STS, 14 de Enero de 2002

En el recurso contencioso administrativo núm.196/1994 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 20 de mayo de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por D. Alonso contra el Acuerdo del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS de 30 de septiembre de 1993 desestimatorio del recurso de alzada deducido contra el de 15 de abril de 1993 adoptado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla por el que se denegó la apertura de nueva oficina de farmacia, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril en la localidad de Puebla del Rio (Sevilla), que anulamos, declarando la procedencia de dicha autorización, condenando a la Administración a estar y pasar por dicha Resolución. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales don Fernando Bermudez de Castro Rosillo, en la representación acreditada, y por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, también en la representación acreditada, se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dichas representaciones procesales, por sendos escritos presentados el mismo día de 19 de septiembre de 1996, formalizaron sus respectivos recursos de casación intersando sentencia que case la recurrida y que confirme las resoluciones administrativas orifinariamente impugnadas, denengando el derecho de don Alonso a la apertura de la oficina de farmacia solicitada en el término municipal de Puebla del Rio, en la barriada de las Marismas, los Principes, República Argentina y Anexos y diseminados.

La representación procesal de don Alonso formalizó, con fecha 25 de septiembre de 1998, escrito de oposición a los recursos de casación interesando la desestimación de éstos y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas causadas.

Por providencia de 28 de noviembre de 2001, se señaló para votación y fallo el 8 de enero de 2002, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación formalizado por el Procurador don Fernando Bermudez de Castro Rosillo se basa en tres motivos; todos ellos formulados al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante); esto es por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables.

El primero es por indebida aplicación del artículo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, en lo que se refiere a la existencia de "núcleo aislado de población"; esto es, en lo concerniente al requisito o elemento material del supuesto contemplado en dicha norma reglamentaria.

Comienza la parte su argumentación con una serie de consideraciones generales, alguna de la cuales se comparten, no así otras, en el actual estado de nuestra jurisprudencia, y alguna, en fin, no tiene una incidencia directa o decisiva en la decisión sobre el motivo de que se trata.

En efecto, el régimen de apertura de las oficinas de farmacia que se corresponde con el R D 909/1978, de 14 de abril es el de la sujeción a una autorización administrativa. En los términos de STS de 25 de mayo de 2001, los motivos o finalidades por los que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de "servicio de interés público", sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, son diversos, aunque es la calidad y eficacia de éste, sin duda, el interés predominante en la norma. No obstante, en el antecedente que representa el D. de 24 de enero de 1941, como en los sucesivos Decretos y Ordenes ministeriales (D. de 31 de mayo de 1957, OO.MM. de 1 de agosto y 12 de diciembre de 1959, D. de 1 de diciembre de 1960) aprobados conforme a la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y en el propio RD 909/78, de 14 de abril, se atiende también a la conveniencia y oportunidad de "adoptar algunas medidas tendentes a promocionar y prestigiar las funciones sanitarias y profesionales del farmacéutico con oficina de farmacia abierta al público y a conseguir que el coste económico de la dispensación farmacéutica sea el mínimo y suficiente para su correcto servicio al público". Y en este mismo sentido se pronuncian múltiples sentencias de este Alto Tribunal, como las de 31 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 13 de mayo de 1989 y 24 de julio de 1990, que aluden: a la conveniencia de conseguir una adecuada distribución en el territorio nacional de las oficinas de farmacia que prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público; a la justificación de las excepciones a la libertad de empresa por exigencias del servicio público; y a la necesidad de evitar tanto la concentración en determinados puntos del territorio como la ausencia de las oficinas de farmacia en otras partes del mismo.

Asimismo, el art. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, considera las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios a los efectos de lo previsto en el Título IV de la propia Ley, lo que excluye su mera consideración mercantil e industrial y las sujeta a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacias (art. 103.3 Ley General de Sanidad y art. 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, Ley del Medicamento).

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia de esta Sala pone especial énfasis, al señalar el elemento teleológico de la autorización administrativa contemplada, en la mejora de la prestación del servicio farmacéutico para alcanzar un estandar que no sólo elimine dificultades sino que, incluso, proporcione una comodidad a los usuarios, en el acceso al servicio, acorde con la realidad sociológica sobre la que hoy se proyecta la norma reglamentaria. Por ello, aunque la previsión del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, se concibiera inicialmente como una de las excepciones a la regla general del artículo 3.1, o a la ratio de una oficina de farmacia por cada 4000 habitantes del municipio, en la actual jurisprudencia ha perdido excepcionalidad. Por el contrario, en la interpretación de la norma y sobre todo en la apreciación de la concurrencia de los requisitos del precepto reglamentario, hemos reiterado hasta la saciedad los principios "pro apertura" y " pro libertate"; no para excluir las exigencias de la norma reglamentaria, pero sí para resolver las dudas que pueda plantear su aplicación. Así, por sólo señalar una de nuestras más recientes sentencias- que es, sin embargo, muestra una tan reiterada doctrina que resulta ociosa mayores citas- la de 25 de noviembre de 2001 advierte que la valoración de los elementos o requisitos del artículo 3.1.b) ha de efectuarse de manera funcional contemplando como valor prioritario la prestación del servicio, de acuerdo con la evolución sociológica y, en todo caso, sin olvidar que una interpretación ex constitutione del precepto reglamentario supone acudir, en caso de duda, a principios tan reiterados por la doctrina de esta Sala como son los principios "pro apertura" o "pro libertate".

Esta es la referencia general o marco interpretativo del precepto con el que ha de abordarse la crítica que la parte recurrente particulariza en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia. Y es cierto que, como la parte recurrente señala, no cabe una delimitación artificial del "núcleo farmacúetico", pero no es de apreciar artificiosidad alguna, sino una razonable necesidad de apertura de una nueva oficina de farmacia, que los poderes públicos deben atender, si se tienen en cuenta las circunstancias que la Sala de instancia considera probadas en dicho fundamento jurídico respecto de unos habitantes, "los del margen derecho a las oficinas preestablecidas al otro lado de la C- 659 660", que se encuentran con la dificultad e incluso riesgo, en el acceso al servicio farmacéutico, que deriva del tráfico de dicho elemento delimitador, con una intensidad media superior a 3.000 vehículos diarios, de los que es considerable el número de camiones de alto tonelaje, y con la existencia de un sólo paso semafórico.

La carretera es considerada por la Jurisprudencia de esta Sala como elemento suficiente para delimitar un núcleo funcionalmente necesitado de oficina de farmacia, en las condiciones del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, cuando, como ocurre en el presente caso, su tráfico es considerable en número de vehículos y en el tonelaje de éstos, y el cruce peatonal se manifiesta insuficiente. Pues la existencia de semáforo o paso de peatones es, sin duda, un elemento a considerar, pero es un dato, por sí solo, insuficiente para excluir la peligrosidad, riesgo o,incluso, la incomodidad excesiva en el cruce, ya que el criterio jurisprudencial de esta Sala no es que la regulación o señalización peatonal, cualquiera que esta sea, excluya la singular dificultad que justifica la nueva farmacia, sino que para ello es necesario que se trate de una regulación peatonal adecuada o suficiente. Por tanto, en las circunstancias que describe la sentencia recurrida, debe entenderse que no es posible anteponer intereses corporativos o económicos de profesionales que, aun legítimos, no pueden prevalecer frente al interés de la población en una adecuada prestación del servicio farmacéutico que se muestra prioritario en la ponderación de los datos fácticos y en la interpretación del precepto que viene realizando nuestra más reciente jurisprudencia.

También es motivo de casación la aplicación indebida del reiterado artículo 3.1.b) RD 909/1978 en lo que "se refiere a la prueba de la población requerida para la utilización del citado procedimiento excepcional". Si bien para sostener este segundo motivo se mantiene una doble línea argumental: la imposibilidad de considerar como núcleo una zona socialmente integrada en el casco urbano y la falta de prueba sobre la presencia de, al menos, dos mil habitantes, pues, se dice, "no existe ningún elemento de convicción" a este respecto. Y, en relación con este último extremo se hace referencia al contenido del expediente administrativo, en el que obran certificaciones que dan una cifra menor o que no pueden ser objeto de consideración, y se hace una crítica de "la prueba documental de Dº Alonso " que da la cifra de 2.998 habitantantes.

El motivo, sin embargo, tampoco puede ser acogido, pues, de una parte, la población socialmente integrada en el casco urbano puede ser objeto de cómputo si se encuentra en el "núcleo" delimitado por la circunstancia que representa una dificultad relevante, desde la perspectiva del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, como es, en este caso, la carretera con tránsito o circulación significativa y una travesía peatonal insuficientemente regulada. Y, por otra, el motivo lo que propone, al comparar certificaciones o documentos y negar la fuerza de convicción de algunos de ellos, es una nueva valoración de la prueba distinta de la realizada por la Sala de instancia, lo que, como regla general, no es posible efectuar en casación, de acuerdo con la naturaleza extraoridinaria de este recurso.

Es cierto que la sentencia recurrida, al referirse a la prueba, se manifiesta excesivamente lacónica, pues se remite a la constancia "en las oportunas certificaciones", de manera que resulta difícil conocer los concretos elementos probatorios y el razonamiento lógico de su conclusión. Y también lo es que la parte recurrente utiliza un argumento que podría abrir la casación a un tema relacionado con la prueba, cuando sostiene que la certificación que incluye la cifra de 2.998 habitantes se refiere a un núcleo o zona diferente a la señalada por el solicitante de la apertura de oficina de farmacia, pues sólo así podría explicarse, sin falsedad, los diferentes datos que obran en las distintas certificaciones. Pero, aun así, el motivo no puede prosperar, pues la solicitud de apertura se refería a las Barriadas de las Marismas, Los Principes, República Argentina y Anexos. Y si ello es así, aun prescindiendo de la indicada certificación obrante en autos, de 13 de octubre de 1995 -aunque con referencia al 1 de enero de 1990-, tendriamos: para dichas barriadas 1773 -que se desglosa en Bda. de los Principes, 379, Bda. República Argentina, 342 y Bda de las Marismas, 1052- según certificación obrante en el expediente administrativo, de 29 de abril de 1992; y para los anexos 179, según certificación obrante en autos, de 13 de octubre de 1995, siendo la cifra total de 1952. Y sabido es que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, de una parte, no es indispensable que se sobrepasen o que se alcancen exactamente los 2.000 habitantes, bastando con que los efectivamente beneficiados por la apertura se encuentren muy próximos a esta cifra (SSTS 6 de mayo y 8 de julio de 1998 y 20 de julio de 2000, 26 de octubre de 2001); y, de otra parte, que, aun considerando el presente caso como dudoso por no haberse acreditado la población con completa exactitud, ha de aplicarse a la vista de dicha duda el principio pro apertura, que debe ser utilizado como criterio interpretativo y que la jurisprudencia siempre ha considerado vigente en el sentido indicado; esto es, como elemento de interpretación y no como argumento que sirva para desvirtuar el manifiesto incumplimiento de los requisitos reglamentarios.

En el último de los motivos de casación se sostiene, en síntesis, la indebida aplicación del artículo 3.1.b) RD 909/1978 porque los habitantes ubicados en la zona del margen derecho de la carretera han sido computados en el expediente a que dio lugar la solicitud de apertura de oficina de farmacia instada por doña Carolina , en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , por lo que no podían ser tenidos en cuenta también para la apertura de la oficina interesada de don Alonso .

Es reiterada la doctrina de esta Sala sobre la imposibilidad de efectuar un cómputo doble de la misma población para justificar la apertura de distintas oficinas de farmacia, pero tal computo doble no puede ser reprochado a la sentencia recurrida, ya que se trata de una cuestión nueva que no fue objeto del debate procesal y sobre la que no se pronuncia la el Tribunal a quo, por lo que también debe decaer este motivo de casación.

Los cinco motivos del recurso de casación que formula la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se amparan en el artículo 95.1.4º LJ, y merecen el siguiente análisis:

1. Debe compartirse la primisa teórica del primero de los motivos, puesto que, como ha reiterado la jurisprudencia de esta, no cabe modificar en sede jurisdiccional los términos en que se formuló la solicitud de apertura en vía administrativa. O, dicho en otros términos, no cabe adicionar en el recurso contencioso-administrativo elementos territoriales o de población que no estuvieran comprendidos en el núcleo delimitado en la petición deducida ante la Administración competente para el otorgamiento de la autorización. Sin embargo, a pesar de su excasa fundamentación, no es posible afirmar que la sentencia ignore dicho principio. En su fundamento jurídico primero se refiere a los actos administrativos que revisa y, luego, en el siguiente fundamento jurídico alude a una zona delimitada por la carretera y por "tres barriadas en las que no existe vía de comunicación con el resto del suelo urbano"; referencia que cabe entender hecha a las barriadas aludidas desde el comienzo del expediente administrativo: Las Marismas, Los Principes o el Principe y República Argentina, citadas ya en la solicitud inicial junto con "Anexos y Diseminados". Y no es posible entender necesariamente que la sentencia de instancia se refiera a una zona añadida o más amplia, por el hecho de que, ciertamente, en el escrito de proposición de prueba la actora solicitara y obtuviera certificación comprensiva de los habitantes existentes en la margen derecha de la carretera, pues aunque la sentencia se refiere de manera genérica a las "oportunas certificaciones", sin mayores especificaciones, es posible, como quedó razonado en nuestro anterior fundamento, llegar a un número de habitantes próximo a los 2000, aun presciendiendo de la cuestionada certificación ampliatoria, si se entienden como "diseminados" los que se detallan como tales en la certificación de la Secretaria del Ayuntamiento obrante en autos.

2. En el segundo de los motivos, aunque la parte recurrente reconoce que nuestra jurisprudencia admite, en determinadas condiciones, la existencia de "núcleo farmacéutico" dentro del entramado urbano, sostiene que ello no es posible "en lo que en una localidad en expansión, forma parte indudable del casco urbano de la misma", esto es donde existe una continuidad del entramado urbano. Más, según nuestra doctrina, lo decisivo para que proceda la apertura de la oficina de farmacia es que, con entramado urbano o sin él, pueda apreciarse un conjunto de población -con un número de habitantes que, al menos, se aproxime a la cifra señalada en el articulo 3.1.b) de la norma reglamentaria- que tenga peligrosidad, penosidad o dificultad significativa en el acceso al servicio farmacéutico existente, y que experimente una mejora en la prestación de tal servicio con la apertura solicitada. Y son de apreciar tales circunstancias cuando, como ocurre en el presente caso, la población de las tres barriadas y sus anexos o diseminados de la margen derecha de la carretera que se contempla ha de atraversar tal vía para acceder a las oficinas de farmacia establecidas teniendo que acudir a un único paso semafórico o soportar el riesgo del cruce con una circulación media superior a 3.000 vehículos con una importante incidencia de tráfico pesado.

3. En el tercero de los motivos parece reprocharse a la sentencia que otorgue la autorización de apertura unicamente porque con ella verán mejorado el servicio farmacéutico los habitantes de la zona contemplada. Más, frente a lo que sostiene el recurrente, no es esta la única razón o circunstancia contemplada, ya que, junto a dicha mejora, la Sala de instancia contempla la situación previa en la que se encuentra la población como consecuencia del elemento separador que representa la carretera.

4. En el cuarto motivo se alude al criterio restrictivo con que esta Sala aborda la posible apreciación de "núcleo farmacéutico" dentro del casco urbano, citando a este respecto diversas sentencias de este Alto Tribunal. Pero ello no es suficiente para excluir la presencia del "nucleo" cuando el elemento delimitador de éste, como puede ser en determinadas circunstancias una carretera, produce realmente, en la población contemplada, situaciones de peligrosidad, penosidad o de dificultad relevante en el acceso a las oficinas de farmacia instaladas en el casco urbano.

5. El quinto de los motivos es, por una parte, una reflexión sobre la necesidad de que concurran realmente los requisitos previstos en el artículo 3.1.b) para que pueda otorgarse una apertura de oficina de farmacia, cuando se ha superado la ratio de una por cada cuatro mil habitantes, en cada municipio, que constituye la regla general. Y, por otra, un recodatorio de que la carga de la prueba sobre la concurrencia de tales requisitos corresponde al solicitante. Más nada dice o sostiene en contra de ello la sentencia que se impugna, pues en su resolución el Tribunal de instancia vierte su criterio de que, efectivamente, se dan las exigencias a las que la norma condiciona la apertura y que, consecuentemente, la presencia de aquéllas ha sido probada.

Los razonamientos expuestos justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber lugar a ninguno de los recursos de casación interpuestos, con expresa imposición de las costas, por mitad, a las partes recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,