STS, 3 de Junio de 2004
| Ponente | Joaquín Samper Juan |
| ECLI | ES:TS:2004:3838 |
| Número de Recurso | 2106/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. JOAQUIN SAMPER JUAND. MANUEL IGLESIAS CABERO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil cuatro.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Augusto contra sentencia de 14 de febrero de 2003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 31 de enero de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social de Oviedo nº 4 en autos seguidos por D. Augusto frente a TGSS y Exclusivas Gean, S.L. sobre alta de oficio en RETA.
Con fecha 31 de enero de 2002 el Juzgado de lo Social de Oviedo nº 4 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda formulada por D. Augusto contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EXCLUSIVAS GEAN, S.L. debo absolver y absuelvo a los demandados".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- El actor, Augusto, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, estuvo encuadrado en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos al ser DIRECCION000 en el 50% del capital y DIRECCION001 de la empresa Exclusivas Geán S.L., solicitando pensión de jubilación con efectos del 31 de marzo de 2000, que le fue concedida. Continuó como DIRECCION001 y DIRECCION000 al 50%, cesando como DIRECCION002 el día 12 de julio de 2001, fecha en la que se elevó a escritura pública acuerdo por el que cesaba en dicho cargo, pasando a ocuparlo su esposa, que ostenta el otro 50% de la sociedad y en la que trabajan dos personas como asalariados, hijos del matrimonio. Segundo.- La Tesorería General de la Seguridad Social, que había tramitado su baja en el régimen Especial cuando recibió comunicación del INSS de que había solicitado pensión de jubilación, procedió a abrir expediente de revisión de dicha baja, por escrito de 20-3-2001, al que formuló alegaciones el interesado. Por resolución de 11 de junio de 2001 la citada Entidad acordó cursar de oficio su alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos con efectos del 1-4-2000 por entender que continuaba reuniendo los requisitos para dicho encuadramiento. Cursó nueva baja al producirse el cambio de DIRECCION002 en la sociedad. Interpuso reclamación previa a la vía judicial el 20 de julio de 2001, que fue desestimada por acuerdo de 31 del mismo mes, contra el que formuló la demanda que dio origen a las presentes actuaciones. Tercero.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2003 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Augusto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Oviedo dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa Exclusivas Gean S.L. y la tesorería general de la Seguridad Social sobre alta de oficio en el régimen especial de autónomos y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada".
Por la representación procesal de D. Augusto se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de julio de 2001.
Por providencia de fecha 19 de diciembre de 2003 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de mayo de 2004, en el que tuvo lugar.
El actor de este proceso recurre casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Principado de Asturias el 14 de febrero de 2.003 que, confirmando la de instancia, ha considerado ajustada a derecho la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 11 de junio de 2001 por la que se procedió a darle de alta, de oficio, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), con efectos de 1 de abril de 2.000 por entender que seguía reuniendo los requisitos para ello. Y para cumplir con el mandato del art. 217 LPL invoca como referencial la de la Sala de lo Social del TSJ de País Vasco de 3-7-01. El Ministerio Fiscal ha emitido su preceptivo informe.
Pese a que las sentencias comparadas presentan indudables similitudes no es posible apreciar la existencia de contradicción entre ellas, como ya ha tenido la Sala oportunidad de señalar en asuntos muy similares al presente, en los que se invocó la misma sentencia de contraste que ahora, en auto de 11-1-03 (rec. 2205/02) y sentencia de 12-3-03 (rec. 2669/02) que inadmitieron los recursos por falta del citado requisito.
Es sobradamente conocida la doctrina de esta Sala en relación con el requisito que exige el art. 217 LPL. La contradicción requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque aquella no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales (sentencias, entre otras muchas, de 27-1 y 28-1-92 (recs. 824/91 y 1053/91), 18- 7, 14-10 y 17-12-97 (recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96) y 17-5 y 22-6-00 (recs. 1253/99 y 1785/99).
En los casos confrontados, la norma legal vigente en la fecha en que el INSS adoptó sus acuerdos y que ha provocado la controversia es la Disposición Adicional vigésimo séptima de la vigente Ley General de la Seguridad Social, redacción dada por el art. 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Para que sea obligatoria la inclusión de los consejeros y administradores societarios en el RETA, la citada norma exige que éstos ejerzan las funciones propias de los cargos societarios que ostentan, "a título lucrativo, y de forma habitual personal y directa, siempre que se posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella". Tanto en el caso que examinamos como en el de la sentencia referencial esta plenamente acreditado y ha sido cuestión pacifica, que los actores poseen el control efectivo de la sociedad, según las reglas que la D. Adicional establece. Y el debate se ha centrado exclusivamente en determinar si los demandantes ejercían o no sus funciones con el carácter lucrativo, habitual, personal y directo que exige la norma legal. Y es en ese punto donde las divergencias son relevantes.
El relato histórico del caso, que se mantuvo inalterado en suplicación, narra que el actor se jubiló con efectos del día 31 de marzo de 2.000; y que, no obstante, continuó desempeñando el cargo de DIRECCION001 de la sociedad y siendo DIRECCION000 al 50 % del capital social hasta el día 12 de julio de 2.001 en que se elevó a escritura pública el acuerdo social por el que cesó en dicho cargo que pasó a desempeñarlo su esposa; informa también que en la empresa trabajan dos hijos del matrimonio como asalariados. La sentencia de instancia desestimó la demanda y confirmó la resolución administrativa. Interpuso recurso de suplicación el actor, articulado en dos motivos; con el primero solicitó la revisión de los hechos probados para que se hiciera constar que un hijo suyo "ostentaba la representación de la empresa, por apoderamiento efectuado por el actor, en calidad de DIRECCION001 de la sociedad, en fecha de 7 de febrero de 1.990". Y en el segundo, de corte jurídico, denunció la infracción de la Disposición Adicional 27ª LGSS.
La sentencia recurrida inadmitió por intranscendente, la revisión solicitada. No obstante en el recurso de casación unificadora se sostiene que esta Sala debe considerar probada la existencia del poder, de acuerdo con la doctrina unificada que permite valorar el dato cuando en suplicación su inclusión se rechaza exclusivamente por razón de irrelevancia. Es cierto que esta Sala IV ha señalado que cuando un motivo por error de hecho, que ha quedado patentizado con prueba idónea invocada al efecto y apreciada así por la Sala, se rechaza en suplicación únicamente porque el Tribunal a quo considera que la revisión es intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que tales datos de hecho, cuando su contenido resulta incuestionable, puedan ser tenidos en cuenta por esta Sala si considera que tienen la trascendencia que en suplicación se les niega (Ss. de 26-7-1993, rec. rec. 2350/1992; 19-2-1994, rec. 238/1993; 18-4-1995 rec. 1559/94; y 17-7-2000, rec. 4308/1999 entre otras muchas)
Pero en el caso, aunque la sentencia recurrida hubiera tenido por probado la existencia del poder, lo que parece obvio, puesto que obra en autos la primera copia total del apoderamiento notarial, habría que seguir manteniendo su irrelevancia para influir en el fallo, puesto que se trata de un apoderamiento, ciertamente ámplio, pero otorgado por el actor diez años antes de jubilación, en su condición de DIRECCION002 de la sociedad y al amparo de las facultades de delegación que le otorga el art. 16 de los estatutos sociales. De modo que no desvirtúa el hecho de que continuara luego en su cargo de DIRECCION001 de la sociedad, como el mismo reconoce en el hecho primero de su demanda, aunque fija como fecha de cese en dicha actividad en 31 de marzo de 2.002.
Con los datos que acabamos de reseñar, la sentencia recurrida desestimó el segundo motivo del recurso y confirmó la resolución de instancia, tras razonar que el cese del actor como DIRECCION001 y su pase a simple consejero de la sociedad se efectúo con posterioridad a la resolución del INSS.
La sentencia referencial de 3-7-01 trata de asunto muy similar, de impugnación de una resolución de alta de oficio adoptada por parte de la Entidad Gestora respecto de quien era DIRECCION000 constituyente y mayoritario con el 43,15% del capital social, estando el resto en poder de su mujer e hijos, y al mismo tiempo ostentaba los cargos de DIRECCION003 del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la Sociedad Anónima. En 30-11-96 solicitó y obtuvo del RETA en el que se encontraba en alta, pensión de jubilación. Posteriormente el INSS, por Resolución de 12 de enero de 2.000, acordó tramitar de oficio su alta en el RETA por el periodo comprendido entre el 1-12-96 al 30-9-99, fecha ésta última en la que cesó en dichos cargos. El pronunciamiento de instancia fue desfavorable para el trabajador, que interpuso recurso de suplicación. Y la sentencia referencial estimó el recurso del trabajador y dejó sin efecto la resolución administrativa, porque consideró acreditados con pleno valor de hecho probado dos circunstancias que no aparecen en este proceso y que son las determinantes de la conclusión que alcanza: a) que en la propia escritura de constitución de la sociedad se estipuló que el cargo era gratuito y no consta probado que el actor percibiera remuneración por el desempeño de aquel (argumento del auto de auto 11-1-03, rec. 2205/02 para rechazar la contradicción); y b) que el domicilio del actor desde su jubilación había dejado de ser el de la sociedad, sita en Hondarribia (Guipúzcoa) para residir en Málaga, por lo que el cese en el trabajo -- o lo que es igual, en el ejercicio del cargo de forma habitual, personal y directa -- que exige el art. 42 del Decreto 2530/1970 para lucrar pensión de vejez (hoy jubilación) tiene la apariencia de ser efectivo (argumento de la sentencia de 12-3-03, rec. 2669/02, con igual finalidad).
Cabría aducir que al contar con tales datos, la Sala de suplicación se excedió de sus facultades en orden a la valoración de los hechos probados. Mas aunque ese hubiera sido el caso, lo que se ignora pues no se cuenta con la sentencia de instancia de aquel proceso pra computar las posibles declaraciones fáctica que pudieran aparecer en sus fundamentos, ésta Sala IV habría de partir de la apreciación de hecho que contiene la sentencia referencial, puesto que es doctrina unificada que "en un recurso de casación para la unificación de doctrina no es posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ni por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, ni por la indirecta de una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba, sobre la distribución de su carga o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala de suplicación (ss. de 9-7-91 (rec. 148/91), 12-11-91 (rec. 866/91), 9-2-93 (rec. 1496/92), 14-3-00 (rec. 2148/99), 9-10-00 (rec. 1169/00), 26-6- 01 (rec. 1886/00) y 21-3-02 (rec. 2456/01), entre otras muchas).
Las dos circunstancias aludidas, ninguna de las cuales aparece en la sentencia recurrida, rompen evidentemente la simetría y son suficientes para explicar que los pronunciamientos comparados siendo diferentes no puedan considerarse contradictorios en el sentido que exige el art. 217 LPL. POr consiguiente el recurso que pudo ser inadmitido en trámite anterior (art. 223.3 LPL), debe ser desestimado en este momento procesal de dictar sentencia, como indicaba en su informe el Ministerio Público. Sin costas (art. 233.1 LPL).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Augusto contra sentencia de 14 de febrero de 2003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 31 de enero de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social de Oviedo nº 4. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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