STS, 29 de Abril de 2003
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:2915 |
| Número de Recurso | 582/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 582/1999, interpuesto por Doña Inés , que actúa representada por el Procurador Doña Encarnación Alonso León contra la sentencia de 10-12-1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo número 830/1996, en el que se impugnaba la resolución del Consellero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, de 20-12-1995, que desestima el recurso ordinario formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 28-07-1994, que había denegado autorización para apertura de farmacia en San Vicente de Raspeig.
Siendo parte recurrida la Generalidad Valenciana que actúa representada por su Letrado.
Doña Inés por escrito de 29-02-1996, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 20-12-1995 del Consellero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 10-12-1998, cuyo fallo es el siguiente: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Inés , representada por la Procuradora Doña Margarita Sanchis Mendoza y defendida, por el Letrado Don Julio Ribelles Pérez, contra la Resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo fechada en 20-12-1995, por la que se desestima el recurso ordinario entablado frente a otra del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 28-07-1994 por la que se deniega autorización de apertura de farmacia en San Vicente de Raspeig".
Una vez notificada la citada sentencia, la recurrente por escrito de 21-12-1998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 11-01-1999, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se dicte una mueva que resuelva de conformidad con lo solicitado en el suplico del escrito de demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Se invoca como primer motivo de este Recurso de Casación, al amparo del artículo 88.1.d) la infracción por la sentencia impugnada, del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de Abril. SEGUNDO.- La sentencia recurrida, incumple, por falta de aplicación, los principios "pro apertura" y "favor libertatis".
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, alegando en síntesis: a) que lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de los hechos, que no está permitido en casación, sentencia de 22-02-1994; b) que no existe núcleo de población al tratarse de dos urbanizaciones distintas enclavadas en dos términos municipales y comunicada por accesos distintos al casco urbano de San Vicente de Raspeig parte de la amplísima extensión de terreno que señala el actor; c) que el criterio del servicio público no puede conducir a que se ignore el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Real Decreto 90/78, y d) que no sea ha acreditado la existencia de los dos mil habitantes y que el recurrente trata de completarlos con población flotante, con los inmuebles construidos con 20 locales comerciales y con una residencia para la tercera edad, sin haber acreditado indicio alguno sobre cual sería la población flotante, ni que población flotante se incluye en cada uno de los términos municipales de los municipios dónde está enclavada la urbanización.
Por Providencia de 7 de enero de 2003, se señaló para votación y fallo el día veintidós de abril del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en San Vicente de Raspeig, valorando en su Fundamento de Derecho Tercero: "Por lo que se refiere ya al discutido requisito de la existencia del núcleo o la posibilidad de "farmacia de núcleo", se vienen exigiendo tradicionalmente sus requisitos (sentencias del Tribunal Supremo de 31-01 y 08-03-1996)
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base física dotada de homogeneidad.
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base de población de, al menos 2.000 habitantes
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una determinada distancia de la farmacia más próxima.
Dichos elementos, se complementan por otro de carácter teleológico que se ha convertido en esencial y determinante: que la instalación de la nueva farmacia suponga una mejor atención para el núcleo.
Sostiene la actora en orden a ostentar la "existencia de base física dotada de cierta homogeneidad" que la zona donde pretende ubicar la nueva oficina, se halla constituida por dos urbanizaciones que en realidad son dos fases de una sola, que forma un todo homogéneo al no exisitir obstáculo ni accidente natural entre ellas, y separadas del resto del núcleo urbano. Si nos remitimos al expediente administrativo, y a la prueba practicada en el recurso, resulta evidenciado que el núcleo delimitado por la actora es absolutamente artificial y carente de homogeneidad, pues como se constata en el certificado del Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig de 11-12-1997, la Urbanización Los Girasoles se emplaza en su mayor parte en el término municipal de San Vicente del Raspeig, y, en menor parte, en el vecino Mutxamel. La Urbanización Sol y Luz se emplaza en su totalidad en el término de San Vicente del Raspeig. Están separadas entre sí, distando 1.000 m, medidos sobre el Camino del Mahonés, principal vía que sirve de comunicación entre ambas.... Ambas urbanizaciones están separadas del núcleo urbano, propiamente dicho de San Vicente del Raspeig. El acceso a la Urbanización Sol y Luz desde el núcleo urbano de San Vicente se realiza básicamente, mediante la carretera de Villafranqueza, hoy CV 821. El acceso a la Urbanización Los Girasoles, se realiza desde la anterior, a través del Camino del Mahonés. No disponemos de datos de la intensidad de tráfico de esta carretera. Pueden obtenerse COPUT". Nos hallamos, pues, en realidad, ante dos núcleos diferentes separados entre sí (1000 m), que no alcanzan por si solos (ni incluso en conjunto) el mínimo de población exigida. Por otro lado tampoco puede apreciarse que se trate de población dispersa como modalidad de núcleo caracterizada por una determinada forma de asentamiento, dada su comunicación con la zona urbana del municipio. En definitiva, procedente resulta la desestimación en estos términos, de la pretensión actora".
En el primer motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de Abril, alegando en síntesis, en su Apartado A), tras una pormenorizada descripción de lo que era antes la zona y la forma en que ha evolucionado, que las dos urbanizaciones son una sola, comunicadas por el Camino del Mahonés, que están distantes del casco urbano, 4500 metros una y la otra no se indica, y que para acceder a ellas se ha de cruzar la carretera de Villafranqueza, y también, dice la carretera de Alicante a San Vicente convertida hoy en autovía. Por tanto, dice la sentencia en abierta contradicción con el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, funda su negativa en el único argumento de que existen dos urbanizaciones separadas y nos hallamos ante dos núcleos diferentes: haciendo, en fin, referencia a la sentencia de 29-02- 1988 y de 31-10-1988, sobre el cómputo de dos urbanizaciones o núcleos de población para la apertura de farmacia y concluyendo que sería suficiente la mayor proximidad de ambas urbanizaciones a la nueva oficina de farmacia para autorizarla, conforme a la sentencia de 28-02- 1989. Y en su Apartado B), que los certificados aportados muestran la existencia de casi 1700 habitantes censados y si a esto unimos los 20 locales comerciales acreditados en el expediente, las 855 unidades edificadas en su mayor parte en la Urbanización Los Girasoles y las 212 totalmente edificadas en la Sol y Luz, junto con la residencia de la tercera edad se llegaría a una cifra superior a los dos mil habitantes y ello sin olvidar el carácter de zona turística que en temporadas vacacionales y fines de semana tiene una población flotante muy superior a la censada.
El análisis del motivo de casación, exige la valoración oportuna, sobre las dos cuestiones que se plantean y que ha resuelto la sentencia recurrida, una, la relativa a la existencia de núcleo de población, y la otra la relativa a la existencia de los dos mil habitantes que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78.
En relación con la primera cuestión, la relativa a la existencia del núcleo, se ha de significar, de una parte, que si bien es cierto que esta Sala ha admitido y admite la posibilidad de computo de una o más urbanizaciones, a los efectos de integrar el núcleo de población a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, ello siempre lo es, cuando se acredite, que todos los habitantes de las citadas urbanizaciones, de acuerdo con el emplazamiento de la nueva farmacia y del lugar en el que están instaladas los ya existentes, obtienen una mejora en el servicio farmacéutico, tanto por razón de la distancia, como por la mejor comunicación, que obviamente se han de señalar y acreditar; y de otra, que cuando la sentencia recurrida ha hecho una valoración minuciosa de los datos obrantes sobre la naturaleza y conexión de las dos urbanizaciones con las que se pretende constituir el núcleo de población y ha llegado a la conclusión de que el núcleo es arbitrario, esta Sala en casación, ha de respetar la apreciación de los hechos y valoración que sobre los mismos ha hecho la sentencia recurrida, a no ser que se alegue y acredite que esa valoración infringe las normas sobre la valoración de la prueba, con expresa cita de los que se estimen infringidos, o que esa valoración es errónea o arbitraria, sentencias de 1 de marzo de 1993, 14 de abril de 1994, 15 de marzo de 2000, 3 de abril de 2000 y 10 de octubre de 2000, y con tales precedentes, ya procedería desestimar el motivo de casación, pues el recurrente en su escrito, se limita a exponer su oposición, contraria a la tesis de la sentencia recurrida, sin explicitar ni alegar que la sentencia recurrida haya infringido las normas sobre la valoración de la prueba, y es sabido, que en casación no se puede sin más sustituir el criterio de la Sala por el del recurrente, sentencias de 9 de febrero de 1994, 27 de marzo de 1995, 13 de noviembre de 1995, 12 de diciembre de 2000 y 31 de enero de 2001, pero es que además, no se ha acreditado en la forma exigida, que todos los habitantes de las dos urbanizaciones, obtendrían un mejor servicio con la nueva farmacia, pues entre otros no se han facilitado los datos, del emplazamiento y distancias de las farmacias ya instaladas, a la nueva, y a los límites del núcleo, ni la comunicación de los habitantes con las farmacias ya instaladas y la nueva, para poder apreciar la existencia de la mejora en el servicio, y no obsta en nada a ello, el que en este trámite, no era exigido concretar el emplazamiento de la nueva farmacia, pues esta Sala si que lo ha exigido, en supuestos como en el de autos, en los que el núcleo es muy extenso, y con gran distancia de uno a otro extremo, a fin de poder valorar si existe o no mejora en el servicio.
Y en relación con la segunda cuestión la relativa, a la existencia de los dos mil habitantes exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, se ha de significar, que si bien es cierto, que en ese particular, la sentencia recurrida se limita a decir, que no concurre el mínimo de habitantes exigidos, no hay que olvidar, que esa estricta valoración de la Sala no puede resultar desvirtuada, por las alegaciones que el recurrente hace, pues por un lado lo hace en base a la documentación aportada en el proceso, que según los propios documentos, se refiere a los años 1996 y 1997, cuando la farmacia se solicitó en 1992, y esta Sala reiteradamente ha declarado que se ha de acreditar la población en la fecha de la solicitud y no en años posteriores; por otro, porque esos documentos se refieren a edificación total o en su mayor parte edificadas, y esta Sala lo que reiteradamente ha exigido y exige, es viviendas construidas y ocupadas; y en fin, porque la mera referencia a población flotante no adquiere ninguna trascendencia, pues esta Sala ha exigido y exige, que la población flotante, se acredite con datos seguros, fiables, ciertos, sentencias de 23 de noviembre de 1982, 21 de marzo de 1983, 30 de enero de 1998, 11 de octubre de 2000 y 14 de marzo de 2001.
Y no obsta en nada a lo anterior, el que también en el expediente administrativo obren datos sobre la población, en la fecha de petición de la farmacia, pues ellos no permiten estimar que existan los dos mil habitantes exigidos, ya que los datos del expediente, refieren 752 habitantes empadronados en el núcleo Los Girasoles y 495 en el núcleo Sol y Luna además de la existencia de 1.223 abonados en el servicio de aguas, pues con tales datos y en el mejor de los cómputos, se podría llegar a la cifra de 1.745 habitantes, aplicando los criterios y ocupación valorada por esta Sala para otros supuestos similares, sentencias de 22 de diciembre de 1993, 16 de julio de 1997 y 14 de enero de 2003, esto es, una ocupación de las segundas viviendas al 100% durante 90 días, y descontando de la cifra de abonados una tercera parte, porque en la cifra global se incluyen todos los abonados incluidos los locales comerciales que no son obviamente viviendas.
Por todo lo anterior, es procedente desestimar el motivo de casación, tanto porque según lo expuesto no se puede estimar que exista infracción en la valoración que la Sala de Instancia hace respecto a la existencia del núcleo, como porque incluso admitiendo la existencia del núcleo, no se ha acreditado que existan en la fecha de la petición de la farmacia, los dos mil habitantes que el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, exige.
En el segundo motivo de casación la parte recurrente denuncia la falta de aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, alegando la aplicación que de tales principios ha hecho el Tribunal Supremo y además la incidencia de los artículos 38, 35 y 9 de la Constitución, junto con las sentencias de 24 de Julio de 1994 del Tribunal Constitucional y las de 6 y 28 de Febrero del Tribunal Supremo, en razón al mejor servicio y a la distancia que de las urbanizaciones existe respecto al casco urbano.
Y procede rechazar tal motivo de casación, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, que entre otras en sentencia de 28 de enero de 2003, ha declarado: "los principios o criterios que el recurrente cita y valora pormenorizadamente, sobre pro apertura, defensa de la salud, interpretación extensiva, igualdad, libertad de empresa, primacía del interés público y el de resolver cualquier extremo dudoso a favor de la libertad, han sido reiteradamente analizados y valorados por esta Sala, en el sentido de estimar, que dada la vigencia y aplicación del régimen establecido por el Real Decreto 909/78 declarada tanto por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 24 de julio de 1984, como por esta Sala, sentencias de 2 de marzo de 1993 y 21 de diciembre de 2000, la aplicación de los mismos se ha de realizar a partir de lo dispuesto en el citado Real Decreto, y aplicando el principio pro apertura, ampliamente desarrollado por esta Sala, cuando se trate de casos limites o dudosos, pero siempre tras el análisis y valoración de los requisitos establecidos por el Real Decreto 909/78» y en el caso de autos, no concurren los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, al no haber acreditado la existencia del núcleo, ni de los dos mil habitantes exigidos, como más atrás se ha expuesto.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Doña Inés , que actúa representada por el Procurador Doña Encarnación Alonso León contra la sentencia de 10 de diciembre de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo número 830/1996, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Antonio Martí García, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera. Lo que certifico.
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STSJ País Vasco , 19 de Junio de 2007
...modificaciones que insta, es sustituir el criterio de la instancia por el de la parte, posibilidad vetada sugún nos recuerda el TS en su sentencia de 29-4-2003 , puesto que la valoración, art. 97 LPL , en su conjunto de la prueba practicada corresponde a la juzgadora de instancia, por ser q......