STS, 9 de Julio de 2001

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia el 18 de diciembre de 1995, cuyo fallo dice:

Fallo. Primero. Desestimar la causa de inadmisibilidad invocada por las partes demandada y codemandada. Segundo. Estimar el presente recurso contencioso-administrativo número 692/1993 y, con declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas, reconocer el derecho de la demandante a la apertura de una nueva oficina de Farmacia en el núcleo de Formigal, término municipal de Sallent de Gállego (Huesca), en su momento solicitado ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca. Tercero. No hacer especial imposición de costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna la resolución de 10 de junio 1992 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca y las Órdenes de 22 de octubre de 1992 y 9 de junio de 1993 del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, que denegaron a la demandante la autorización para abrir una farmacia.

El recurso de reposición planteado cumple la finalidad perseguida con la exigencia de comunicación previa, por lo que no procede apreciar la inadmisibilidad del recurso prevista en artículo 8.2 f) en relación con el artículo 57.2 f) de la Ley Jurisdiccional por falta de la comunicación previa a que se refiere el artículo 110.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

Se desestima a continuación la pretensión de nulidad de lo actuado en vía administrativa por denegación del trámite de prueba interesado en el escrito de interposición del recurso de alzada.

En el núcleo propuesto existen 71 habitantes empadronados y de la prueba se desprende que existe una población flotante o estacional, en función de la certificación de la memoria del Pleno municipal aportada al expediente con el escrito de recurso de reposición y a los autos por iniciativa del demandante, cuya eficacia probatoria se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1995, dado su carácter de documento oficial. De la memoria se desprende que existen 1 743 plazas hoteleras y además 3 350 plazas en apartamentos de propiedad particular y 160 plazas en 40 chalés.

La ocupación de los inmuebles de alquiler y propiedad es muy elevada, estimándose en un 100% desde mediados de diciembre a mediados de enero, semana santa y fines de semana en toda la temporada de invierno; en un 70% el resto de la temporada de invierno; en un 90% los meses de julio y agosto; y en un 50% la segunda quincena de junio y la primera de septiembre.

Los usuarios de las pistas de esquí en la temporada 1991-1992 fueron los días entresemana 1 900 personas por día y los fines de semana 6 000 personas por día según datos aparecidos en los medios de comunicación regionales.

Deben añadirse las personas que trabajan en la estación, empleados de hoteles, bares, restaurantes, tiendas, inmobiliarias, monitores de esquí, etcétera, cuyo número asciende aproximadamente a 210, de los cuales pasan todo el día en la estación, aun sin alojarse en ella, un número de 122.

Como consecuencia de ello, la ocupación personal de la estación arroja las siguientes cifras de población:

Desde el 15 de diciembre al 15 de enero, semana santa y fines de semana de toda la temporada de invierno, total aproximado 53 días al 100 % de capacidad de ocupación calculado sobre 5 318 plazas: 281 854 personas.

El resto de la temporada de invierno, total aproximado 97 días por 70% de capacidad de ocupación, calculados sobre 5 318 plazas: 361 091 personas.

Julio y agosto, total aproximado 60 días por 90% de capacidad de ocupación, calculado sobre 5 318 plazas: 287 172 personas.

Segunda quincena de junio y primera de septiembre, total aproximado de 30 días por 50% capacidad ocupación, calculado sobre 5 318 plazas: 79 770 personas.

A esto deben añadirse 122 personas.

La suma da un total de 1 019 009, número que, dividido por 365 días del año, arroja el dato de 2 791 personas por día, que poblarían la estación a lo largo del año.

Los presupuestos tomados como fundamento de la conclusión de esta memoria, según acaba de exponerse, no resultan desvirtuados por prueba alguna de las partes demandada y codemandada y sí corroborados por otras pruebas de la parte demandante.

El Director General de Turismo de la Diputación General de Aragón expresa datos sobre 1 800 plazas en hoteles y albergues, segunda residencia, 776 apartamentos de propiedad particular, 39 chalés en propiedad y una afluencia de esquiadores por día a la extracción en temporada 1991-1992 de 295 968.

El informe pericial abunda en cuanto se expresa en la memoria municipal sobre la infraestructura con que cuenta del núcleo.

Estas pruebas y el resto de la documental privada cuyo análisis pormenorizado se hace innecesario, valoradas en su conjunto, permiten dar como acreditado el requisito objeto de controversia relativo a la población correspondiente al núcleo, por lo que resulta procedente la estimación del recurso.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Baltasar se formula, en síntesis, el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, artículo 3.2 del mismo Real Decreto y Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979.

La Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 ordena atenerse al censo de población del municipio a 31 de diciembre del año anterior añadiendo que se acreditará mediante certificación expedida por el Secretario de el Ayuntamiento o de la Delegación del Instituto Nacional de Estadística.

En el caso examinado el núcleo de habitantes empadronados es de 71, según certificación de la Secretaría del Ayuntamiento, como expresa la sentencia.

La sentencia impugnada tiene en cuenta las 2 791 personas por día que poblarían la estación a lo largo del año. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1983 considera que la población de hecho necesita apoyarse en bases objetivas probadas.

En la sentencia se dice que existen 3 350 plazas aproximadamente en apartamentos de propiedad particular y 160 plazas aproximadamente en 40 chalés. Al decir aproximadamente se pone de manifiesto que no se fundamentan los datos en una base objetiva. Lo mismo ocurre cuando se habla de la ocupación de inmuebles de alquiler y propiedad, fundada en meras especulaciones de la actora al aportar documentos particulares que es imposible que tengan base objetiva.

Las estimaciones sobre usuarios de esquí no se ajustan a la realidad por cuanto las personas que usan las pistas dependen de si hay o no nieve.

Hablar de 100% de ocupación en diferentes épocas parece muy exagerado.

Si la sentencia en lugar de hablar del 100% en determinadas fechas hubiera declarado probado el 50% no hubiera habido lugar a la solicitud.

El informe emitido por el perito no se refiere al número de habitantes de hecho.

La sentencia habla de la temporada 1991-1992, pero hay que partir del censo al 31 de diciembre 1991, por cuanto la primera resolución impugnada es de 10 de junio de 1992. En la sentencia no se ha tenido en cuenta este extremo y ello es importante, por cuanto en el periodo 1992 se han podido construir chalés, hoteles, apartamentos, etc., que no se pueden tener en cuenta.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1991, la cual, en idéntico caso y personas, desestimó el recurso de la recurrente en la instancia y no autorizó la apertura de la oficina de farmacia en el mismo núcleo por considerar que no se reunía el requisito de dos mil habitantes.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y en su lugar se estime íntegramente la pretensión deducida en el suplico de la contestación a la demanda, acordando no haber lugar a la autorización de nueva instalación solicitada.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Diputación General de Aragón se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La Comunidad Autónoma de Aragón acordó por Orden de 17 de enero de 1996 del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo del Gobierno de Aragón autorizar a la Dirección General de los Servicios Jurídicos la no interposición de recurso de casación, por lo que la Comunidad Autónoma acepta el fallo del sentencia y se estima que la misma debe mantenerse en su integridad.

Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso y confirmando la dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Rocío se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La recurrente olvida que el recurso de casación impide entrar en los hechos que tuvo por probados el tribunal de instancia, cuya revisión pretende en casación.

Cita la sentencia de 22 de diciembre de 1994.

La recurrente intenta un nuevo examen de los documentos públicos, oficiales y privados, así como informes periciales, que constituyen la prueba cuyo examen ha llevado a cabo el Tribunal de instancia.

La pretensión del recurrente está basada en suposiciones y apreciaciones subjetivas. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1994, la interpretación de los informes, certificaciones y documentos corresponde únicamente a la Sala de instancia. El motivo de casación por error en la apreciación de la prueba ha desaparecido a partir de la reforma operada por la Ley 10/1992, de 30 de abril.

Aunque se pudiera revisar la prueba practicada se vería que la apreciación de su resultado ha sido el correcto.

Las Sala realiza un minucioso examen de las pruebas para determinar si se cumplen las tres condiciones exigidas por el artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Existe abundante prueba pública y privada, así como pericial, la cual queda reflejada con detalle por la Sala, acerca de la existencia de 2 791 personas durante los 365 del año.

Frente a esta prueba, ninguna diligencia existe que la contradiga.

La Sala utiliza el término aproximadamente por razón de que las plazas están creciendo constantemente.

No puede aceptarse la alegación de que determinado porcentaje de ocupación parece muy exagerado, cuando el mismo aparece probado. El recurso se funda en la hipótesis de que la realidad hubiera sido distinta.

La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que no es preciso que la población este censada. Frente a ello nada pueden los argumentos esgrimidos en el único motivo de casación. La Orden ministerial de 21 de noviembre de 1979 ha sido declarada ilegal en varios de sus puntos y es de dudosa legalidad en otros.

Cita la sentencia de 26 de febrero 1991 y la de 3 de abril de 1990 en relación con el cómputo de la población estacional en función de la cifra media anual.

La cuestión solucionada por sentencia de 20 de abril 1991 se refería a una petición inicial formulada en base a circunstancias de hecho existentes a principios de 1988, mientras que la examinada en este proceso se refiere a finales de 1991, el decir, casi cuatro años más tarde.

En segundo lugar, según las propia sentencia del Tribunal Supremo, la denegación se fundada en la falta de prueba de la existencia de 2 000 habitantes, por lo que, aportando nuevos elementos de justificación o los mismos y de manera más correcta, se podía sustituir la falta de prueba anterior y no hay obstáculo para autorizar lo que se pide.

Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso y confirmando la sentencia impugnada con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 4 de julio de 2001, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Baltasar contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 18 de diciembre de 1995, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Rocío y se reconoce su derecho a la apertura de una nueva oficina de Farmacia en el núcleo de Formigal, término municipal de Sallent de Gállego (Huesca), en su momento solicitado ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca.

En el motivo primero y único, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, artículo 3.2 del mismo Real Decreto y Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, se alega, en síntesis, que a) la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 ordena atenerse al censo de población del municipio; b) que la población de hecho necesita apoyarse en bases objetivas probadas; c) que la sentencia habla de la temporada 1991-1992, pero hay que partir del censo al 31 de diciembre 1991; y d) que en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1991, en idéntico caso y personas, se desestimó el recurso.

El motivo debe ser desestimado.

Según la jurisprudencia, para la determinación de si se cumple el requisito de los 2 000 habitantes que exige el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 para dar lugar a la apertura de una nueva oficina de farmacia en un núcleo diferenciado de población los principios de flexibilidad, pro libertate (a favor de la libertad) y pro apertura (a favor de la apertura), han permitido considerar equitativamente el cómputo de la población flotante. Es menester que se acredite que dicha población pernocta en el lugar designado como núcleo, acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares (v. gr., de 29 de marzo de 2000).

No se observa que la sentencia impugnada infrinja esta interpretación jurisprudencial del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 cuando, además de la población que resulta del padrón municipal, tiene en cuenta la población flotante que resulta de los cálculos efectuados en la memoria municipal aportada sobre la media de población flotante anual deducida de los datos sobre porcentajes de ocupación en las distintas épocas del año de las plazas turísticas existentes.

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba o el resultado de ésta sea arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

La Sala de instancia, analizando minuciosamente la prueba existente acerca de los datos de porcentaje de ocupación de las plazas turísticas, promediados a lo largo del año, según se deduce de diversos documentos públicos y privados y de la prueba pericial, llega a la conclusión de que el volumen de población media anual en el núcleo poblacional propuesto es superior a los dos mil habitantes exigidos por la normativa aplicable.

La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación, ni alega que la misma sea arbitraria o inverosímil. Se limita a afirmar que carece de base objetiva y a tratar de demostrarlo formulando apreciaciones cuya estimación exigiría una nueva apreciación conjunta de la prueba que está vedada a esta Sala. Acceder a ella comporaría exceder las potestades que nos confiere el ordenamiento como Tribunal de Casación.

La jurisprudencia exige que las circunstancias de hecho deben referirse al momento de solicitud de la nueva farmacia, debiendo pronunciarse tanto la Administración como los Tribunales, sin tener en cuenta las circunstancias sobrevenidas (sentencia de 4 de marzo de 1994, entre otras muchas).

La solicitud inicial de apertura de farmacia fue presentada el 29 de septiembre de 1991. No se advierte, en consecuencia, que la Sala haya infringido la jurisprudencia antedicha al tener en cuenta los datos poblacionales correspondientes a la temporada turística más próxima en el tiempo al momento de la presentación (temporada 1991-1992) para aplicar los datos que permiten calcular la población flotante anual, pues ésta no puede ser calculada teniendo en cuenta una fecha única.

La sentencia de este Tribunal de 20 de abril de 1991 resolvió una petición de la misma recurrente presentada en fecha muy anterior, la cual, en consecuencia, fue resuelta en atención a las circunstancias concurrentes en aquel momento. El transcurso de varios años puede determinar la modificación de las circunstancias concurrentes si así se demuestra, como ha ocurrido en el caso enjuiciado. No puede, en consecuencia, aceptarse que aquella resolución produzca efectos de cosa juzgada sobre lo enjuiciado en este proceso, habida cuenta de que el fundamento de la pretensión resulta objetivamente alterado por el cambio de las circunstancias de hecho.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,