STS, 24 de Marzo de 2004

Ponente:Rodolfo Soto Vázquez
Número de Recurso:399/2002
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución:24 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

AUTORIZACIÓN DE APERTURA DE FARMACIA. Aparece acreditado que el núcleo propuesto como zona de influencia para la farmacia está constituido por las partidas rurales, que constituyen una agrupación vecinal dotada de una cierta homogeneidad. Si a ello agregamos la demanda unánime de los Alcaldes Pedáneos y la ausencia de cualquier tipo de oposición de profesionales farmacéuticos, es fácil llegar a la consecuencia de que concurren los requisitos exigidos para la autorización. Desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación de autorización, se planteó recurso de casación que fue estimado.

 
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CONTENIDO

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Luz , representada por el Procurador de los Tribunales Don Felipe Ramos Cea contra la Sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 2.001 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 451/98, sobre autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Elche; siendo parte recurrida la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 13 de febrero de 1.998, la representación procesal de Doña Luz , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana, de fecha 27 de noviembre de 1.997, por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante de fecha 27 de diciembre de 1.996 que denegaba autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Elche, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 2 de noviembre de 2.001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Luz , representada por la Procuradora Doña Mª Angeles Jurado Sánchez, y defendida por la Letrada Doña Concepción Sánchez García, contra la Resolución de la Cª de Sanidad fechada en 27 de noviembre de 1.997 por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto frente a la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 27 de diciembre de 1.996 que denegaba autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Elche. 2.- No hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO

La representación procesal de Doña Luz por escrito de 28 de noviembre de 2.001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 24 de diciembre de 2.001, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 31 de enero de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, tras la tramitación legal procedente, se dicte otra por la que, tras la anulación de las resoluciones administrativas recurridas, se declare el derecho de mi poderdante a la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población constituido por las partidas de Alzabares Alto y Bajo, tal y como tiene suplicado esta representación en el escrito de demanda.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Letrado de la Generalidad Valenciana en la representación que ostenta por ministerio de la Ley.

CUARTO

Mediante Providencia de la Sala de fecha 27 de noviembre de 2.002 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Ramos Cea y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Letrado de la Generalidad Valenciana se presento con fecha 4 de junio de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, dicte Sentencia por la cual desestime el recurso de casación interpuesto, declarando la conformidad a derecho de la Resolución recurrida.

QUINTO

Mediante Providencia de fecha 2 de diciembre de 2.003 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 17 de marzo de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La denegación de apertura de farmacia acordada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 2 de noviembre de 2.001 se funda, exclusivamente, en la inexistencia del número suficiente de habitantes que requeriría su otorgamiento al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978. A combatir esa conclusión se enderezan los dos motivos de casación alegados en el escrito de interposición, de suerte que únicamente en el caso de que la estimación de uno de ellos obligase a este Tribunal a entrar a considerar el fondo del recurso contencioso planteado (artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional) habría de pronunciarse sobre la concurrencia de los demás requisitos exigidos en dicho precepto para posibilitar el otorgamiento de una farmacia de núcleo, requisitos que han de permanecer imprejuzgados en tanto dicha estimación no se produzca.

El primer motivo (artículo 88.1.d) alega precisamente la infracción del artículo 3.1.b) y de la doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación, mencionando la Sentencia de 25 de octubre de 1.991 -como muestra de la inclusión en el cómputo de los días a ponderar para apreciar la cifra estimable de población flotante los fines de semana y otros días festivos- y las Sentencias de 8 de julio de 1.998 y 6 de junio del mismo año -como ejemplos de autorizaciones concedidas con cifras de población de 1.870 y 1.929 habitantes-. Aparte de ello se invocan los consabidos principios de "favor libertatis", "pro apertura" y demás axiomas invocados en pro de una flexible interpretación del R.D. de 1.978 y sus exigencias respecto a la apertura de farmacias de núcleo.

SEGUNDO

Comenzando por la consideración del último argumento, ha de sentarse claramente, una vez más, que los aludidos principios interpretativos y flexibilizadores únicamente pueden ser invocados con éxito cuando la concurrencia de alguno de los requisitos exigidos está sometida a una duda seria y razonable, y que en ningún caso pueden servir para suplir la carencia de cualquiera de las tres condiciones demandadas por el artículo 3º, apartados 1.b) y 2, del R.D. de 1.978. En consecuencia su eficacia como motivo de casación está subordinado a la estimación de que concurra claramente en el caso examinado una circunstancia que permita la existencia de esa duda razonable.

En segundo lugar la Sentencia de 8 de julio de 1.998 no declara suficiente la acreditación de una población de 1.870 habitantes para permitir la apertura de una farmacia de núcleo: lo que admite es que, partiendo de una población censada de 1.870 habitantes y considerando la existencia de una población flotante no determinada, pueda estimarse que la cifra total de residentes se aproxime a los dos mil exigidos, que es algo totalmente diferente. Este Tribunal ha admitido excepcionalmente -aunque nunca con cifras que no excedan sensiblemente de los 1.900 habitantes- que pueda estimarse cumplida la exigencia del artículo 3.1.b) si la suma total determinada por medios fiables se aproxima de tal modo a los 2.000 que requiere el precepto, de forma que las expectativas inmediatas del núcleo de población, o la probable existencia de un número mayor de residentes no contabilizados, permiten considerar en aquel supuesto concreto que se cumple con la exigencia legal.

En cuanto al cómputo de los residentes en el núcleo propuesto efectuada por el Tribunal de instancia, ninguna razón sólida abona que el criterio de la sentencia recurrida de apreciar un coeficiente de 3,5 personas por vivienda pueda estimarse desacertado, si se admite que ese coeficiente ha sido precisamente el manejado por la demandante a lo largo del proceso, considerándolo acertado (hecho décimo del escrito de demanda); es más, el coeficiente propuesto era el de 3,45, y ninguna razón fundada se invoca para tratar de convertirlo en un 4% en el desarrollo del recurso de casación. Esta Sala ha utilizado indistintivamente ambos, inclinándose ciertamente por segundo en la mayoría de las ocasiones; pero ello ha sido así siempre y cuando de los datos oficiales que existan en el proceso no sea dable estimar más adecuado otro diferente, no pudiendo olvidarse que el 3,45% es el ofrecido en este caso por el Instituto Valenciano de Estadística y aceptado en principio por la demandante.

Por el contrario, las razones alegadas en cuanto al período temporal al que ha de ser imputado el baremo citado merecen ser acogidas, y con ello el motivo en el que se apoya el recurso.

Las cifras de población flotante son siempre de difícil determinación y su cálculo ha de partir de unos criterios convencionales que, sin perjuicio de ser obtenidos a través de medios objetivos y veraces, respondan a un modo uniforme de apreciación atendidas las circunstancias que se estimen probadas en cada caso.

La Sala de instancia acepta sin discusión que el período de ocupación temporal de las 666 viviendas existentes como segundas residencias pueda extenderse a los tres meses de verano; pero rehusa la posibilidad de computar otro tipo de períodos vacacionales o fines de semana que, inevitablemente suelen acompañar el disfrute de una vivienda poseída con fines de ocupación transitoria por su titular.

Resulta poco verosímil estimar una ocupación constante a lo largo de los tres meses de temporada veraniega y negar una afluencia de residentes ocasionales en momentos -vacaciones, fines de semana, fiestas consideradas como puente- igualmente utilizados normalmente para disfrutar de esas segundas viviendas cuya realidad está plenamente admitida en la sentencia de instancia. Por el contrario: lo más verosímil es, una vez admitida esa plena ocupación a lo largo de tres meses, únicamente fundada en la existencia de una vivienda familiar idónea para desplazamientos temporales, reconocer que al menos durante algunas otras fechas han de producirse esos mismos desplazamientos con lo que implican de pernoctar en la localidad y el consiguiente cómputo para fijar la población flotante (Sentencias de 23 de febrero y 1 de marzo de 1.994, 9 de enero de 1.998 y 4 de octubre de 2.000).

Por otra parte los informes de los Alcaldes Pedáneos de la zona hablan de un considerable aumento de la población en tales períodos, que casi llega a alcanzar la cifra de tres mil personas.

Ponderando conjuntamente todas estas circunstancias, el Tribunal estima adecuado fijar un período temporal de ciento cuarenta días como base para la determinación de la cifra de población citada, que partiendo del coeficiente admitido del 3,5 personas por vivienda y del número de las 666 que constituyen segunda residencia, viene a arrojar una cifra global de 894 residentes -población flotante-, como resultado de la división por los 365 días del año; cifra ésta suficiente para cumplir con el requisito del total de los 2.000 habitantes exigido por el artículo 3.1.b), agregándola a los 1.175 que se reconocen como censados.

Ha lugar por tanto al primer motivo de casación, debiendo ser anulada la sentencia de instancia sin necesidad de examinar el segundo motivo propuesto y asumiendo esta Sala la función de juzgador de la instancia en los términos previstos en el artículo 95.

TERCERO

Aparece acreditado en autos que el núcleo propuesto como zona de influencia para la farmacia que se solicita está constituido por las Partidas Rurales de Alzabares Alto y Bajo, que constituyen una agrupación vecinal dotada de una cierta homogeneidad caracterizada por diversos factores de carácter físico y sociológico. Entre los primeros merecen cita la recíproca proximidad de ambas Partidas en contraste con la común lejanía respecto al núcleo urbano de Elche, del que se encuentran separadas por una vía de circunvalación de intensa circulación, no dotada de señales semafóricas para los peatones, así como de la distancia considerable existente entre las habitaciones que constituyen el núcleo propuesto y las más próximas farmacias de Elche, cifradas sin contradicción en los 2.050 metros -como mínimo- existentes entre el lugar designado para constituir el nuevo establecimiento y la más próxima oficina farmacéutica existente. Entre los segundos, figuran la agrupación en una sola Asociación de Vecinos de los habitantes de ambos Alzabares junto con la coincidencia patronímica existente en festejos y celebraciones.

Si a ello agregamos la demanda unánime de los Alcaldes Pedáneos y la ausencia de cualquier tipo de oposición de profesionales farmacéuticos, es fácil llegar a la consecuencia de que realmente concurren los requisitos exigidos por los artículos 3.1.b) y 3.2 del R.D. 909/78, que agregados a la población estimada en el fundamento anterior han de permitir otorgar la autorización demandada; máxime cuando la postura de la Administración demandada se ha centrado en este caso en oponerse a la pretensión actora por defecto del número de habitantes computable, reduciendo su argumentación en orden a la inexistencia de núcleo a una simple alegación concretada a la falta de demostración de que la apertura del nuevo establecimiento hubiese de significar una auténtica mejora en la prestación del servicio farmacéutico a los moradores de Alzabares Alto y Bajo. Pues bien: la concurrencia de las circunstancias que han quedado expuestas en los párrafos precedentes constituye por sí sola la demostración echada en falta.

CUARTO

Con arreglo al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no es procedente hacer expresa condena en costas en la instancia, ni tampoco en este trámite.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con fecha 2 de noviembre de 2.001, que anulamos y dejamos sin efecto exclusivamente por el primero de los motivos de casación. Y que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana, debemos anular y anulamos dicha Resolución por no ser conforme a Derecho, declarando la procedencia de la autorización solicitada por Doña Luz para instalar una oficina de farmacia en el núcleo constituido por las Partidas de Alzabares Alto y Bajo, en el municipio de Elche. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas en la instancia, ni tampoco en este trámite.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.