STS 328/2008, 4 de Junio de 2008

El presente recurso se interpone por los acusados Dolores y Leonardo, que fueron condenados en la instancia como responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6 C.P. a las penas de nueve años de prisión y multa de doscientos mil euros cada uno de ellos. Ello como consecuencia de haberse declarado probado que:

"Los procesados Dolores, de nacionalidad colombiana, con tarjeta de identidad NUM000, nacida el 07.07.1972 y Leonardo, con DNI NUM001, nacido el 19.05.1954 y ambos sin antecedentes penales, se pusieron de acuerdo con una persona no identificada en Colombia para que les enviase cocaína en un envío por correo desde aquel país, dirigido al bar "Bellver", sito en la calle Alcalde Usero, nº 52 de Ferrol, que regenta el procesado Leonardo y que era enviado a nombre de su cónyuge la también procesada Dolores, el paquete postal número NUM002, con un peso bruto de 15.320 grs., que contenía la cocaína y que les fue enviada desde Colombia a los procesados, se detectó el 17 de febrero de 2005 en el almacén de depósito temporal del aeropuerto de Barajas por funcionarios de aduanas que contenía sustancia estupefaciente, por la que se procedió a su apertura para acreditar que se trataba de la referida sustancia estupefaciente y una vez comprobado su contenido, por Auto de fecha 17 de febrero de 2005 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid se decretó la intervención del paquete postal y se autorizó su tránsito controlado hasta completar su entrega, que se realizó sobre las 11,20 horas del día 23 de febrero de 2005 en el bar "Bellver" haciéndose entrega del paquete por un empleado de la empresa TNT al procesado Leonardo. En el interior del paquete había 2.610,50 grs. de cocaína, con una pureza del 92,22%, que los procesados iban a destinar para su venta a terceras personas. El valor de la sustancia intervenida es en venta al por mayor de 104.676,74€".

RECURSO DE Dolores

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se invoca indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 C.P. e indebida inaplicación del art. 16 C.P. En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E. Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí; de ahí su examen conjunto.

Alega, en el motivo primero, que se han aplicado indebidamente los arts. 368 y 369 C.P., toda vez que no ha quedado acreditado que la acusada se pusiera de acuerdo con una persona no identificada en Colombia para que le enviase la cocaína mediante paquete remitido por correo postal, añadiendo que, en cualquier caso, nunca tuvo disponibilidad de la droga pues el paquete fue recogido por su esposo en el bar que éste regentaba y a cuya dirección iba remitido el envío, por lo que debió apreciarse respecto a la recurrente, en el peor de los casos, el delito en grado de tentativa. En el motivo segundo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse tenido en cuenta como única prueba de cargo la ilícita e irregular apertura del paquete postal sin cumplir lo establecido en el art. 263 bis 4 L.E.Cr., en relación con lo dispuesto en el art. 584 L.E.Cr., puesto que abrió el paquete un agente de aduanas sin la debida autorización judicial y sin la presencia de la acusada.

Esta Sala, como recuerda recientemente la STS 185/2007, de 20 de febrero, aludiendo a la STS 323/06, ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a esta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los arts. de la L.E.Cr., que regulan la apertura de la correspondencia (entre otras SS. 10.3.99, 22.10.92, 27.1.94 y 23.2.94 ). También es cierto, que por Acuerdo de la Sala General de 9.4.95, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes o efectos personales de carácter confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia -aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1.6.92), cuando afirma la prohibición de "no incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal" (SSTS 14.9.2001, 8.3.2000, 14.10.99, 25.1.99, 13.10.98, 15.4.98, 14.4.97, 5.10.96, 1.12.95 ). Ahora bien, deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004, que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 609/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SS.T.S. 18.6.97, 26.1.99, 24.5.99, 26.6.2000 ).

Pues bien, muy recientemente la S.T.C. 281/06, de 9 de octubre, se enfrenta con la cuestión de si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el art. 18.3 C.E. incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia. Entre otros argumentos, atinentes al alcance general del precepto constitucional mencionado, afirma el Tribunal Constitucional que el art. 18.3, citado "no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales", añadiendo que "la noción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales", caracterizando la comunicación a efectos constitucionales como "el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos" (incluyendo otros soportes, además del papel, como pueden ser las cintas de cassette o de vídeo, CD's o DVD's....). En síntesis, "el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia". La consecuencia de ello es que no gozan de esta protección aquellos objetos o continentes que por sus propias características "no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional", excluyéndose también de dicha protección los objetos que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo", concluyendo más adelante que "cualquier objeto, -sobre, paquete, carta, cinta, etc.....- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 C.E. si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado".

Por otra parte, nuestra jurisprudencia tiene establecido desde 1988 que el juicio de los Tribunales de instancia sobre la prueba es materia de casación, cuando el razonamiento infringe reglas del pensamiento lógico, se aparta de las máximas de experiencia, o lo hace de los conocimientos científicos (STS 107/2007, de 22 de febrero ).

En otro orden de cosas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 2354/2001, de 12 de diciembre, la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SS.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 ó 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ).

Cuando la droga es enviada por correo o cualquier otro sistema de transporte, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril, 931/98 de 8 de julio, 11 de noviembre de 1999 núm. 1594/1999, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras).

En el presente caso, aplicando la doctrina precedente de esta propia Sala y la constitucional reflejada, la conclusión no puede ser otra que ratificar la decisión de la Audiencia, en el sentido que el paquete postal remitido no contiene correspondencia sino que se trata de un envío postal no acogible a la protección del art. 18.3 C.E., que se refiere al secreto de las comunicaciones postales con el alcance dado por el propio Tribunal Constitucional, lo que no sucede aquí, como se desprende del hecho probado que se refiere a un paquete con un peso bruto que superaba los 15 kilogramos y en cuyo interior se declaraba contenía accesorios de metal, que realmente contenían la cocaína, sin mención alguna de comunicación equivalente a correspondencia, como se refleja en la documentación del envío. Se refiere, pues, a paquete de mercancía, por lo que hay que descartar que pudiera contener correspondencia postal, y al tratarse de transporte internacional de mercancías queda sometido al control aduanero. Ha de ratificarse, pues, el criterio expresado ampliamente por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, para rechazar la nulidad de las pruebas que ahora se reitera con idénticos argumentos.

Así las cosas y por lo que se refiere específicamente a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el caso basta la lectura de los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia para comprobar que las pruebas sobre las que se asienta la convicción son suficientes y para evidenciar que han sido apreciadas correctamente, pues la Audiencia no ha razonado de manera ilógica ni se ha apartado de las máximas de experiencia. En efecto, que los recurrentes eran los verdaderos destinatarios del paquete lo concluye la Sala razonablemente de varias circunstancias: el envío iba dirigido a Dolores tal como consta en la documentación y la dirección para la recepción que figuraba era precisamente la del bar que regentaba su marido; Dolores no declara lo mismo en las diversas ocasiones en que depuso en el procedimiento, sin dar explicación plausible de ese cambio de versión y ambos procesados incurren en notorias contradicciones que se destacan por la Sala de enjuiciamiento; el paquete procedente de Colombia, país de origen de la recurrente, lo recepciona su marido sin reparo alguno, como manifestaron los agentes encargados de la entrega judicialmente autorizada; una mercancía de tal valor (más de 100.000 euros) no se remite, conforme a máximas de experiencia, a quien no está sobreaviso de la operación de tráfico por el riesgo de perder la droga. La explicación de la acusada no merece crédito a los jueces de instancia. Manifestó ante el Juez de Instrucción que había recibido llamadas telefónicas anónimas en las que se le advertía que le iba a llegar un paquete y que estuviese callada bajo amenazas contra sus hijos que tenía en Colombia. Sostuvo ante el Juez que no le habló de ello a su marido "porque habían discutido", ni a la Guardia Civil al ser detenida "por miedo", razones ambas que no se sostienen desde un análisis mínimamente racional, porque una discusión matrimonial no es razón plausible para ocultar una situación como la descrita, y, callar la amenaza recibida entre la Guardia Civil por miedo, resulta incompatible con manifestarla al juez apenas veinticuatro horas más tarde. Si a ello añadimos que, en cualquier caso, que no se aporta prueba ni indicio que avale de algún modo la versión de la acusada, es claro que el Tribunal a quo ha tenido razones bastantes para negar credibilidad a aquélla y su decisión al respecto debe ser ratificada. En definitiva, todos esos indicios valorados conjuntamente confirman, conforme al recto discurrir, que ambos acusados eran conscientes del contenido del paquete y que actuaban en connivencia con otras personas para la recepción de la droga y su posterior distribución en España.

En fin, la Sala dispuso de prueba suficiente, válidamente obtenida y racionalmente valorada para sustentar el cargo, y la conclusión alcanzada en cuanto a la participación de los recurrentes resulta razonable y conforme a máximas de experiencias, por lo que no cabe en esta vía impugnativa y en esas condiciones, sustituir esa valoración y juicio en modo alguno arbitrarios.

En cuanto al grado de consumación, establecido que existen pruebas para concluir que los acusados estaban concertados en la operación de introducción de la droga para su distribución en España, y que eran plenamente conscientes de que en el paquete venía la cocaína, no es posible apreciar la tentativa ya que conforme con la doctrina que se ha dejado expresada, la conducta de los recurrentes en relación con la operación de traída de tan importante cantidad de cocaína (2.610,50 gramos), no puede calificarse en grado de tentativa, ya que eran los destinatarios de la sustancia estupefaciente e intervinieron desde el primer momento en el pacto o convenio para llevar a cabo la operación, y el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido.

En consecuencia, ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Leonardo

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 849.1º y 852 L.E.Cr., se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E.

Alega que no hay prueba alguna que acredite la participación del acusado en el hecho que se le imputa, pues, dice, únicamente se limitó a recoger un paquete que iba dirigido a su esposa. Añade que, en todo caso, la apertura del paquete por el funcionario de Aduanas sin autorización judicial es ilegal.

Es de aplicación la doctrina expuesta al abordar el otro recurso así como lo argumentado en relación con el caso concreto, y a lo expresado allí nos remitimos ahora para evitar innecesarias reiteraciones. Agregar, eso sí, que la Sala de instancia, partiendo de la legalidad de la apertura y de la entrega controlada del paquete, llega a la convicción de que el aquí recurrente estaba también concertado en el envío y recepción de la droga en base a varios indicios que permiten llegar razonablemente a esa conclusión: la dirección del bar que regentaba el acusado era la que figuraba precisamente en el envío; se hace cargo del mismo y firma el documento de recepción sin reparo alguno; incurre en contradicciones internas en lo declarado en las distintas fases del proceso, que se detallan por la Audiencia en el fundamento de convicción y ambos inculpados ofrecen versiones exculpatorias que no se concilian entre sí.

Se comprueba, examinado el fundamento de convicción de la sentencia, que el Tribunal a quo ha dispuesto de múltiples indicios, acreditados por prueba directa, que tienen una línea unidireccional, y ha ponderado todos ellos conjuntamente para llegar razonablemente a aquella convicción incriminatoria. En definitiva la prueba ha sido ponderada correctamente y el razonamiento del Tribunal a quo sobre su convicción no es jurídicamente impugnable, dado que o se percibe que se hayan vulnerado reglas de la lógica o que se aparte de las máximas de experiencia o de los conocimientos científicos.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

En el motivo tercero, que por razones de orden sistemático y metodológico debe ser abordado antes que el segundo, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr.

Alega que la documentación del envío y lo declarado por el recurrente acredita que el paquete iba dirigido a su esposa y que él se limitó a recogerlo.

Como hemos declarado por ejemplo en STS 592/2007, de 2 de julio, en cuanto al error en la valoración de la prueba es preciso señalar que el texto de la ley no puede ser mutilado para cambiar su sentido, pues el art. 849.2º L.E.Cr., sólo se refiere a la prueba documental y en particular sólo a los documentos que tienen fuerza vinculante sobre la verdad de su contenido.

Así las cosas, el motivo está desenfocado pues no se cita "documento" alguno que evidencia el error denunciado. La Sala de instancia no afirma que el envío fuera dirigido al recurrente sino que expresa como hecho probado en coincidencia con lo que resulta de la documentación obrante en las actuaciones que iba dirigido, en efecto, a su esposa, pero se agrega, sobre la base de diversos indicios que permiten así concluirlo, que ambos estaban concertados en la operación de transporte y recepción de la cocaína para su posterior distribución en España. Ningún documento literosuficiente acredita otra cosa.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 C.P.

Insiste en que los hechos probados imputados no han resultado probados y que su actuación se limitó a recibir un paquete dirigido a su persosa.

Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SS.T.S. 8-3-2006, 20-7-2005, 25-2-2003, 22-10-2002 ), el motivo por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquéllos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 L.E.Cr.

Recordando la imperiosa necesidad ahora de respetar el relato de hechos probados, dado el cauce procesal utilizado y al no haber prosperado los motivos precedentemente examinados en los que se cuestionaba el presupuesto fáctico de la sentencia, resulta que el motivo parte de una narración de lo sucedido totalmente enfrentada a la que asume la Sala de instancia, tras una valoración de todo el acervo probatorio que, por lo antes expresado, no cabe revisar. Los hechos probados, por lo demás, se dejan incardinar sin esfuerzo alguno en la figura penal aplicada de tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud -cocaína- y en cantidad de notoria importancia.

El motivo, debe ser desestimado.

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.1 L.E.Cr., se invoca quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, por manifiesta contradicción entre ellos y por consignar en los mismos conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Alega que la afirmación contenida en los hechos probados de que "se pusieron de acuerdo con una persona no identificada en Colombia para que les enviase cocaína en un envío por correo desde aquel país....", no ha resultado probada. Añade que no es cierto que existan contradicciones entre lo declarado por los coimputados.

Lo alegado nada tiene que ver con los quebrantamientos de forma invocados. La valoración de la prueba es ajena al vicio formal denunciado y ese aspecto ya ha sido tratado en los precedentes ordinales. Igualmente, las contradicciones que pueden dar pie a estimar el motivo formal han de apreciarse en los hechos probados, de suerte que lo afirmado en un pasaje resulte incompatible con lo expresado en el mismo relato, pero obviamente las contradicciones que observa la Audiencia entre lo declarado por ambos acusados, y que no advierte el recurrente, nos sitúa nuevamente en el reexamen de la valoración probatoria del juzgador.

El motivo debe ser desestimado.

III.