STS, 2 de Febrero de 2005
| Ponente | MANUEL IGLESIAS CABERO |
| ECLI | ES:TS:2005:535 |
| Número de Recurso | 2223/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado D. Pascual Espín Alcaraz, contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sede de Cáceres, que resolvió el recurso de suplicación formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres, dictada el 28 de enero de 2004, seguidos a instancia de Mutua Fremap, contra el organismo recurrente, D. Santiago y el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL IGLESIAS CABERO
Con fecha 28 de enero de 2004, dictó sentencia el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cáceres, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El trabajador codemandado en el presente procedimiento Santiago afiliado al RETA tenía cubierto el riesgo de IT por contingencias comunes con la SS. Quedó en IT el 26 de octubre de 1998 y agotándose el periodo máximo de 18 meses el 25 de abril de 2000 causando alta con propuesta de invalidez. El 11 de julio de 2000 el INSS no aprecia que el trabajador esté afecto de grado alguno de invalidez. El 24 de mayo de 2000 la TGSS le da de baja en el RETA con efectos de 30 de abril de 2000, interesando entonces el trabajador la cobertura de la Mutua FREMAP.- SEGUNDO. Se ha agotado la vía PREVIA"
La parte dispositiva de dicha resolución es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por FREMAP contra INSS, TGSS y Santiago y en virtud de lo que antecede, dejo sin efecto la resolución impugnada en el presente de suerte que continuará la cobertura de la contingencia común con el INSS, con todos los efectos legales inherentes as este procedimiento".
Contra mencionada sentencia interpuso recurso de suplicación por la Tesorería General de la Seguridad Social y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sede de Cáceres, dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2004, con el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Cáceres, de fecha 28 de enero de 2004, en autos seguidos a instancia de la Mutua Fremap, contra el indicado recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Santiago, sobre Seguridad Social y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".
Por el Letrado D. Pascual Espín Alcaraz, en representación la Tesorería General de la Seguridad Social , se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sede de Cáceres, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictoria la sentencia de esta Sala de lo Social, de 16 de junio de 1998.
Por providencia de fecha 5 de octubre de 2004, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado el recurso por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso procedente. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de enero de 2005 en el que tuvo lugar.
Los hechos declarados probados dan cuenta de que el trabajador Santiago, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tenía cubierto el riesgo de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la Administración de la Seguridad Social. La incapacidad temporal la inició el 26 de octubre de 1998, agotándose el periodo máximo de 18 eses el 25 de abril de 2000, por lo que en tal fecha causó alta con propuesta de invalidez. El 11 de julio de 2000, el INSS estimó que el trabajador no estaba afecto de grado alguno de invalidez permanente. El 24 de mayo de 2000 la Tesorería General de la Seguridad Social dio de baja al trabajador en el RETA, con efectos de 30 de abril de 2000, interesando entonces el trabajador la cobertura por la Mutua FREMAP.
La Mutua FREMAP formuló demanda con la pretensión de que se anule el cambio efectuado de baja de oficio y posterior alta con asignación a FREMAP, reintegrando al trabajador a la situación de asegurado del INSS.
El Juzgado de lo Social estimó la demanda dejando sin efecto la resolución impugnada, debiendo continuar la cobertura de la contingencia común con el INSS. El recurso de suplicación que contra aquella sentencia interpuso la Tesorería General de la Seguridad Social, fue desestimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 5 de mayo de 2004, y contra esta resolución ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina el Servicio común citado.
El recurso de casación para la unificación de doctrina denuncia como infringidos los artículos 131, bis, 2, párrafo 3º, de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 47.1 del Real Decreto 84/96, de 26 de enero, que aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Para acreditar la contradicción se ha seleccionado la sentencia de esta Sala de 16 de junio de 1998 (recurso 4312/97), que trató un supuesto de total similitud con el presente y que, no obstante, llegó a solución contraria; puesto que se aprecia sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones en los casos comparados, queda acreditada las contradicción en los términos previstos en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.
La doctrina en este punto ya ha sido unificada por esta Sala en la sentencia de contraste y en la de 20 de enero de 2004. La cuestión a que se refieren aquellas resoluciones se centra en determinar si un trabajador autónomo que, una vez agotado el periodo máximo de permanencia e incapacidad temporal (18 meses), continúa sin recibir el alta médica y sin que su situación sea calificada como constitutiva de una incapacidad permanente, así como las consecuencias que se derivan de tal situación.
En las dos sentencias citadas de esta Sala se estableció la doctrina correcta aplicable al problema planteado y, por razones de coherencia y de seguridad jurídica, debemos reiterar lo que en ambas ocasiones hemos dicho. Se puede argumentar en favor de la tesis de la sentencia recurrida que no cabe la permanencia en alta en el RETA de un trabajador que no esté capacitado para realizar de forma habitual, personal y directa una actividad económica lucrativa, pero, como se dijo en nuestra sentencia de contraste, el problema es, sin embargo, más complejo, porque tampoco se puede realizar físicamente la actividad determinante de la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante la incapacidad laboral transitoria. Para resolver la cuestión debatida sería preciso, en principio, determinar si en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos se mantiene el alta en la situación de incapacidad laboral transitoria y con qué alcance temporal. En este sentido el artículo 1.2 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1.970 establece que "en caso de que se suspenda temporalmente el ejercicio de la actividad a que se refiere el número anterior, por incapacidad debida a enfermedad o accidente, se entenderá que subsiste la habitualidad durante los periodos que no excedan del último día del segundo mes natural siguiente a aquel en el que se haya iniciado la indicada suspensión". Este precepto se relaciona a su vez con el artículo 73, que regula la situación asimilada al alta correspondiente a la suspensión de actividades por enfermedad y que prevé que, "transcurrido el periodo de tiempo a que se refiere el párrafo primero del número 2 del artículo 1, si continuase la suspensión temporal de la actividad por incapacidad debida a enfermedad o accidente, el interesado podrá disfrutar de la situación asimilada a la del alta".
Estas reglas son anteriores al establecimiento de la incapacidad laboral transitoria como prestación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como mejora voluntaria (Real Decreto 1074/1977, Real Decreto 1774/1978, Orden de 28 de julio de 1978 y Real Decreto 2110/1994) o como prestación básica de carácter obligatorio (Real Decreto 43/1984) y deben coordinarse con las particularidades que surgen de la incorporación de esta prestación. Sin embargo, este análisis no es necesario en el presente caso, pues la respuesta negativa surge de la regla contenida en el artículo 131 bis 2.3º de la Ley General de la Seguridad Social -en la redacción de la Ley artículo 32.8 de la Ley 42/1994-, a tenor del cual durante la prórroga de la situación de incapacidad temporal por necesidad de demorar la calificación "no subsistirá la obligación de cotizar". Se crea así una situación especial de equiparación al alta, como la contemplada en la sentencia de 20 de enero de 1.995 y en otras posteriores. Pero esta situación no impide la baja y pone fin a la obligación de cotizar, salvo que quiera mantenerse por el trabajador. Tampoco afecta la baja a la continuidad de la protección.
Aplicando tal doctrina al presente supuesto, el recurso de casación para la unificación de doctrina debe tener favorable acogida, pues la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a dar de baja al trabajador una vez transcurridos los 18 meses de duración de la incapacidad temporal, puesto que no había sido declarado en situación de incapacidad permanente; la resoluciónm del Servicio común de la Seguridad Social presupone que el interesado pasa a la situación asimilada a la de alta y no le alcanza la obligación de cotizar, salvo que voluntariamente la asuma el trabajador, y como es esta justamente la solución a la que llegó esta Sala en las sentencias mencionadas, la recurrida ha desconocido tal doctrina apartándose de la solución que ya hemos propuesto repetidamente.
Por esas razones y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, al apartarse la sentencia recurrida de nuestra doctrina reiterada, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, para casar y anular dicha resolución y, resolviendo el debate en trámite de suplicación, estimar el recurso de tal clase para revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda, sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sede de Cáceres, que resolvió el recurso de suplicación, formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres, dictada el 28 de enero de 2004, seguidos a instancia de Mutua Fremap, contra el organismo recurrente, D. Santiago y el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Casamos y anulamos dicha sentencia y, resolviendo el debate en suplicación, estimamos el recurso de igual clase interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social , revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda, sin especial pronunciamiento sobre costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Iglesias Cabero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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