto añade que la autorización administrativa especial para la realización de este transporte exige que la empresa haya convenido previamente el mismo con los representantes de los usuarios (art. 106.1 ROTT); y entiende que no es aceptable la interpretación de la sentencia recurrida según la cual los clientes de una discoteca pueden estar representados por la entidad explotadora de la misma, ya que el convenio suscrito entre ésta y el transportista no se realiza en representación de usuarios ocasionales sino en el interés concreto de la propia empresa de captar clientes.

Ciertamente el transporte regular de viajeros de uso especial, es aquella modalidad de transporte público regular de viajeros contrapuesta, por el criterio de su utilización, a la de uso general, tal como una y otra se definen en el artículo 67 b), de la Ley 16/1.987, de 30 de Julio , de Ordenación de los Transportes Terrestres ("Los transportes públicos regulares de viajeros pueden ser: ... b) Por su utilización, de uso general y uso especial. Son transportes públicos regulares de uso general los que van dirigidos a satisfacer una demanda general, siendo utilizables por cualquier interesado.- Son transportes públicos regulares de uso especial los que están destinados a satisfacer, exclusivamente, a un grupo específico de usuarios tales como escolares, trabajadores, militares, o grupos homogéneos similares".), modalidad, la de uso especial, cuyas normas singulares son las contenidas en el artículo 89 de la Ley 16/1.987 y en los artículos 105 a 108 del Reglamento de desarrollo de dicha Ley, aprobado por Real Decreto 1.211/1.990, de 28 de Septiembre.

De dichos preceptos, que no creemos necesarios transcribir ahora, siguiendo los principios o reglas de interpretación de las normas establecidas en el artículo 3º.1 del Código Civil , teniendo en cuenta, entre otros, el criterio léxico semántico utilizado como uno de esos varios criterios y que la parte recurrente en la instancia rechazó en su recurso, hay que deducir, que son características generales de esa modalidad de transporte, las siguientes:

- Están destinados a servir, exclusivamente, a un grupo específico de usuarios - los que la norma establece - o grupos homogéneos similares.

- Existencia de un único centro de actividad común, en el que el transporte tenga su origen o destino.

- No es suficiente el ejercicio de una actividad común y el origen o destino en una población.

- Cierta relación de estabilidad y permanencia entre los miembros de esos grupos.

- La existencia de un contrato entre la empresa prestadora del servicio y los representantes de los usuarios para la realización del transporte.

Pues bien, aunque sólo sea a título enunciativo la designación de los grupos específicos a que se refieren las normas - el artículo 67.b) de la Ley y 105 del Reglamento -, no se puede prescindir de tal enunciación en la interpretación de cuales puedan ser otros grupos similares u homogéneos, para considerarlos como tales. Siguiendo el propio Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, por específico ha de entenderse lo que es propio de algo y lo caracteriza y distingue respecto de otras cosas, en tanto que homogéneo, referido a un conjunto, es el formado por elementos iguales.

Si ello es así, y así entendemos que ocurre en este supuesto, la homogeneidad no se define, como entiende la sentencia de instancia, por referencia a los demás grupos ni por el hecho de que ninguno de los transportados pague directamente el transporte, ni siquiera por el de que todos son clientes de las mismas discotecas, sino por el hecho de una cierta estabilidad y permanencia en el grupo, lo que indudablemente no ocurre con los clientes de una discoteca, que son personas indeterminadas que irán variando a lo largo de escaso tiempo: aquel para el que se ha pedido el uso especial - la temporada de verano - y durante determinada franja horaria, sin tiempos prefijados. Los ejemplos que cita el precepto, a cuyo tenor, como decimos, han de interpretarse los demás que puedan plantearse, hace alusión, así, a grupos cuyos miembros permanecen en el mismo centro durante un tiempo más bien prolongado y que no varían constantemente, como de hecho sucede con esos clientes, por más asiduidad que algunos puedan tener.

En definitiva, que en los clientes de un establecimiento como el mencionado, no concurre, en absoluto, la nota de una permanente agrupación de un fin común, nota de permanencia que aún sin que fuese exigida en sentido excesivamente rigorista - pese a que la dicción del precepto emplee la expresión "exclusivamente"- en cuanto podría bastar una cierta duración temporal de tal agrupación, sí cabe exigir, en todo caso, la reclamable condición de que el grupo transportado sea homogéneo, específico y cualitativamente diferenciado de los usuarios del servicio general, resultando que aquí concurre, normalmente, un supuesto de usuario esporádico y circunstancial, sin que exista una previa determinación de aquellas concretas personas que, en cuanto integrantes de un grupo establecido, vayan a utilizar el servicio regular de uso especial, que no se ve superado por la circunstancia de que para el acceso al servicio se deba contar con la entrada a la discoteca, ya que según se indica expresamente en el artículo 105.1 del Reglamento no resulta suficiente a estos efectos el simple ejercicio de una actividad común.

Una interpretación que entendiera que la mera comunidad de destino de carácter circunstancial configurara un grupo específico y homogéneo a estos efectos, llevaría al absurdo de convertir en servicios de uso especial lo que serían servicios de uso general, con la quiebra, además, del principio de exclusividad, que respecto de estos últimos consagra el artículo 72 de la Ley 16/1.987, cuando, como en este caso, además, resulta acreditada la coincidencia de tráficos con líneas de servicio regular. Y en relación con ello el supuesto transporte gratuito a los clientes de una discoteca - el precio de la entrada lo incluirá, de una forma u otra - ese traslado concreto tampoco es suficiente, para un uso especial, porque aún considerándola como actividad lícita, sólo por el hecho de que el transporte regular de viajeros no esté pensado para llevar a sus usuarios directamente a la puerta de la discoteca, sea necesaria la autorización de un transporte regular de uso especial tal como aparece, sensu contrario de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LOTT cuando resulta acreditado que el servicio está perfectamente cubierto las veinticuatro horas del día.

Por otro lado, ha de considerarse que no hay representantes de los usuarios en el sentido a que se refieren el artículo 89 de la Ley y 106.1 del Reglamento , en cuanto prevén la contratación de estos o sus representantes con el transportista, porque la condición de usuario se adquiere por la compra de la entrada de la discoteca, es decir, con posterioridad a la suscripción del contrato. Los representantes de la discoteca no pueden ser representantes de usuarios futuros del transporte, por el contrario con lo que sucede respecto a los grupos específicos y homogéneos a que se refieren el artículo 67 b) de la Ley y el artículo 106.2 del Reglamento , cuando establece que: "Son representantes de los usuarios, las personas que en base a su específica posición respecto a éstos asuman la relación con el transportista, tales como órganos administrativos competentes sobre centros escolares, propietarios o Directores de Colegios o centros de producción representantes de asociaciones de padres de alumnos o de trabajadores u otros similares", representación que obviamente no ocurre en el presente caso, en cuanto los titulares de la discoteca no pueden asumir esa representación sólo por el hecho de la venta de entrada a aquella, con una finalidad específica que es la de captar clientes, lo que no quiere decir que esa finalidad, la de captación de clientes, no sea lícita, sino que no es la representación a la que se refiere la norma que autoriza que sirve para caracterizar, interpretada en el propio sentido de los grupos enunciados en aquella, el servicio regular de uso especial.

Por lo demás, el itinerario es de un solo sentido, hacia la discoteca, pero no contempla el regreso, y parece obvio que si los usuarios de la discoteca hubieran podido suscribir el contrato con la empresa de transporte habrían contratado también el regreso. El no haberlo hecho así induce a pensar fundadamente que sólo se han tenido en cuenta los intereses comerciales de la discoteca que se ha representado a sí misma.

Por último, según consta en los contratos que obran en el expediente administrativo, no existe un horario prefijado sino una franja horaria - la apertura de la discoteca - en la que el transporte se va a realizar un número variable de veces; en cambio, como dijimos en la sentencia de 17 de Abril de 2.000 (Recurso de Casación 260/1.993 ), el servicio regular de transporte de uso especial está previsto para unos concretos usuarios, con un concreto horario de los varios viajes de ida y vuelta, circunstancia que tampoco concurre en este caso.

La estimación del único motivo de casación conduce ya a la del recurso de casación, lo que nos obliga con plenitud de jurisdicción a resolver el debate en los términos planteados, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d), de la Ley Jurisdiccional . Y por las propias razones expuestas para estimar el motivo, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la consecuente declaración de ser conforme a derecho la Resolución administrativa impugnada de fecha 29 de Julio de 1.997 de la Dirección General de Transporte del Gobierno Balear, por delegación del Consejero de Fomento, que había denegado la autorización de transporte regular de uso especial solicitada por la recurrente en la instancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 67.b) de la Ley 16/1.987, de 31 de Julio , de Ordenación de los Transportes Terrestres, para el servicio de viajeros desde San Antonio con destino a la discoteca PACHA (t.m. de Ibiza); desde San Antonio y San Rafael a la discoteca SPACE (t.m. San José) y desde San Antonio a la discoteca AMNESIA (t.m. San Antonio).

Todo ello comporta, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.3 en relación con el artículo 139. 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional que en cuanto a las costas de este recurso cada parte haya de satisfacer las suyas y en cuanto a las de instancia, no procede hacer expresa imposición de las mismas, si bien esta declaración carece en este caso de alcance al no haberse personado nada más que la Comunidad Autónoma recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Haber lugar a la estimación del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD AUTONOMA DE LAS ISLAS BALEARES, contra la sentencia dictada con fecha 2 de Marzo de 2.001 , por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la COMUNIDAD AUTONOMA DE LAS ISLAS BALEARES, que estimó el recurso contencioso-administrativo número 1.387/1.997, interpuesto contra la Resolución de fecha 29 de Julio de 1.997 de la Dirección General de Transporte del Gobierno Balear, por delegación del Consejero de Fomento, que había denegado la autorización de transporte regular de uso especial solicitada por la recurrente en la instancia cuya sentencia se casa y anula.

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de MAYMO TOURS, S.A., interpuesto contra la Resolución antes mencionada que se mantiene por ser conforme a derecho y, en su lugar, se declara que procede, como hizo esta Resolución, la denegación de la autorización solicitada de transporte regular de viajeros de uso especial.

Respecto de las costas, en cuanto a las de este recurso de casación cada parte satisfará las suyas y respecto de las de instancia no ha lugar a su expresa imposición a ninguna de las partes, aunque esta declaración carezca en este caso de alcance al no haberse personado nada más que la Comunidad Autónoma recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .Fernando Ledesma Bartret.- Oscar González González .- Francisco Trujillo Mamely.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.