STS, 7 de Febrero de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:778 |
| Procedimiento | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Victoria contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 10 de mayo de 1995, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Victoria así como la Generalidad Valenciana y D.Millán .
Con fecha 10 de mayo de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Victoria contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia y de la Consejeria competente de la Generalidad de Valencia, relativas a solicitud de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Victoria , mediante escrito de 26 de mayo de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 2 de junio de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 25 de julio de 1995 por Dª. Victoria se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad de Valencia y D. Millán .
Mediante Providencia de 9 de abril de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 6 de febrero de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
En el presente supuesto se recurrieron ante el Tribunal Superior de Justicia los actos administrativos consistentes en el acuerdo de un Colegio Provincial de Farmacéuticos por el que se denegaba autorización de apertura de farmacia para servir un núcleo de población, y la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra el acto anterior por la Conserjería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma, que ha asumido competencias sobre la materia.
Recurridos los actos anteriores en vía judicial, el Tribunal Superior de Justicia desestimó las pretensiones de la peticionaria de autorización de farmacia, tras estudiar en los Fundamentos de Derecho de su Sentencia la concurrencia en el caso de autos de los tres requisitos que exige para la apertura de farmacia de núcleo el articulo 3.1, apartado b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Entiende el Tribunal a quo que no cabe duda de que la zona delimitada es un verdadero núcleo, pues se trata de una urbanización situada en la playa de un municipio costero cuya capitalidad se encuentra en el interior y por tanto alejada del litoral. Asimismo se considera que igualmente es indudable que se cumple el requisito establecido en la normativa de que haya una distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias abiertas, pues éstas se encuentran en el casco urbano de la capitalidad del municipio que dista 2'5 kilómetros de la urbanización sita en la playa. Por ello entiende el Tribunal Superior de Justicia que la única cuestión a plantearse para resolver el caso es si efectivamente puede computarse en el núcleo una población de al menos dos mil habitantes, extremo éste respecto al que se llega a una conclusión negativa. En el núcleo había en la fecha de la petición de apertura de farmacia solamente 146 habitantes censados. Desde luego se entiende en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que debe computarse la población estacional que habita en la urbanización de la playa durante los meses de verano, pero respecto a ella los datos que constan en el expediente son que se habían otorgado 369 cédulas de habitabilidad de las viviendas, y los abonados al suministro de agua y energía eléctrica oscilaban entre 400 y 600. No obstante la peticionaria de la farmacia alega además la proximidad al núcleo de un hipermercado que se dice visitan en verano cinco millones de personas, y de un camping en el que se inscribieron en el año de la solicitud 2.114 personas.
Pero ante todo ello la Sala a quo entiende que, dado que las viviendas se ocupan solo en verano (salvo las de los 146 habitantes censados), efectuado el promedio correspondiente entre la totalidad de los días del año de la población estival a computar, no se alcanza la cifra de dos mil habitantes, ni siquiera teniendo en cuenta las personas que ocupan el camping. Por otra parte, siguiendo reiterada jurisprudencia de esta Sala, se rechaza o no acoge la pretensión de que se tengan en cuenta los visitantes del hipermercado que no consta pernocten en el núcleo.
Por ultimo el Tribunal a quo no acoge la invocación del principio pro apertura por declarar, siguiendo nuestra doctrina, que no puede utilizarse para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. Se añade además que asimismo no puede ser acogida la alegación de que la preceptiva aplicable ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias de la época según el articulo 3 del Código civil, pues se mantiene que ello tampoco puede dar lugar a que se otorgue la autorización cuando no se cumplen los requisitos reglamentarios.
Por tanto, a la vista de los razonamientos que acaban de exponerse, el Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación la solicitante la de la farmacia invocando un solo motivo de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos otro licenciado en farmacia y la Comunidad Autónoma en defensa de su acto, por el que desestimó en su día el recurso de alzada interpuesto en vía administrativa.
Tras el estudio correspondiente la Sala concluye que no puede acogerse el único motivo de casación invocado y por tanto debe desestimarse el recurso. Entrando en el estudio de la argumentación de la recurrente debe considerarse ociosa la referencia inicial que se realiza al exponer los argumentos en que se basa el motivo de casación a que en el caso de autos existe verdaderamente un núcleo y así debe apreciarse de acuerdo con la Orden de 21 de noviembre de 1979 complementaria del Decreto regulador. Pues el propio Tribunal a quo afirma que no hay duda respecto a la existencia de núcleo, por lo que se trata de un extremo sobre el que no versa el debate procesal en casación. Por otra parte no puede acogerse tampoco la argumentación final sobre aplicación del principio pro apertura. En definitiva, al expresar este argumento, se está reiterando el mantenido ante el Tribunal Superior de Justicia sin llegar a desvirtuar los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida. Desde luego esta contiene una doctrina acertada pues ni el propio principio, de indudable vigencia, ni la interpretación conforme al articulo 3 del Código civil pueden llevar a que se ignore el necesario cumplimiento de los requisitos que establece el articulo 3.1,b) del Decreto regulador.
Pero la argumentación mantenida consiste sobre todo en que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha infringido o vulnerado nuestra doctrina jurisprudencial sobre el requisito de población en los casos en que se solicita apertura de farmacia de núcleo. Sin embargo esta argumentación tampoco puede acogerse. La recurrente lleva a cabo una selección de Sentencias entre la abundante jurisprudencia de este Tribunal sobre la materia, selección efectuada desde luego según los intereses de parte y que no siempre es pertinente. Así sucede respecto a la alegación de que debe tenerse en cuenta la población estival, pues ello no se niega por el Tribunal Superior de Justicia que indudablemente la ha tenido en cuenta, si bien concluye que aún computandola y efectuando el promedio anual no se alcanza la establecida por el precepto reglamentario. Por otra parte tampoco es pertinente la invocación de las Sentencias en las que se declaró que, si bien no pueden computarse como parte de la población del núcleo las personas que no pernoctan en el mismo, como son los trabajadores o los estudiantes, la existencia de estas personas en los casos correspondientes debe utilizarse como elemento de juicio complementario, de modo tal que en dichos casos ha de otorgarse la autorización de apertura de farmacia cuando no se alcance la cifra de población pero la computada se encuentre muy próxima a las dos mil personas. Ciertamente existe esta corriente jurisprudencial, inspirada desde luego en el criterio de prestación de un mejor servicio publico. Pero desde luego dicha doctrina no es aplicable en el caso de autos, en el que es notable la diferencia entre la población que puede computarse como máxima y los dos mil habitantes.
En cuanto a las demás Sentencias citadas es cierto que hace unos años existió una interpretación mas flexible que la actual respecto al cumplimiento de los requisitos, aunque las resoluciones judiciales que se citan en este sentido no guardan identidad con el supuesto ahora estudiado, pues exigían siempre que existiera una población de dos mil habitantes. Pero en cualquier caso debe estarse a la doctrina consolidada de esta Sala según la cual es ineludible el cumplimiento de los requisitos, aunque éste cumplimiento se interprete con flexibilidad atendiendo al criterio del mejor servicio publico farmacéutico y aplicando el principio pro apertura en los casos dudosos.
La Sentencia impugnada sigue desde luego nuestra doctrina general, siendo correcta su declaración de que no se cumple en el caso de autos el requisito de existencia de dos mil habitantes, por lo que no infringe el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia. A la vista de ello debe desecharse o no acogerse el único motivo de casación invocado y procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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