STS, 14 de Marzo de 2007

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
ECLIES:TS:2007:1995
Número de Recurso5944/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil siete.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Elvira contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de febrero de 2004, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada Dª. Elvira así como la Comunidad Autónoma de Madrid y D. Claudio .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de febrero de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Elvira contra resoluciones de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativas a denegación de apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Elvira se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de abril de 2004 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 7 de junio de 2004, por Dª. Elvira se interpuso recurso de casación.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Comunidad Autónoma de Madrid y D. Claudio .

CUARTO

Mediante Providencia de 7 de febrero de 2006 fue admitido el recurso interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo .

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 13 de marzo de 2007 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como otras tantas veces se refieren las pretensiones de las partes en este recurso de casación a una solicitud de autorización de apertura de farmacia, y concretamente de farmacia de núcleo. En 16 de enero de 1996 (y por tanto siendo aplicable la legislación anterior a la vigente) determinada Licenciada en Farmacia solicitó, de acuerdo con el apartado b) del articulo 3.1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, autorización de apertura de oficina de farmacia para servir un núcleo de población sito en el municipio de Las Rozas (Madrid).

Tras diversos requerimientos para que la peticionaria completase la documentación que debia acompañar a su solicitud, en 20 de septiembre de 1996 el Colegio provincial de Farmacéuticos dictó resolución denegando la petición formulada. La interesada, sin duda por la demora en la notificación del acto administrativo que acaba de citarse, solicitó certificación de acto presunto en 7 de octubre de 1996, y cuatro días después aportó nueva documentación. No obstante, con posterioridad interpuso recurso ordinario contra la resolución colegial denegatoria, recurso éste que fue expresamente desestimado en 28 de febrero de 1997 por la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Madrid. A la vista de ello, contra los actos anteriores la peticionaria de la farmacia recurrió en vía contenciosa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho el Tribunal a quo, después de dar cuenta de los actos impugnados y mencionar que contra el acto denegatorio de la Consejeria la peticionaria de la farmacia interpuso recurso administrativo de revisión que no es objeto de este proceso, se refiere a la normativa del articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril . El Tribunal Superior de Justicia estudia el cumplimiento de los requisitos reglamentarios para obtener autorización de apertura de oficina de núcleo, si bien se centra en los existencia de verdadero núcleo, y población de dos mil habitantes o más. No menciona en cambio el requisito de distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias más próximas.

Respecto al cumplimiento de los dos requisitos citados se expone la doctrina jurisprudencial general, con cita expresa de diversas Sentencias de este Tribunal Supremo, y a continuación se estudia la existencia de verdadero núcleo. Al respecto se declara que la zona delimitada como núcleo, integrada por las urbanizaciones "Los Peñascales" y "El Pedrosillo", no constituye un núcleo separado, sino que presenta continuidad con la zona urbana del municipio de Las Rozas. Ello lleva al Tribunal a quo a apreciar que no se trata de un verdadero núcleo, llevando a cabo además la cita y transcripción de una Sentencia anterior de la Sala que denegó autorización para abrir una farmacia de núcleo en la misma urbanización "Los Peñascales".

Por lo que se refiere a los habitantes del núcleo la Sentencia no acepta que exista una cifra superior a dos mil según mantiene la solicitante, la cual se basa en un informe emitido por un Arquitecto a petición de la propia interesada. Por el contrario declara que debe estarse a lo que consta en un certificado del Ayuntamiento, según el cual la población de la zona delimitada como núcleo no excede de 1.500 habitantes. Se añade que el número de viviendas no acredita que de modo efectivo se habite en ellas todo el año, amen de que debe disminuirse ese numero en un 30 por ciento si se parte de los contadores de electricidad existentes, pues debe apreciarse que el citado porcentaje se destina a usos industriales. Se concluye, por tanto, que no se cumple el requisito del numero reglamentario de habitantes.

Por ultimo se reproduce nuestra doctrina jurisprudencial sobre los principios pro apertura y favor libertatis, a utilizar como criterio de interpretación especialmente en los casos dudosos, pero que no puede invocarse para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios.

Toda vez que se ha concluido que no concurren ninguno de los dos requisitos estudiados se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casacion la peticionaria de la farmacia invocando hasta ocho motivos, los dos primeros de acuerdo con el apartado c) y los demás al amparo del apartado d), en ambos casos del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma autora de los actos administrativos y un farmacéutico instalado.

No obstante, a pesar de que como se indica son ocho los motivos invocados y en ellos se tratan temas diversos, siendo notable la argumentación sobre el numero de habitantes del núcleo en el motivo sexto, las cuestiones centrales del problema jurídico planteado se desarrollan en los dos primeros motivos que se invocan de acuerdo con el apartado c) del articulo aplicable de la Ley de la Jurisdicción.

En el motivo primero se alega incongruencia omisiva de la Sentencia que ha producido indefensión, porque dicha Sentencia no se ha pronunciado sobre tres cuestiones. En primer lugar la posibilidad de ampliación del núcleo incluyendo en el mismo la parte de la urbanización "Los Peñascales" que pertenece al municipio de Torrelodones. En segundo lugar la valoración realizada sobre si existía núcleo o no existía a la vista del reconocimiento judicial practicado. En tercer lugar la no coincidencia del núcleo solicitado con aquel otro sobre el que se pronunció una Sentencia del mismo Tribunal y Sala que se menciona expresamente. La recurrente razona de modo extenso sobre la indefensión que ello produce, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo.

No obstante, debe darse una solución distinta a las tres incongruencias omisivas indicadas. No pueden ser acogidas la segunda, relativa a la falta de mención en la Sentencia del reconocimiento judicial practicado en su día, y la tercera sobre la no coincidencia del núcleo con el que se solicitó en el caso resuelto por la Sentencia anterior. Si el Tribunal realizó correctamente un reconocimiento judicial conforme a la practica de la prueba, no estaba obligado a mencionarlo expresamente en la Sentencia. En cuanto a la no coincidencia del núcleo con el estudiado por la Sentencia anterior, no asiste la razón a la parte recurrente. La mención de la Sentencia anterior está expresando el criterio del Tribunal sobre la materia, y la Sala a quo no afirma que el núcleo fuese idéntico, aunque se hubiera delimitado también en la urbanización "Los Peñascales", incluyendo esta urbanización en todo o en parte. Por tanto, la ausencia de mención no es una incongruencia que dé lugar a indefensión.

En cambio, es cierto que en la Sentencia se omite toda mención de la ampliación del núcleo en vía administrativa y puede mantenerse razonablemente que esta omisión causara indefensión, ya que de haberse realizado pronunciamiento sobre este extremo y considerado valida la ampliación, podrían eventualmente haberse cumplido los requisitos reglamentarios para obtener la autorización de apertura de farmacia. Ello nos lleva a acoger este motivo de casación por apreciar la existencia de incongruencia omisiva.

Además este motivo debe considerarse conjuntamente con el segundo invocado, en el que también se alega incongruencia. Se está aludiendo a que la Sentencia no ha hecho mención ninguna de la distancia a las farmacias más próximas y, según se alegaba, hay una distancia de 950 metros desde el lindero del núcleo delimitado a la farmacia más cercana. De acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial ello determina la existencia de núcleo, incluso aunque presente continuidad con una zona urbana de una población, lo que se viene apreciando por la corriente jurisprudencial que ha aplicado (aunque matizándola) la doctrina de la Sentencia de 28 de septiembre de 1996 . Por consiguiente, este motivo segundo debe acogerse, pues la incongruencia en que se ha incurrido ha determinado que no resultara posible plantearse la existencia de núcleo, aunque sobre este extremo no hubiese de llegarse necesariamente a una conclusión afirmativa.

El acogimiento de los motivos primero y segundo determina que deba casarse la Sentencia impugnada, no siendo necesario en consecuencia el examen o estudio de los motivos restantes.

TERCERO

No obstante, al resolver sobre el tema con plena potestad jurisdiccional, debemos desestimar el recurso por apreciar que no concurre uno de los tres requisitos que exige el Reglamento aplicable, es decir, el apartado b) del articulo 3.1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril .

Una cuestión previa respecto al examen de la no concurrencia es la necesidad de llevar a cabo un pronunciamiento sobre la ampliación valida del núcleo, que puede acogerse de por sí según nuestra doctrina jurisprudencia por no haberse realizado en vía jurisdiccional sino en vía administrativa.

Pero resulta que la ampliación realizada en este caso no es valida, no porque fuera disconforme a derecho llevarla a cabo en vía administrativa, sino porque en el supuesto concreto la ampliación se realiza tomando parte del territorio de otro municipio. Lo cierto es que, salvo supuestos muy excepcionales, nuestra jurisprudencia no admite a efectos de la autorización de apertura de farmacia que se delimite un núcleo que abarque territorio de dos municipios distintos. A la vista de ello, habida cuenta de la distancia a las farmacias más próximas, que supone recorrer según los casos en torno a un kilómetro o a un kilómetro y medio de ida y otro tanto de vuelta, podría apreciarse que hay núcleo y desde luego valorar el cumplimiento del requisito de distancia.

Pero el caso es que, como no podemos acoger en este supuesto la ampliación del núcleo por haberse hecho abarcando el territorio de un municipio diferente, solo podemos considerar la delimitación primitiva y respecto a ella hay que pronunciarse en cuanto al numero reglamentario de habitantes.

A este efecto debemos estar a lo que se acredita en el certificado municipal, según el cual se trata de

1.500 personas por lo que no se alcanza la cifra suficiente. Por otra parte tampoco pueden apreciarse dos mil habitantes a partir del computo de las 500 viviendas que se afirma existen en el núcleo, que a razón de cuatro habitantes cada una arrojarían precisamente la cifra de 2.000. Pues computando la existencia de contadores de energía eléctrica en las viviendas, como ha declarado el Tribunal a quo debe disminuirse el numero de las mismas en un porcentaje del 30 por ciento según nuestra reiterada jurisprudencia.

Por tanto, al no cumplirse el requisito de población, debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.

CUARTO

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos los dos primeros motivos que se invocan, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no ha lugar a realizar pronunciamiento ninguno sobre los demás motivos invocados; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conformes a derecho los actos que denegaron la autorización de apertura de farmacia solicitada; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado

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