STS, 13 de Julio de 2001
| Ponente | SOTO VAZQUEZ, RODOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:6166 |
| Número de Recurso | 1168/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Marí Trini , representada por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel Orueta contra la Sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 1.995 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso nº 2464/90, sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte recurrida DON Héctor , DOÑA María Dolores , DOÑA María Esther , DON Alexander Y DOÑA Blanca , representada por el Procurador Don Luis Pulgar Arroyo.
Con fecha 31 de octubre de 1.995 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo nº 2464/90 interpuesto por Don Héctor y otros representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartau Morales contra resolución del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco de fecha 3 de octubre de 1.990 por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto contra la de fecha 15 de marzo de 1.990 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya, por la que se denegó autorización de apertura de oficina de farmacia en Gernika, revocando esta y concediendo a Doña Marí Trini la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada, debemos: Primero.- Declarar como declaramos la disconformidad a derecho de la Resolución recurrida por lo que la anulamos, dejándola sin efecto. Segundo.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas".
Mediante escrito de 30 de noviembre de 1.995 por la representación procesal de Doña Marí Trini , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 18 de diciembre de 1.995, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 30 de enero de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se admita a trámite el recurso y, en definitiva, dictar Sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan con arreglo a Derecho.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Luis Pulgar Arroyo en representación de Don Héctor , Doña María Dolores , Doña María Esther , Don Alexander y Doña Blanca .
Mediante Providencia de fecha 29 de octubre de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel Orueta, y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Por Providencia de fecha 18 de diciembre de 1.998 se declara caducado el trámite de oposición concedido al Procurador Sr. Pulgar Arroyo y quedan las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 11 de julio de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.
El primer obstáculo que ha de afrontar el presente recurso de casación es la imperfecta configuración del escrito de preparación a que se refiere el artículo 96 de la Ley jurisdiccional aplicable, ya que tratándose de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia relativa a un acto emanado del Gobierno Autonómico del País Vasco, es obligado justificar en el mismo que ha sido relevante y determinante de la infracción que se acusa una norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma.
Ciertamente que en la preparación aludida se hace mención explícita del R.D. estatal de 14 de abril de 1.978 como norma infringida por la sentencia; pero la doctrina de este Tribunal es que la mera mención no es suficiente si no se justifica, siquiera sea de manera sucinta, el por qué y el cómo ha influido decisivamente en el fallo impugnado la norma no emanada de dicha Comunidad, requisito que la nueva Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1.998 (artículos 86.4 y 89.2) ha hecho extensivo a toda impugnación de las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, al exigir la justificación de que la casación intentada habrá de pretender fundarse en normas de derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo, y ello siempre que las mismas hubiesen sido invocadas en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora (resoluciones de 2 y 18 de octubre, 22 y 26 de diciembre de 2.000 y 20 de junio de 2.001).
Aun admitiendo que la cita expresa del precepto estatal en que se propone basar su recurso de casación sea suficiente para entender cumplidas las formalidades necesarias para su preparación, lo cierto es que el único motivo invocado en el escrito de interposición (infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, por aplicación indebida, al amparo del artículo 95.1.4º) no puede ser acogido, en virtud de las razones que se exponen a continuación.
La tesis central de la recurrente es que, indiscutido el número de habitantes y la distancia superior a 500 metros entre el punto en que se propone abrir su farmacia y la oficina más próxima de esta clase, se ha producido con error la sentencia del Tribunal de origen de 31 de octubre de 1.995 al negar la existencia de un núcleo dotado de sustantividad suficiente para autorizar la apertura de un nuevo establecimiento en la villa de Gernika, como lo demuestra la copiosa cita de resoluciones de este mismo Tribunal Supremo que se aportan y en las que se subrayan lo que, a juicio de la parte coadyuvante, constituyen las notas realmente características del concepto indeterminado de núcleo.
Estas notas serían: la persistencia de ese mismo concepto según la configuración del artículo 5 del Decreto de 31 de mayo de 1.957, como agrupación que otorgue un mejor servicio farmacéutico a un grupo de dos mil habitantes, la esencialidad de que el concepto de núcleo no ha de interpretarse en el sentido físico o material sino de un grupo de personas beneficiado por la nueva farmacia, la idea de que basta que ese grupo se diferencie del resto de la población por cualquier causa, y la prevalencia de los principios "pro apertura" y "favor libertatis", que han de considerarse relevantes para el beneficio del interés general. Todas ellas, tomadas en su conjunto, aportan la auténtica idea de "núcleo" a los efectos del artículo 3.1.b), sin que representen un obstáculo a la doctrina jurisprudencial que repetidamente ha exigido que los dos mil habitantes computables no han de tomarse de manera arbitraria sobre un plano, sino que han de responder a la existencia de un conjunto de personas que tiene ciertas características diferenciales y homogéneas respecto al resto de la población ya atendida por otra farmacia.
Como todas las afirmaciones de carácter general, las anteriores contienen elementos que han de considerarse ciertos y otros que merecen el calificativo de erróneos, figurando entre estos últimos la pretendida conclusión de que basta un mejor servicio otorgable a 2.000 personas para que pueda entenderse que existe núcleo farmacéutico independiente.
La sentencia de instancia expone correctamente, a lo largo de sus Fundamentos Jurídicos, la necesidad de que concurran efectivamente las tres condiciones básicas que exigía el artículo 3.1.b) en el momento en que la solicitud de apertura se produjo, y que es el que ha de determinar la norma jurídica aplicable. Este Tribunal es plenamente consciente de que desde mediados de 1.989 -fecha en que se solicitó la apertura- y en el momento actual es profunda la alteración sufrida en la normativa aplicable en el País Vasco, que en el ejercicio de su autonomía ha aprobado la Ley 11/94 alterando dentro de los límites territoriales de la Comunidad los requisitos que venían exigiéndose por el R.D. 909/78 para la apertura de farmacias. La fecha de entrada en vigor de la Ley 11/94 puede suministrar incluso una explicación verosímil para la no formulación de oposición al recurso de casación de los demandantes, atendida la posibilidad de solicitar la aplicación de una nueva normativa. De todas formas subsiste el deber de este Tribunal de pronunciarse con respecto a la doctrina aplicable al caso debatido, y con arreglo al criterio que ha de mantenerse en la interpretación del artículo 3.1.b), no solamente por actuar en congruencia con el deber de pronunciar el fallo, sino por la transcendencia que la doctrina a sentar pueda representar para aquellas Comunidades Autónomas en las cuales el R.D. 909/78 sigue estando vigente.
En las muy numerosas resoluciones que esta Sala ha tenido que pronunciar en torno al tema de autorización de apertura de farmacias, ha habido sobradas ocasiones para reconocer que no siempre se han mantenido los mismos criterios de aplicación, siquiera la variación no haya sido sustancial. También se ha dejado sentado (Sentencias de 19 de septiembre y 3 de octubre de 1.997, 1 de abril de 1.998, 10 de febrero de 1.999 y 30 de mayo de 2.001) que en ningún caso la flexibilización apuntada en torno a los requisitos que exige el artículo 3.1.b) supone poder prescindir de su existencia en el caso concreto.
La Sala de instancia ha declarado terminantemente -y se desprende con claridad asimismo de la prueba aportada en autos- que no concurre la necesaria homogeneidad exigible para considerar la existencia de un núcleo separado del casco urbano en la población de Gernika que se pretende, precisando que el límite Norte del mismo no constituye un elemento separador del resto de la población, y sí un trazado artificial que pretende arbitrariamente constituir en núcleo una fracción indeferenciada del casco, ya que no existe ningún impedimento u obstáculo apreciable que impida el acceso al mismo. Y esta afirmación resta inconmovible.
Es cierto que el concepto de núcleo farmacéutico se ha extendido hasta el punto de admitir que puede estar constituido por una agrupación dispersa de 2.000 residentes, aunque no formen una unidad de población sin solución de continuidad; pero esa circunstancia, admitida con carácter excepcional, ha venido aplicándose en aquellos supuestos -no urbanos- en los que la dispersión característica de la población rural en el entorno convertía en imposible la existencia de núcleos materialmente agrupados que alcanzasen esa cifra de población lo que, unido a la existencia de algún elemento de tipo aglutinante de cualquier clase y a una considerable distancia desde la zona acotada hasta la oficina de farmacia más próxima, permitía esa interpretación, no extensible al casco urbano de las poblaciones en las que ningún elemento separador se perfila entre la zona designada y el resto de las farmacias existentes. En cuanto a las distancias que median entre estas últimas y la que se pretende abrir, no basta evidentemente que superen los 500 metros -ya que de lo contrario no cabría siquiera plantearse esa posibilidad- sino que es preciso tener en cuenta la zona de influencia achacable a cada una de las ya previamente instaladas, y a la mayor o menor proximidad real de las mismas con parte de los habitantes del núcleo propuesto- que en ocasiones apenas rebasan los doscientos metros-, cuya homogeneidad queda por otra parte un tanto alterada por la misma avenida Bizki Kalea, una de las vías de mayor tráfico de la villa. Tampoco resulta, por tanto, acreditada la existencia de una distancia considerable entre la zona designada y las farmacias existentes que, al igual que un acceso difícil o peligroso, pueda dotar de una cierta sustantividad y homogeneidad al núcleo.
En consecuencia, y pese al loable esfuerzo de la parte recurrente, resulta evidente que la sentencia recurrida no infringe la doctrina de esta Sala sobre la consideración de núcleo farmacéutico dentro del casco urbano, sin que a esa consideración obste el que, como complemento del razonamiento estimatorio del recurso se haya hecho referencia en la instancia al cierre de una manzana de edificación, ocurrido con posterioridad al momento de la solicitud, considerándolo como un argumento más en pro de la tesis de inexistencia de núcleo. Se trata de un argumento que únicamente refuerza el criterio ya expuesto en torno a su inexistencia y cuya procedencia o improcedencia no altera su falta de valor decisorio.
La desestimación del recurso obliga a la imposición de costas, según el artículo 102.3.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 31 de octubre de 1.995, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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