STS, 5 de Febrero de 2001
| Ponente | FERNANDEZ MONTALVO, RAFAEL |
| ECLI | ES:TS:2001:681 |
| Número de Recurso | 4101/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4101/95, interpuesto por don Argimiro Vázquez Guillén, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Jose Enrique , contra la sentencia, de fecha 16 de febrero de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4922/93, en el que se impugnaba resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 2 y 3 de junio de 1993, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra otra de 23 y 24 de febrero del mismo año, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo, de 26 de mayo de 1992, sobre denegación de autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Chantada. Han sido partes recurridas el Consejo General del Colegios Oficiales de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y doña Luisa , doña Lina y don Joaquín , representados por el Procurador de los Tribunales don Saturnino Estévez Rodríguez.
En el recurso contencioso administrativo núm. 4922/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó sentencia, con fecha 16 de febrero de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Enrique contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 2 y 3 de junio de 1993, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra otra de 23 y 24 de febrero del mismo año, también desestimatorio [desestimatoria] del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Provincial de Lugo de 26 de mayo de 1992, denegatorio de la autorización instada el 21 de agosto de 1991, para la apertura de una oficina de farmacia en Chantada, solicitada al amparo del art. 3-1-b del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril, que autoriza excepcionalmente la instalación de una nueva farmacia, cuando el número de oficina [oficinas] exceda del límite de una por cada cuatro mil habitantes en el municipio, siempre que vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes; sin hacer especial condena en costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Jose Enrique , se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de junio de 1995, formaliza el recurso de casación e interesa se estime el recurso, dictándose sentencia en que se case la recurrida, anulando la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 2 y 3 de junio de 1993, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 23 y 24 de mayo del mismo año, también desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Provincial de Lugo de 26 de octubre de 1992, denegatorio de la autorización instada el 21 de agosto de 1991, para la apertura de una oficina de farmacia en Chantada y reconociendo el derecho del actor a abrir una oficina de farmacia en Chantada.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 12 de marzo de 1997, escrito de oposición al recurso de casación interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la condena en costas al recurrente.
Asimismo, el Procurador de los Tribunales don Saturnino Estévez Rodríguez, en la representación acreditada, formalizó su oposición al recurso por medio de escrito presentado el 13 de marzo de 1997, interesando sentencia que declare no haber lugar al recurso, desestimándolo e imponiendo la costas al recurrente.
Por providencia de 6 de octubre de 2000, se señaló para votación y fallo el 30 de enero de 2001, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
En el escrito de formalización del recurso se afirma que éste se interpone al amparo del motivo 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción (de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, LJ, en adelante), aunque bajo el epígrafe justificación de los motivos alegados se trata: 1º) de refutar los considerandos segundo y tercero de la sentencia recurrida que fundamentan la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en razón de la existencia de litispendencia; 2º) de evidenciar la disconformidad de la parte con lo decidido en la sentencia de instancia en que se apoya dicha causa de inadmisión y que entonces estaba pendiente de recurso de casación; y 3º) de sostener la contradicción de la sentencia recurrida con la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a la formulación de los principios "pro apertura" y "pro libertate" al decidir sobre la procedencia del otorgamiento de autorizaciones de apertura de oficina de farmacia.
Ahora bien, puesto que la sentencia impugnada declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por apreciar la existencia de litispendencia, es el motivo casacional directamente referido a tal fallo y ratio decidendi el objeto prioritario del recurso de casación, que puede ser, además, excluyente de cualquier otra consideración si se llegara a rechazar por entender que el Tribunal de instancia aplicó adecuadamente la referida causa de inviabilidad procesal.
La litispendencia, como causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, que aparece explícitamente contemplada en el artículo 67. d) de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, fue objeto con construcción y aplicación jurisprudencial durante la vigencia de la LJ de 1956. El Tribunal Supremo, de antiguo (sentencias de 20 de abril de 1970 y 13 de octubre de 1975), consideró que "al no figurar la litispendencia entre [las causas] comprendidas en el art. 82 de la LJ, debía resolverse aplicando la LEC, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 6 de aquélla". En este sentido, resolvía que la identidad de procesos podía originar tal excepción, como preventiva y cautelar de la cosa juzgada, de efectos similares a los de ésta, como cosa juzgada en potencia, tratándose de evitar la posible contradicción de fallos mediante la aplicación de la Ley Procesal Civil. Y, en el mismo sentido, en sentencia de 20 de abril de 1993, señala que: "Declarada la inadmisibilidad del recurso interpuesto ante el Tribunal de instancia por concurrir la causa de litispendencia, aplicando por analogía la de cosa juzgada prevista en el artículo 82.d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción de 27-12-1956, se debe mantener el criterio sustentado en la sentencia apelada de ser admisible esa causa relativa a que en un proceso pueda recaer una sentencia contradictoria con otra [dictada] en distinto proceso en tramitación, ya que los efectos de una y otra institución procesal: evitar la contradicción respecto a unas pretensiones planteadas por las mismas partes sobre objeto idéntico entre distintas sentencias, se da tanto en la cosa juzgada como en la litispendencia".
La litispendencia es la excepción que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso, y a este fin consideraba el artículo 533.5 de la anterior LEC de 1881, como excepción dilatoria o procesal, la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente. Su finalidad es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorias entre sí como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.
Por consiguiente, la identidad procesal determinante de la litispendencia comprende los tres elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, causa petendi y petitum, siendo la exclusión del segundo proceso consecuencia de la coincidencia de dichos elementos.
Existe identidad subjetiva cuando el actor y el demandado son los mismos en el anterior proceso y en el que se hace valer la excepción, y, además, actúan en la misma calidad. El segundo elemento, la causa de pedir o causa petendi, es la fundamentación de la pretensión, y el tercero o petitum es "la conclusión a que llega el demandante partiendo de los hechos que alega como comprendidos, a su juicio, en el supuesto abstracto de la norma jurídica que invoca".
La litispendencia, en el proceso contencioso administrativo, se produce con la resolución judicial que admite el escrito de interposición del recurso desde el momento de la presentación de éste. A partir de entonces no resulta posible iniciar otro proceso distinto sobre el mismo objeto (disposición, acto, actuación o inactividad) y se producen los efectos procesales y sustantivos de la litispendencia. Si bien es cuando se presenta la demanda cuando quedan fijados los márgenes del debate procesal de acuerdo con la pretensión formulada, y es ésta, con las excepciones y oposiciones introducidas por las partes demandadas, la que determina el alcance de la sentencia del Juzgado o Tribunal que debe responder a la exigencia de congruencia con el objeto del proceso.
Como se ha señalado, para apreciar la litispendencia, las pretensiones de los procesos han de ser idénticas. Y existe, en el proceso administrativo un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones. Si en un posterior proceso se impugna una disposición, acto o actuación de la Administración distinta de la que se enjuicia en el anterior proceso (o se enjuició en la sentencia firme anterior), no se produce el efecto negativo o excluyente de la litispendencia (ni de la cosa juzgada). Son muchas las sentencias que se refieren a la exigencia de las identidades del art. 1252 CC (SSTS de 22 de mayo de 1980, 31 de octubre y 21 de noviembre de 1983, 14 de octubre de 1985, 10 de febrero y 5 de noviembre de 1986, entre otras muchas). Y, de manera concreta, una sentencia de 10 de noviembre de 1982 se expresa en los siguientes términos: "la cosa juzgada [también la listispendencia] tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada [o de la litispendencia], pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, es decir no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente".
Proyectada la anterior doctrina al presente supuesto se aprecia una falta de coincidencia entre los actos administrativos impugnados en el proceso anterior y los que lo son en el proceso en el que se aprecia la litispendencia.
En efecto, en el recurso contencioso administrativo, primero en el tiempo, núm. 288/91 de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el que ha recaído ya sentencia firme de esta Sala, de 1 de junio de 1999, se impugnaban acuerdos de 13 de diciembre de 1990 y de 9 de mayo de 1990 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y de 20 de octubre de 1989 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo, mientras que en la instancia a que se refiere el presente recurso de casación se impugnaban actos distintos de los mismos organismos; esto es, como ha quedado reseñado, resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 2 y 3 de junio de 1993, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra otra de 23 y 24 de febrero del mismo año, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo, de 26 de mayo de 1992. Y esta diferencia impedía formalmente tanto la aplicación de la excepción de litispendencia, como ahora, después de recaer la indicada sentencia firme de 1 de junio de 1999, la excepción de cosa juzgada; sin perjuicio, claro está, de la vinculación positiva a lo resuelto en el primero de los procesos en cuanto que, con independencia de la falta de coincidencia en los actos administrativos impugnados, se trate de aspectos fácticos y jurídicos coincidentes.
En efecto, la cosa juzgada, a la que preventivamente se equipara la litispendencia, desempeña una doble función. En primer lugar, si se promueve un proceso, cuyo objeto es jurídicamente idéntico al decidido por la sentencia dictada en un proceso anterior, obliga al juzgador del segundo proceso a ponerle fin apreciando la correspondiente causa de inadmisión. Esta es la función negativa o excluyente que impide una segunda sentencia sobre el fondo. En segundo lugar, comporta una vinculación positiva o prejudicial, según la cual si se promueve un segundo proceso que es sólo parcialmente idéntico a la cosa juzgada producida en el primer proceso, el Tribunal en el segundo proceso, en el caso de que formen parte de su thema decidendi cuestiones decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como indiscutible punto de partida. En este sentido la STC 77/1983 resume los aludidas funciones en los siguientes términos: "la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema".
Los razonamientos anteriores justifican que se estime el correspondiente motivo de casación y que, casando la sentencia, conforme al artículo 102.1.3º LJ, se resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate procesal.
Ahora bien, resulta que en la sentencia de instancia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 3 de junio de 1993 (rec. núm. 288/91), confirmada en casación por la reiterada sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1999, contempla como cuestión esencial para la resolución del proceso si, a los efectos de la procedencia de la apertura de nueva oficina de farmacia en Chantada al amparo del artículo 3.1.b) RD 909/1978, la carretera que el recurrente señalaba era elemento diferenciador del núcleo urbano propuesto, por dificultar el acceso al servicio farmacéutico prestado por las farmacias ya existentes a los habitantes delimitados, y se decide negativamente, entendiendo que "el tramo de carretera que nos ocupa forma parte del sistema viario de la localidad, con un tráfico estimado diario de vehículos de 2.856, características, que junto con las relativas al trazado de la misma y anchura, deducible de la observancia de las fotografias, impide que pueda apreciarse como elemento diferenciador". Criterio que, por coherencia y vinculación positiva a lo ya resuelto, ha de seguirse cuando se vuelve a plantear la consideración que merece la carretera como elemento delimitador, añadiéndose como razón a mayor abundamiento que el tráfico ha disminuido en la CN-540 y que constituye "la conexión de la localidad por medio de esta carretera, travesía o calle, punto esencial de la vida comercial y social de Chantada".
Por lo demás, tampoco pueden ser acogidas "la justificación de los motivos alegados" que figura bajo los números romanos II y IV (debe entenderse III) por las siguientes razones:
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No es óbice alguno al rechazo de la procedencia de la autorización de apertura de oficina de farmacia el disentimiento a lo decidido en la primera sentencia del Tribunal a quo cuando ésta ha sido ya confirmada, en sentencia dictada en casación, por esta Sala.
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La interpretación teleológica del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 y el carácter funcional con que ha sido entendido por esta Sala el "núcleo farmacéutico" no impide considerar como elemento irrelevante a los efectos de la delimitación una carretera que, sin tráfico relevante, forma parte, además, del entramado urbano de la población.
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No es contraria, sino que es en todo conforme con la doctrina de esta Sala la afirmación que la parte reprocha al Tribunal a quo, según la cual los principios pro apertura y pro libertate no sirven para considerar procedente la apertura de nueva oficina de farmacia cuando se observa "de forma clara y absoluta" el incumplimiento "radical" de las condiciones normativamente exigidas para dicha apertura.
Los razonamientos expuestos justifican que, aunque se admita el motivo de casación y se anule la sentencia por no proceder la inadmisibilidad del proceso por litispendencia, haya de desestimarse la demanda de instancia al ajustarse a Derecho los actos administrativos impugnados, al no apreciarse la existencia del núcleo contemplado en el artículo 3.1.b) RD 909/1978.
No concurren circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de costas en la instancia, ni tampoco en el trámite de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que acogiendo el motivo de casación formulado, en cuanto no concurría la causa de inadmisibilidad consistente en litispendencia, anulamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 16 de febrero de 1995, recaída en el recurso contencioso administrativo núm. 4922/93, y, entrando a resolver lo procedente dentro de los términos del debate, se desestima, sin embargo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Jose Enrique , contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 2 y 3 de junio de 1993, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra otra de 23 y 24 de febrero del mismo año, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo, de 26 de mayo de 1992, sobre denegación de autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Chantada; actos administrativos que, por ajustarse a Derecho, confirmamos. No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia, debiendo satisfacer cada una de las partes las propias en el presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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