STS, 10 de Noviembre de 2004

PonenteDª. CELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2004:7220
Número de Recurso8922/1999
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIADª. CELSA PICO LORENZOD. OCTAVIO JUAN HERRERO PINAD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8922/99, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Guerrero-Laverat Martínez, en representación de doña Camila contra el auto, de fecha 9 de julio de 1999, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1353/90, en el que se declaraba no ejecutada la sentencia, ordenando en consecuencia a la CAM, en la persona del Iltmo. Sr. Director General de la Salud, el cierre de la farmacia cuya apertura fue autorizada a doña Camila por la Resolución del Director General de Salud de la CAM de 14 de marzo de 1989, anulada por la sentencia firme nº 1107, de 8 de julio de 1992. Han sido partes recurridas doña María Milagros representada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas y la Comunidad de Madrid representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 1353/90 seguido ante la Sala de dicho orden juridisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó auto, con fecha 9 de julio de 1999, en el que se acordaba: "1º Desestimar los recursos de súplica entablados por la actora y la coadyuvante contra la providencia de 26 de mayo de 1999, que se confirma en su integridad. 2º Declarar no ejecutada la sentencia, ordenando en consecuencia, a la CAM, en la persona del Ilmo. Sr. director General de la Salud, con apercibimiento de proceder en la forma prevista en el art. 112 de la LJCA 29/1998 en relación con su Disposición Transitoria Cuarta, el cierre -en el plazo máximo de DOS MESES, extremo que deberá acreditarse al Tribunal- de la farmacia cuya apertura fue autorizada a Doña Camila por la Resolución del Director General de Salud de la CAM de 14 de marzo de 1989, anulada por la sentencia firme nº 1107, de 8 de julio de 1992."

SEGUNDO

Notificado dicho auto a las partes, por la representación procesal de Dª Camila, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 3 de enero de 2000, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case el auto recurrido resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso .

CUARTO

El Letrado de la Comunidad de Madrid formalizó, con fecha 17 de Junio de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

La representación procesal de doña María Milagros formalizó, con fecha 18 de junio de 2004, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

QUINTO

Por providencia de 5 de octubre de 2004, se señaló para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Camila interpone recuso de casación contra el auto dictado el 9 de julio de 1999, confirmado el 25 de octubre siguiente al desestimar el pertinente recurso de súplica, dictado por la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en que se acordaba :

  1. Declarar no ejecutada la sentencia nº 1107 de 8 de julio de 1992, devenida firme, al desestimarse el recurso de casación interpuesto contra aquella mediante sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1994, en que se anularon las Resoluciones del Director General de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM) de 14 de marzo de 1988, confirmada por las de 3 de octubre de 1989 y 19 de abril de 1990, que autorizó a la Sra. Camila la apertura de una oficina de farmacia "en el núcleo de población denominado Colonia del Parque de Conde de Orgaz de Madrid" .

  2. Ordenar, a la CAM, en la persona del Ilmo. Sr. director General de la Salud, con apercibimiento de proceder en la forma prevista en el art. 112 de la LJCA 29/1998 en relación con su Disposición Transitoria Cuarta, el cierre -en el plazo máximo de DOS MESES, extremo que deberá acreditarse ante el Tribunal- de la farmacia cuya apertura fue autorizada a Doña Camila por las resoluciones anteriores.

SEGUNDO

Un adecuado examen del asunto obligar a exponer el iter de lo acontecido previamente al auto objeto de este recurso por lo que resulta esencial la trascripción del apartado CUARTO de la mencionada resolución judicial en que se expresa : "la sentencia firme a ejecutar anuló la Resolución del Director General de Salud de la CAM de 14 de marzo de 1989 por la que se autorizaba a la aquí coadyuvante la "apertura de una Oficina de Farmacia en la "Colonia Parque de Orgaz". Una vez firme en vía administrativa la precitada Resolución (Orden de 19 de abril de 1990, confirmatoria en vía de reposición de la de 3 de octubre de 1989, que confirmaba, igualmente, en vía de alzada la de 14 de marzo de 1989, todas ellas anuladas por la sentencia firme nº 1107, de 8 de julio de 1992), la Sra. Camila -en el expediente de instalación- designó como local el sito en la C/ Algabeño, edificio nº 2 s/n, locales nº 9 y 10 de la finca 36, esquina a la C/ El Papa Negro, siéndole autorizado en Resolución del Director General de Saud de 11 de junio de 1991, donde está ubicada la oficina de farmacia autorizada por las Resoluciones anuladas. Extremos éstos acreditados con la documentación aportada por la CAM y por el Colegio de Farmacéuticos de Madrid en la fase probatoria de este incidente.

Consiguientemente, cualquiera que hubiera sido el local inicialmente designado en el expediente de autorización de apertura de oficina de farmacia en el "núcleo de población denominado "Colonia del Parque de Conde Orgaz", la autorización -que no se otorgaba para ningún local concreto, sino para instalar una oficina de farmacia en dicho "núcleo de población"- se concretó en la instalación de la oficina en el local de la C/ Algabeño nº 2 en el expediente de instalación que ha de instruirse y resolverse una vez que se ha obtenido la autorización. Luego la ejecución de la sentencia firme conlleva el cierre de la oficina de farmacia autorizada por las Resoluciones anuladas, instalada en el local de la C/ Algabeño nº 2, locales 9 y 10 de la finca nº 36 esquina a la C/ Papa Negro y cuya instalación fue autorizada por la mencionada Resolución de 11 de junio de 1991."

De lo consignado en el auto queda claro que:

  1. La Resolución administrativa autorizando la apertura de una nueva oficina de farmacia a favor de la Sra. Camila lo era en el núcleo de población denominado "Colonia Parque de Orgaz" de Madrid. Al respecto en el expediente de autorización (Resoluciones de 14 de marzo de 1988, 3 de octubre de 1989 y 19 de abril de 1990) había señalado un local a efectos identificativos (Rda. Sobradiel) el cual después modificó a favor de otro (calle Algabeño) en el expediente de instalación que concluyó por Resolución de 11 de junio de 1991.

  2. La sentencia del TSJ Madrid de 8 de julio de 1992 declaró nulo el citado acto autorizatorio de apertura de oficina de farmacia al rechazar la existencia de núcleo de población por estar plenamente integrado en la ciudad sin existencia de barreras físicas.

  3. La sentencia dictada por este Tribunal el 16 de noviembre de 1994 desestimó el recurso de casación interpuesto por la Sra. Camila confirmando la inexistencia de núcleo de población.

TERCERO

El letrado de la CAM al personarse como parte recurrida opuso la inadmisibilidad del recurso de casación aduciendo que el recurso no precisaba las normas del ordenamiento jurídico que habían sido infringidas.

Tras dar traslado para alegaciones a las partes la Sección primera de esta Sala resolvió la admisión a trámite del recurso mediante auto de 15 de enero de 2004 por cuanto no resulta de aplicación lo establecido en el art. 89.2 en relación con el 86.4 de la LJCA . Razona que el recurso se anuncia contra auto de los susceptibles de recurso de casación que, según jurisprudencia de esta Sala, no exige el requisito de justificar en el escrito preparatorio la norma estatal o comunitaria europea infringida que ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

CUARTO

En el escrito de preparación del recurso de casación, anuncia el recurrente, que su interposición se realiza por haber resuelto el auto cuestiones no decididas directa ni indirectamente en la sentencia y contradiciendo los términos del fallo. Ya en el escrito de formalización aduce un primer motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA, invocando quebrantamiento de las normas esenciales del juicio con infracción de los arts. 33 y 67 LJCA.

Sostiene que la sentencia cuya ejecución se pretende en ningún momento se refirió a la resolución de 11 de junio de 1991 autorizante de la apertura de farmacia en la calle Algabeño puesto que no fue objeto de recurso administrativo ya que este fue ceñido a la oficina sita en la calle Ronda de Sobradiel. Por ello imputa exceso al auto al revocar de facto la resolución citada mediante la orden de cierre de la farmacia sin haber sido objeto de impugnación.

A tal pretensión se opone la representación procesal de la Sra. María Milagros, que fue la parte recurrente en la sentencia objeto de ejecución y, por tanto, la favorecida con la estimación de la pretensión anulatoria del acto administrativo. En primer lugar alega la inadmisibilidad del recurso por defecto de forma en el escrito de preparación del mismo al incumplirse las exigencias de los arts. 89.2 y 86.4 LJCA que exigen la cita de la norma estatal relevante del fallo de la resolución recurrida. Reputa insuficiente la invocación de que ninguna de las normas que se reputan infringidas emanan de la Comunidad Autónoma que dictó el acto impugnado.

Siguiendo lo vertido en el auto de 15 de enero de 2004 debemos, pues, rechazar tal alegato referido a una cuestión ya suscitada por el letrado de la CAM. Si bien es certero en lo que se refiere a la viabilidad del recurso de casación cuando de sentencias se trate lo cierto es que no rige cuando lo impugnado en tal vía sean autos de ejecución.

Por un lado estamos ante un tipo de recurso de casación con exigencias procesales especificas : la interposición previa del recurso de súplica, tras la modificación operada en el art. 87.3. en virtud de la disposición final 14.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Por otro los motivos de casación no se encaminan a la función uniformadora en la interpretación del derecho (ley y jurisprudencia ) tradicionalmente inherente al recurso de casación. Observamos, en cambio, de la lectura del citado art. 87 que los motivos se ciñen a la particularidad del mismo: resolver cuestiones no decididas en la sentencia o en contradicción con el fallo, es decir la preservación del derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos (STC 219/1984, de 18 de julio, etc.).

Aquí el Tribunal debe contraponer el fallo de la sentencia objeto de ejecución con las actividades ejecutivas acordadas en el auto objeto de impugnación. Es decir si se han producido o no errores en la adopción de las medidas acordadas para llevar a cabo la ejecución de la sentencia.

Es incontrovertible que en el ámbito del recurso de casación contra autos dictados en ejecución de sentencia no cabe invocar otros motivos que los específicamente establecidos en el art. 87.1c) LJCA, es decir que los autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente en la sentencia o contradigan lo ejecutoriado.

Por lo tanto resulta innecesaria la cita pretendida por la parte recurrida, tal cual se exige frente a las sentencias y los demás autos susceptibles de recurso de casación que deben fundarse en alguno de los motivos previstos en el artículo 88.1 LJCA.

QUINTO

La parte recurrida Sra. María Milagros añade al argumento anterior otra pretensión de inadmisibilidad del recurso por entender que no se dan las circunstancias exigidas por el art. 87.1.c) LJCA. Rechaza lo argüido por la recurrente en cuanto a que el auto exceda en su ejecución de lo fallado en sentencia por cuanto se limita a ordenar el cierre de la apertura de farmacia autorizada a favor de la recurrente. Aduce que en instancia ya quedó acreditado que no se trataba de dos farmacias diferentes sino de una sola autorización respecto de la que se han manejado sucesivamente dos emplazamientos o instalaciones distintas. Insiste en que lo cuestionado en la causa objeto de ejecución fue la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la Colonia Parque Conde de Orgaz cuya materialización definitiva en un local concreto se produjo ulteriormente, en el correspondiente procedimiento de instalación, posterior al de autorización de apertura, con dos localizaciones sucesivas.

El letrado de la CAM persiste en argumentos similares al poner de relieve que lo inicialmente autorizado y posteriormente anulado fue una única autorización de apertura de oficina de farmacia determinada por el nombre de la titular y el núcleo de población.

Cuestión esta sobre la que la Sección primera de esta Sala manifestó que no podía analizarse en aquella fase inicial de examen de la admisibilidad o no del recurso constituyendo, pues, el objeto de esta resolución.

SEXTO

Ninguna duda ofrece que el procedimiento de autorización de instalación de farmacia en un local determinado es consecuencia de la previa existencia de autorización de apertura de oficina de farmacia por concurrir alguna de las circunstancias determinantes de la misma. En el caso de autos las condiciones exigidas por el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Significa, pues, que anulado el derecho de apertura concedido a un concreto solicitante ( aquí la Sra. Camila) para un núcleo de población determinado (Colonia Parque Conde de Orgaz) arrastra al acto ulterior de autorización de instalación de aquella fuere en la sede inicialmente manifestada a la administración (Rda Sobradiel) a efectos de realizar las mediciones precisas para determinar la existencia de núcleo y de población, fuere en la ulteriormente instalada (calle Algabeño) ya con las mediciones fijadas materializando así el específico derecho.

No estamos ante dos autorizaciones distintas de apertura sino ante una única con dos sucesivas designaciones de emplazamiento, una al solicitar la autorización de apertura y otra, conforme al art. 5.1. de la Orden de 21 de noviembre de 1979, al tramitar el expediente de instalación y establecimiento de la Oficina de Farmacia derivado de su previa autorización de apertura.

En consecuencia el auto en modo alguno extralimitó el contenido del fallo de la sentencia a ejecutar sino que se acomodó plenamente al mismo. Extinguido el derecho de autorización de apertura de una farmacia en el núcleo de población Parque Conde de Orgaz, en virtud de sentencia judicial firme, declina, obviamente, la subsiguiente autorización concedida para la instalación en un local determinado, hubiere sido o no impugnado el concreto acto autorizatorio de la instalación.

Pronunciamiento que no vulnera la intangibilidad de las sentencias que protege el art. 24.1 CE ya que para determinar si los Autos de ejecución se han apartado del significado y alcance de los pronunciamientos de la Sentencia de la que traen causa nos recuerda el máximo interprete constitucional que "es necesario partir del examen de tales pronunciamientos que, plasmados en el fallo o parte dispositiva, son consecuencia de la fundamentación jurídica de dicha resolución judicial, en una línea secuencial que une las alegaciones y pretensiones de la parte actora con la fundamentación jurídica y argumentación que funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos contenidos en éste" (STC 89/2004, de 19 de mayo, con cita de otras anteriores 83/2001, de 26 de marzo y 146/2002, de 15 de julio).

Significa, pues, que interesado por la demandante en instancia la anulación de la autorización de una apertura de oficina de farmacia en el núcleo Parque Conde de Orgaz por inexistencia de núcleo de población su obtención arrastra a todos los actos ulteriores derivados del anulado por sentencia firme.

Procede, pues, rechazar el motivo.

SEPTIMO

Un segundo motivo de casación se articula al amparo del apartado c) del art. 88 1 LJCA por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales produciendo indefensión al habérsele denegado la práctica de la prueba de reconocimiento judicial.

La parte recurrida Sra. María Milagros considera carente de contenido el motivo al no especificar siquiera de que modo era relevante para la adecuada resolución del incidente de ejecución. A mayor abundamiento añade que la denegación fue debidamente motivada.

Por su parte el letrado de la CAM mantiene que las partes están contestes en que la farmacia esta instalada en la calle Algabeño y no en la Rda. Sobradiel por lo que huelga cualquier necesidad de prueba sin perjuicio de destacar que no hay un derecho ilimitado a la práctica de prueba.

De los pronunciamientos anteriores queda claro que la recurrente parte de la falacia de reputar autorización distinta de apertura de oficina de farmacia a la instalada en la calle Algabeño, respecto de la inicialmente pretendida en la Rda. Sobradiel. Por ello ninguna duda ofrece que el auto objeto de impugnación en modo alguno excede del fallo de la sentencia en cuya virtud se anuló la autorización de apertura de una oficina de farmacia en el pretendido núcleo de población Colonia del Parque Conde de Orgaz.

En consecuencia procede desechar el motivo.

OCTAVO

Un tercer motivo se sustenta en el apartado d) del art. 88.1. LJCA en cuanto el auto incurre en tres grupos de infracciones del ordenamiento jurídico. Por un lado la infracción del art. 114 de la LPA (plazo para interponer el recurso de alzada) en cuanto devino firme por no ser impugnado el acto autorizando la apertura de farmacia en la calle Algabeño. Por otro infringe el art. 103 LJCA al no cumplirse la sentencia en sus propios términos ya que acuerda la anulación de la farmacia abierta en la Ronda Sobradiel cuando esta no fue anulada en la sentencia. Y, finalmente los arts. 9, 35,38, 43 y 51 CE.

Opone la recurrida Sra. María Milagros que los argumentos vertidos en este motivo reproducen lo argumentado en el primero. Entiende, por ello, que ni hay acto firme respecto a la autorización de la instalación en un local ni extralimitación alguna de la sentencia. Al encontrarse subordinado el procedimiento de autorización del local al previo de autorización de apertura defiende que si este deviene nulo arrastra subsiguientemente a aquel.

Posición análoga mantiene el letrado de la CAM al destacar que para la concesión de una licencia de instalación de nueva Farmacia se tramitan dos expedientes distintos. El primero anulado por la sentencia del TSJ Madrid de 8 de julio de 1992, confirmada por sentencia de este Tribunal Supremo. Y el segundo puramente complementario del primero del que es consecuencia.

En aras a innecesarias repeticiones procede remitir a lo vertido en los fundamentos anteriores respecto a la subsidiariedad del acto permitiendo la instalación respecto del acto autorizando la apertura sin que proceda en esta vía incidental el examen de los preceptos constitucionales invocados al no evidenciarse su relación con el auto cuya ejecución se combate y si con las cuestiones controvertidas en la sentencia.

Debemos, pues, rechazar el motivo objeto de ejecución.

NOVENO

En atención a lo dispuesto en el art. 139 LJCA procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente hasta un límite de 3000 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente, a distribuir por mitad a cada una de las partes recurridas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Camila contra el auto de ejecución de la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictado el 9 de julio de 1999, confirmado el 25 de octubre siguiente al desestimar el pertinente recurso de súplica, en que se acordaba ordenar, a la CAM, en la persona del Ilmo. Sr. director General de la Salud, con apercibimiento de proceder en la forma prevista en el art. 112 de la LJCA 29/1998 en relación con su Disposición Transitoria Cuarta, el cierre -en el plazo máximo de DOS MESES, extremo que deberá acreditarse ante el Tribunal- de la farmacia cuya apertura fue autorizada a Doña Camila por las resoluciones anuladas en la sentencia que se ejecuta. Auto que se declara firme. Todo ello con expresa imposición de las costas del presente recurso hasta un límite de 3000 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente, a distribuir por mitad entre las dos partes recurridas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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