STS, 15 de Septiembre de 2003

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1843/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se dictó sentencia, con fecha 9 de septiembre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Leal López en nombre y representación de D. Jose Carlos contra la resolución referida en el primer fundamento, debemos anular y anulamos el mencionado acto por no estar ajustado a Derecho y en consecuencia se deja sin efecto la autorización de la nueva oficina de farmacia a que el mismo se refiere, todo ello sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Virginia se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 29 de octubre de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimándose los motivos del recurso, se case y anule la sentencia recurrida, y se resuelva de conformidad con la súplica del escrito de contestación a la demanda.

La representación procesal de don Jose Carlos formalizó, con fecha 2 de abril de 2001, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación del recurso de casación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 17 de junio de 2003, se señaló para votación y fallo el 10 de septiembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación se basa en dos motivos. El primero, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), es por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y de las que rigen las garantías procesales, con indefensión de la recurrente y vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución (CE, en adelante), 33.1 y 2 LJCA y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante).

Dichas infracciones se concretan en el reproche de incongruencia que se hace a la sentencia de instancia.

Se argumenta el motivo señalando que la sentencia, en su fundamento jurídico cuarto, admite que, frente al esfuerzo de los litigantes, lo relevante es otra cuestión, a saber "que el casco urbano... es totalmente homogéneo", argumento no aducido por la parte recurrente ni discutido en el proceso de instancia, ni en la vía administrativa. Y que se introduce con carácter decisivo por la sentencia, negando toda singularidad, por tal medio, al núcleo de población de que se trata.

En el mismo fundamento jurídico se incluye, asimismo, como consideración esencial para la estimación del recurso contencioso- administrativo, que no consta en las actuaciones que "la existencia de calles o travesías que se utilizan para delimitar el núcleo «presenten tal intensidad de tráfico, carezcan de pasos de peatones, o de señalizaciones, que el hecho de cruzarlas suponga un auténtico peligro para los que se ven precisados de utilizar el servicio farmacéutico» y añade que «la farmacia ya instalada o está precisamente en la parte más cercana a esas travesías, lo que implica que para alcanzar los 500 mts. de separación que exige la normativa, la recurrente tendrá que instalarse en la parte más extrema del núcleo propuesto, con lo que no se produciría en definitiva una mejora para los usuarios del servicio, a los que les seguiría siendo más cómodo el acceso a la ya existentes». Argumentos que tampoco fueron aducidos ni controvertidos en el proceso de instancia, y que son, por lo demás, absolutamente incongruentes con los hechos acreditados y probados, entre los cuales figura que el de la farmacia autorizada a la recurrente se ubicaba a casi 700 mts. de la farmacia preestablecida".

La congruencia es un requisito exigible a la sentencia, en general (art. 238 LOPJ), y a la sentencia que se dicta en el proceso contencioso administrativo, en particular (art. 33.1 LJCA).

La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que la incongruencia constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (tanto LEC/1881 como LEC/2000) y en la LOPJ, con trascendencia incluso constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o de contradicción procesal residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba "cuestiones" con "pretensiones" y "oposiciones", y aquéllas y éstas con el "petitum" de la demanda y de la contestación, lo que ha llevado en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia contempla y resuelve sobre aquellas no cabe apreciar incongruencia. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso, superada por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución; de aquí que para definirla no baste comparar el "suplico" de la demanda y de la contestación con el "fallo" de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la "causa petendi de aquéllas" y a la motivación de ésta (Sentencias de 25 de marzo de 1992, 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993, entre otras). Así, la incongruencia se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la "causa petendi" o se toma en consideración alguna causa de pedir diferente de la esgrimida por las partes; es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación (Cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001).

En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional, sin que pueda resolver o decidir sobre dichas pretensiones con base en motivos diferentes de los alegados por las partes. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas).

Partiendo de la doctrina expuesta no cabe apreciar en la sentencia impugnada la incongruencia que se denuncia en el motivo.

La pretensión formulada en la demanda era la anulación del acto recurrido, la resolución de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura y que se declarase la improcedencia de la apertura de oficina de farmacia en Valverde de Leganes solicitada por la ahora recurrente, doña Virginia . El motivo de tal pretensión era la inexistencia de "núcleo", como exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Y los argumentos introducidos por el demandante en el debate procesal fueron, sobre todo la proyección al supuesto contemplado de los contenidos de la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de fecha 11 de marzo de 1995 (Rec. núm. 153/93) que se traducían, en esencia, en la inexistencia de elemento alguno de diferenciación del pretendido núcleo. Y la sentencia no hace sino amoldarse a dicho debate procesal cuando analiza, en el fundamento jurídico cuarto, las características de la zona propuesta como núcleo farmacéutico, llegando a la conclusión de su inexistencia y a la consecuente estimación de la pretensión anulatoria de la resolución administrativa.

Este es el sentido que tiene el examen del plano aportado por el recurrente que lleva al Tribunal de instancia a apreciar que la línea divisoria está integrada en el casco urbano y separando calles. Y, a continuación, realiza una recorrido por los criterios que, según la jurisprudencia, permiten apreciar la existencia de núcleo en casco urbano, entre los que figura la intensidad del tráfico de las calles o la distancia de la oficina de farmacia instalada a la población que pretende servir la oficina de farmacia pretendida, llegando a la conclusión de que no concurren ninguno por los que determinan que el núcleo urbano sea homogéneo desde el punto de vista del artículo 3.1.b) del Real Decreto y no cabe, en consecuencia, apreciar un núcleo diferenciado.

En definitiva, no se aprecia incongruencia alguna en lo que es la exposición argumental de la sentencia impugnada acorde con la pretensión aducida y el motivo que la sustenta en el debate procesal.

El segundo de los motivos de casación se formula al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción de normas del ordenamiento jurídico; en concreto, del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y de la jurisprudencia aplicativa del mismo, especialmente contenida en las sentencias de esta Sala de 28 de septiembre de 1996, 4 de octubre de 1996, 21 de octubre de 1996, 4 de noviembre, 9 y 12 de diciembre de 1996, 2 de enero y 4 de abril de 1997.

Se razona el motivo señalando que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha oscilado, según los caso, entre una concepción física del núcleo (exigiendo una cierta separación o, cuando menos, características homogeneizadoras en relación con el resto del casco urbano), y una concepción finalista (presente siempre que se produjera una mejora sustancial en la prestación del servicio farmacéutico para la población residente en la zona), pero estas orientaciones jurisprudenciales han sido superadas por las citadas sentencias que introducen una nueva doctrina en relación con los requisitos exigibles para apreciar la existencia de "núcleo de población aludido en el artículo 3.1.b) del Decreto 909/1978".

Según esta nueva jurisprudencia la homogenidad del núcleo no depende de circunstancias físicas o materiales, sino del mejor servicio al interés público, siendo bastante que la nueva instalación conlleve una mejor prestación del servicio farmacéutico a todos los habitantes a que afecte el núcleo para que pueda afirmarse que el mismo es homogéneo y la apertura resulte procedente con independencia de cuales sean las circunstancias de la zona, dando, por tanto, al núcleo un sentido funcional.

La parte recurrente, en fin, sostiene el motivo en dos premisas:

1. ) La sentencia impugnada ignora la indicada doctrina que rechaza la exigencia de los requisitos prefijados por jurisprudencia precedente, y en concreto, de los relativos a la existencia de obstáculos para el acceso a la oficina de farmacia establecida, o de factores de peligrosidad, así como la exigencia de un impreciso requisito de "homogeneidad" del núcleo, entendiendo que este requisito en todo caso concurre cuando entre la farmacia que pretende establecerse y la ya instalada, exista una distancia superior a 500 metros.

2. ) La sentencia recurrida se basa en una apreciación arbitraria e irrazonable de los hechos acreditados en el expediente, puesto que los informes técnicos obrantes prueban incuestionablemente que el núcleo propuesto presenta elementos diferenciales en relación con el casco histórico de la localidad en que se asienta la farmacia establecida. Y estas características diferenciales no sólo se acreditan mediante los informes técnicos emitidos a instancia de parte, sino que han sido acreditados al margen del procedimiento que nos ocupa al elaborarse las Normas Subsidiarias de Planeamiento, en cuya Memoria figuran precisadas tales circunstancias. La sentencia no incorpora un mínimo esfuerzo argumental para rebatir los datos de dicha Memoria y de los informes técnicos obrantes.

   En concreto, según la recurrente, es manifiestamente irrazonable e infundada la apreciación de la sentencia recurrida sobre los siguientes hechos:

1. ) La duda sobre que la distancia a que se encuentra la farmacia autorizada por la Administración respecto de la establecida supere los 500 metros, cuando es un hecho probado en el expediente que dicha distancia es de casi 700 metros, y no en la parte más extrema del núcleo, de modo que la mayor parte de los habitantes residentes en el núcleo propuesto (más de 3.000 en los meses estivales) resulta absolutamente innegable.

2. ) La cercanía de la oficina de farmacia instalada a la línea divisoria del pretendido núcleo, afirmación contradicha por las certificaciones obrantes en el expediente, de las que resulta que la parte más cercana se encuentra a casi 300 metros de la farmacia preestablecida, mientras que los puntos más alejados superan con creces 1 Km.

El segundo motivo de casación expuesto tampoco puede ser acogido por las siguientes razones:

1. La jurisprudencia de la Sala sobre la noción de "núcleo farmacéutico" previsto en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 no es la que sirve de premisa al razonamiento de la parte y que, de ser aceptada, supondría reconocer la procedencia de la apertura de oficina de farmacia con tal de respetar la distancia de 500 metros con la más próxima que estuviera establecida. O, dicho en otros términos, supondría prescindir del requisito del "núcleo", pues la apertura de cualquier oficina de farmacia representa, en principio, una mejora en la prestación del servicio farmacéutico aunque éste esté suficientemente atendido por la oficina u oficinas ya existentes.

   En realidad, las sentencias de esta Sala que la parte cita, muy singularmente las de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, deben inscribirse en la línea de profundización del concepto o noción funcional del núcleo, según la cual no es precisa la presencia de una separación física o una homogeneidad confusa, sino que lo decisivo es la existencia de una población de, al menos 2.000 habitantes, que encontrándose en una situación de especial insuficiencia en relación con el servicio farmacéutico que prestan la oficina u oficinas de farmacia instaladas, por razón de peligro, riesgo o incluso incomodidad derivado de cualquier circunstancia, ya sean obstáculos naturales artificiales o, incluso, excesiva de distancia, vea mejorada, en su conjunto, la prestación de dicho servicio como consecuencia de la instalación de la nueva oficina de farmacia que se solicita.

   Por consiguiente, es suficiente la mejora del servicio que lleva aparejada la apertura de la nueva oficina de farmacia, pero ello siempre a condición de que tal mejora se proyecte sobre el mínimo de habitantes establecido en la norma reglamentaria que hasta entonces soportaba una singular situación de riesgo o de incomodidad en el acceso a la prestación del servicio farmacéutico (Cfr. SSTS 8 de marzo de 2001, 6 de mayo, 30 de junio y 14 de julio de 2003, entre otras muchas).

2. Los elementos fácticos que recoge y describe la sentencia de instancia no constituyen una situación de especial dificultad en el acceso al servicio farmacéutico que prestaba la oficina instalada para la población para la que se solicita la nueva oficina de farmacia. Se considera que se trata de una zona delimitada por calles sin especial tráfico, tomándose como divisoria la avenida Berrocal, aunque no en su integridad. Y, en definitiva, no se aprecia en el relato que efectúa la Sala de instancia dato alguno del que pueda extraerse la consecuencia de algún peligro, riesgo o dificultad en el acceso al servicio farmacéutico que prestaba la oficina establecida.

3. El examen de la prueba en casación resulta limitado por la naturaleza extraordinaria del recurso. Sólo en los limitados supuestos que admite la jurisprudencia pueden plantearse temas relacionados con la prueba. Es cierto que sí tienen acceso una valoración irrazonable o arbitraria de la prueba o una injustificada pretericción de algún medio de prueba que no se valora o se toma en consideración por el Tribunal de instancia. Pero en el presente caso no puede apreciarse que se haya producido ninguna de dichas infracciones de las normas relativas a la pruebas.

   En primer lugar, "el carácter diferencial" del núcleo no puede considerarse el resultado de la afirmación de los informes técnicos, sino que se trata precisamente de una calificación jurídica que corresponde hacer al Tribunal para la aplicación de la norma contenida en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978. La prueba aporta sólo los elementos fácticos para realizar dicha calificación u operación de subsunción en el concepto jurídico indeterminado que utiliza el precepto, sin que la afirmación realizada por los peritos o técnicos de que se está ante un núcleo farmacéutico diferenciado vincule al Tribunal. Y, en este sentido, no puede decirse que la valoración de los medios probatorios efectuada por el Tribunal de instancia sea irracional o arbitraria porque no contemple aquellos datos fácticos que se infieran lógicamente de los que obran en autos.

   En segundo término, sólo puede resultar trascendente la falta de consideración explícita de medios de prueba cuando los datos que puedan aportar resulten realmente relevantes para el sentido de la decisión del proceso. Condición que no resulta reconocible, por su intrascendencia o imprecisión, en las referencias a la división del casco urbano de Valverde por un antiguo arroyo, actualmente canalizado en buena parte de su recorrido urbano, o la existencia de "áreas orientales del casco urbano, correspondientes a los ensanches contemporáneos" que presentan respecto del núcleo histórico déficits en lo que a equipamientos comerciales se refiere, pudiendo incluir en esta categoría los servicios farmacéuticos, pues no se concreta suficientemente la ubicación de éstos en la zona pretendida como núcleo, como tampoco se precisa los vecinos de estos barrios que debe recorrer grandes distancias para aprovisionarse.

   Por último, sobre los elementos fácticos objeto de concreta crítica ha de tenerse en cuenta, de una parte, que la duda sobre la distancia entre la oficina de farmacia instalada y la que se pretende abrir no es determinante de la decisión de la Sala de instancia, sino un argumento adicional al básico de no encontrar en la zona propuesta una población especialmente necesitada de la mejora del servicio farmacéutico y referido a la población que, en todo caso, podría tener algún beneficio como consecuencia de la nueva instalación. De otra, la misma distancia que el recurrente reconoce existente entre la oficina de farmacia instalada y la línea divisoria del pretendido núcleo, "casi de 300 metros", lo que revela precisamente, es, al menos, la exclusión de alguna parte de la población ubicada en dicho núcleo que, por razón de la distancia, se encuentre en situación de especial carencia en la prestación del servicio farmacéutico.

Las razones expuestas justifican el rechazo de los dos motivos de casación y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas la parte recurrente.

La Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 LJCA, teniendo en cuenta las circunstancias del recurso, de cuantía indeterminada, y la entidad de las cuestiones jurídicas suscitadas, fija como cifra máxima por honorarios del Letrado a que se refiere dicha condena en costas la de 1.800 Euros, sin perjuicio de que éste pueda percibir de su cliente la cantidad que resulte procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,