STS, 30 de Marzo de 2006

Ponente:MARIANO SAMPEDRO CORRAL
Número de Recurso:1120/2005
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:30 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

"RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. RECLAMACIÓN DE INVALIDES PERMANENTE TOTAL. Debe ser aplicable al trabajador dado de alta en el régimen, cuando se produjo el hecho causante que reúne todas las condiciones de acceso a la prestación en dicho Régimen especial, de edad, periodos de carencia y cualesquiera otros que se exijan. Aunque acredite mayor número de cotizaciones en el Régimen general. En primera instancia se estima la demanda interpuesta contra el INSS, y se declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercio de frutería, condenando a la parte demandada a abonarle el 55 % de un Salario regulador mensual de 568,7 euros. Se desestima el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS, y se confirma la resolución. Se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el INSS. Se casa y anula la sentencia recurrida y, se estima parcialmente el recurso de suplicación, y se absuelve a la entidad gestora de la pretensión relativa a la fijación de la base reguladora; se mantiene lo relativo al reconocimiento al actor de la situación de incapacidad. Sin costas."

 
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CONTENIDO

ANTONIO MARTIN VALVERDELUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOJESUS GULLON RODRIGUEZLUIS GIL SUAREZMARIANO SAMPEDRO CORRAL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil seis.

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Juan Ignacio del Valle de Joz, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de Suplicación núm. 9751/2003 , interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 22 de abril de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos núm. 647/2001 seguidos a instancia de Dª Edurne, sobre invalidez.

Es parte recurrida Dª Edurne, representada por el Letrado D. Alfredo Souto García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, contenía como hechos probados: "Primero.- Dª Edurne, con fecha de nacimiento de 28 abril 1958, con DNI núm. NUM000, está afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001, en situación de Alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Segundo.- Su profesión habitual es de COMERCIO DE FRUTERÍA. Tercero.- La actora acredita 2.303 días en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y 7.892 días en el Régimen General. Cuarto.- No constan actualmente descubiertos en el pago de cuotas. Quinto.- La actora inició un proceso de Incapacidad Temporal el 26 noviembre 1999 y agotó el subsidio el 25 mayo 2001. Sexto.- Está suscrita a Convenio Especial de Autónomos desde el 1 diciembre 1999. Séptimo.- Acredita el periodo mínimo de cotización. Octavo.- Es pensionista de Viudedad. Noveno.- En el Régimen Especial de Autónomos, acredita 1.978 días de cotización efectiva, más 325 días asimilados por pagas extraordinarias. Décimo.- Según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, la actora presenta las lesiones siguientes: UNCOARTROSIS C6-C7 y L4-L5, L5-S1. ESPONDILOLISTESIS ESPONDILOLITICA L5-S1. NO EXISTE LIMITACION FUNCIONAL NI EXISTENCIA DE RADICULOPATIAS EN LA ACTUALIDAD. Décimo primero.- Por Resolución de 21 junio 2001, del INSS, se resolvió: "Primero.- Que no procede declarar a Edurne en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente, y porque está al descubierto en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. Segundo.- Extinguir la situación de incapacidad temporal con efectos desde el día de la presente resolución. Décimo segundo.- Frente a la Resolución mencionada, la actora interpuso Reclamación Previa a 12 julio 2001, ampliada a 19 julio 2001. Décimo tercero.- Se desestimó a 19 septiembre 2001, si bien modificó la cuestión de hecho relativa al descubierto en el pago de las cuotas, al quedar acreditado. Décimo cuarto.- La actora presenta las lesiones siguientes: - CERVICOARTROSIS SEVERA, MAZACOTE ARTROSICO EN LAS INTERAPOFISARIAS C4-C5 QUE PROVOCA ESTENOSIS DEL ORIFICIO RADICULAR IZQUIERDO. PROTUSION DISCAL C5- C6, HERNIA DISCAL C6-C7 CON AFECTACION RADICULAR EN EESS, CERVICOBRAQUIALGIAS BILATERALES, PARESTESIAS EN MANOS, NUCALGIAS, VERTIGOS y PERDIDA DE FUERZA. - LUMBOARTROSIS CON PROTUSION DISCAL L4-L5 QUE DEFORMA CARA ANTERIOR SACO DURAL Y ESTENOSA ORIFICIOS CONJUNCION, ESPONDILOLISTESIS L5-S1 QUE COMPRIME CARA ANTERIOR SACO DURAL CON AFECTACION RADICULAR, LUMBALGIAS CRONICAS QUE IRRADIAN A NALGAS Y EElI, POSIBILIDAD DE ESTAR EN CONTINUA BIPEDESTACION O DEAMBULACION. - GONALGIA DERECHA CON FALLOS ARTICULARES POR ATROFIA CUADRICEPS, IMPOSIBILIDAD DE GENUFLEXION y DEFICIT FUNCIONAL. ANTECEDENTES DE MENISCECTOMIA EXTERNA DERECHA POR MENISCO DISCOIDEO. - FIBROMIALGIAS INTENSAS GENERALIZADAS. - SINDROME DEPRESIVO. Décimo quinto.- El INSS propugnó un Salario regulador de 90.964 Pesetas, sobre la base de no incluir los meses 9 a 12 de 1995 en el cálculo. Décimo sexto.- Computando éstos de acuerdo con el Salario mínimo interprofesional el Salario regulador asciende a 94.640 Pesetas.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la Demanda interpuesta por Dª Edurne contra el INSS, debo declarar y declaro a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de comercio de frutería, condenando a la parte demandada a abonarle el 55 % de un Salario regulador mensual de 568,7 euros (resultando: 312,79) con efectos del día 9 de mayo de 2001.".

SEGUNDO

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que tenemos que desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, en fecha 22 de abril de 2003, que recayó en los Autos nº 674/2001 , en virtud de demanda presentada por Doña. Edurne ante el mencionado Instituto, en reclamación por Invalidez Permanente Total, derivada de enfermedad común y, por tanto, tenemos que confirmar y confirmamos la mencionada resolución.".

TERCERO

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 29 de diciembre de 2000 (Rec. 2588/2000); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 22 de marzo de 2005. En él se alega como motivo de casación, la infracción del art. 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autonómos. Igualmente infringe el artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en relación con lo dispuesto en el apartado 1 de la disposición adicional octava de la misma.

QUINTO

Por providencia de esta Sala dictada el 21 de octubre de 2005, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 23 de marzo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión litigiosa se concreta en determinar qué Régimen de Seguridad Social: Régimen general (RG) o Régimen especial de trabajadores por cuenta propia (RETA) ha de ser aplicado a un supuesto en el que el trabajador-beneficiario, a quien ha sido reconocida una prestación de incapacidad permanente, reúne en el momento del hecho causante, que tuvo lugar cuando se encontraba afiliado al RETA, cotizaciones suficientes para el acceso a la prestación en este Régimen especial y, a la vez, acredita un mayor número de cotizaciones en el Régimen general.

1) La sentencia recurrida ha considerado que, dado que el actor-beneficiario tiene mayor número de días de cotización en el Régimen general han de ser aplicables las normas de este Régimen, aunque, también, reúna la carencia necesaria para acceder a la prestación RETA, en cuyo Régimen estaba de alta, cuando se produjo el hecho causante.

2) La sentencia contraria, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 29 de diciembre de 2000, ha resuelto que, a pesar de que el demandante- beneficiario acredita más cotizaciones al Régimen General que al especial, en el que se encontraba dado de alta en el momento del hecho causante, ha de concederse la prestación conforme a las normas que regulan este último régimen, ya que a este se venía cotizando en el momento de la solicitud de la prestación de incapacidad, y, a la vez, se cumplen, en el mismo, las condiciones necesarias para su reconocimiento.

  1. - Concurre, pues, el presupuesto de contradicción, que, de otra parte, ha sido relatado en la forma "precisa y circunstanciada" exigida por el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), puesto que, un idéntico problema, ha sido resuelto de manera contraria por las sentencias en comparación.

  2. - Es de reseñar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no ha sido recurrida en cuanto a su pronunciamiento relativo al grado de incapacidad permanente total reconocido al trabajador recurrido, cuyo pronunciamiento por lo tanto es firme.

SEGUNDO

Evidenciada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer de la infracción legal alegada: artículo 35 del decreto 2530/1970, de 20 de agosto , y artículo 140.4 de la Ley General de Seguridad Social, de 20 de junio de 1994 (LGSS ), en relación con lo dispuesto en el apartado 1 de la Disposición Adicional Octava de la misma.

El recurso ha de ser estimado en virtud de los siguientes razonamientos:

  1. - El artículo 35 del D 2530/1970 , que regula el Régimen Especial de los Trabajadores Autonómos establece claramente el régimen aplicable al trabajador que tenga "acreditados sucesiva o alternativamente periodos de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social .... y en el que regula el presente decreto" (RETA).

    El cómputo de periodos de cotización a distintos regímenes de la Seguridad Social, a los que se refieren las diferentes disposiciones contenidas en el artículo 35, han sido examinados por la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1993 (Rec. 1222/1992 ). Esta sentencia afirma, literalmente que "El artículo 35 del Decreto 2530/1.970 contiene varias disposiciones. En primer lugar y con carácter general, señala que los períodos de cotización acreditados de forma sucesiva o alternativa en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en otros Regímenes que menciona -entre ellos, el General- son computables siempre que no se superpongan para la adquisición, mantenimiento o recuperación del derecho a las prestaciones. Esta previsión general se concreta luego en la regulación de dos supuestos específicos: 1) el de las pensiones de invalidez, vejez, muerte y supervivencia (núms. 2 y 3), y 2) el relativo a otras prestaciones (nº 4). El primero es el que aquí interesa y su regulación parte de una regla también general en virtud de la cual la prestación debe reconocerse por la Entidad Gestora del Régimen donde el trabajador estuviera cotizando al tiempo de solicitar la prestación teniendo en cuenta la totalización de periodos y de acuerdo con las normas de dicho Régimen. Pero esta regla general se modifica a través de las "salvedades" que a continuación formula el precepto:

  2. - El apartado a) establece que para que se cause derecho en el Régimen en que se estaba cotizando es inexcusable que el trabajador "reúna los requisitos de edad, período de carencia y cualesquiera otros que en dicho Régimen se exijan, computando a tal efecto solamente las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen".

  3. - Si no se cumplen estos requisitos, la pensión se causa en el Régimen "en el que hubiere cotizado anteriormente", pero siempre que en el mismo reúna los requisitos necesarios incluido el período de carencia, computando sólo las cotizaciones de ese Régimen (apartado b).

  4. - Si en ninguno de los Regímenes concurrentes se reúnen separadamente las cotizaciones necesarias, se suman las realizadas en todos ellos. La pensión se otorga entonces por el Régimen en el que se tenga acreditado mayor número de cotizaciones. Pero si no se reúne el período de carencia en el Régimen de mayor cotización, entonces reconoce el Régimen donde ese período se hubiese cumplido computando la totalización de periodos cotizados ( artículo único del Decreto 2957/1.973, de 16 de noviembre ).".

  5. - Así, pues, a tenor del repetido artículo 35 y de la transcripción parcial de la sentencia de esta Sala, debe concluirse que cuando se reúnen en el Régimen especial de seguridad social en el que estaba dado de alta y cotizaba el trabajador, en el momento del hecho causante, "los requisitos de edad, periodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan" para causar derecho a una prestación, esta se reconocerá en dicho Régimen, con independencia de que sea ése el Régimen en el que se tenga acreditado un número mayor de días de cotización ( art. 35.2.a) RETA ).

    Esta circunstancia del mayor número de cotizaciones constituye únicamente el supuesto de hecho del apartado c), de dicho artículo 35.2, expresivo de que "cuando el trabajador no hubiera reunido en ninguno de los regímenes ..... los periodos de carencia .... la pensión se otorgará por el régimen en el que tenga acreditado mayor número de cotizaciones" ( art. 35.2.c) del Decreto 2530/1970 ). En este sentido la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1999 (recurso 3459/1998 ) entendió de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 35.2.c) a un supuesto en el que no se reunía el periodo de carencia en ninguno de los regímenes a los que el trabajador había cotizado, afirmando que el régimen aplicable al caso es el contenido en el apartado c) del citado artículo "y no otro.".

  6. - A tenor de los hechos probados, resulta pacífico que, en el presente caso, el demandante acredita en el RETA, en cuyo régimen estaba afiliado en el momento del hecho causante, la carencia exigida para el reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente pretendida, y por lo tanto, ha de aplicarse al caso las normas reguladoras del RETA.- Está afirmación comporta que en la determinación de la base reguladora de la prestación no rigen las normas de régimen general relativas a la integración de lagunas, dado que la disposición adicional 8ª LGSS no incluye a efectos de aplicación al RETA, el mencionado artículo 140.4 LGSS , (sí incluye los apartados 1, 2 y 3).

    Como afirma el Ministerio Fiscal: "el art. 35 del Decreto 2530/70, de 20 de agosto, en su apartado 2.a ) establece una regla preferente, la de conceder la prestación por el Régimen en que estuviera cotizando en el momento de solicitar la prestación, si reúne los requisitos de edad, periodos de carencia y cualesquiera otros que se exijan. Y si se parte de que estaba en alta en el Régimen Especial de Autónomos y tenía las cotizaciones suficientes, se ha de conceder la prestación por este Régimen y no por otro anterior, aún cuando tuviera mayor número de cotizaciones".

TERCERO

En virtud de lo expuesto procede estimar el presente recurso de casación para unificación de doctrina y casar y anular la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver el debate en los términos planteados en suplicación, lo que implica la estimación del recurso de tal clase interpuesto por el Instituto Nacional de Seguridad Social, y absolución de la pretensión frente al mismo formulada. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Juan Ignacio del Valle de Joz, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de Suplicación núm. 9751/2003 , interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 22 de abril de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos núm. 647/2001 seguidos a instancia de Dª Edurne, sobre invalidez. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate en los términos planteados en suplicación, estimamos parcialmente el recurso de tal clase interpuesto por el Instituto Nacional de Seguridad Social, revocando parcialmente la sentencia de instancia y absolviendo a la entidad gestora de la pretensión relativa a la fijación de la base reguladora; se mantiene la sentencia de instancia en lo relativo al reconocimiento al actor de la situación de incapacidad permanente total. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.