STS, 12 de Abril de 2005

Procedimiento:MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Fecha de Resolución:12 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

SEGURIDAD SOCIAL. RÉGIMEN DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. SOCIEDAD CON ADMINISTRADOR ÚNICO Y POSEEDOR DE LA MAYORÍA DE LAS ACCIONES. La existencia de un Administrador único, que posee cuarenta y ocho de las cincuenta acciones de las que se compone el capital social de una entidad de responsabilidad limitada, dedicada a la explotación de bodegas y restaurantes, deja fuera de toda duda que la actividad perseguida es lucrativa, con independencia de los resultados que obtenga, y que la actora ostentaba el máximo poder de control y dirección, quedando incluida en el ámbito de aplicación de la Disposición Vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, y siendo por ello obligatoria su inclusión en el régimen de Trabajadores Autónomos. En recurso de suplicación se deja sin efecto la resolución que accuerda de oficio el alta en Régimen Especial de Seguridad Social. Se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. IGNACIO ARIAS FERNÁNDEZ en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 3800/2002 , formulado contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, en autos nº 328/2002, seguidos a instancia de Dª Francisca contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre IMPUGNACIÓN DE ALTA DE OFICIO EN EL REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 2 de septiembre de 2002 el Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El día 20 de enero de 1998 Dña. Francisca y Dª Almudena constituyen la sociedad Limitada Pahijas Gijón, con domicilio social en c/ Santa Doradía, 20 - 2º de Gijón, y objeto social la explotación comercial de bodegas, restaurantes, etc. De cincuenta participaciones sociales en que se distribuye el capital social, cuarenta y ocho las suscribió la Sra. Francisca, a la sazón nombrada Administradora Única y ejerciente como tal. 2º) Al amparo de la Sociedad desde el 6 de febrero de 1998 entró en actividad un restaurante en la calle Dindurra, 22 de Gijón, sin que la Sra. Francisca cursase el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y sí por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de octubre de 2001 que aceptó la propuesta de alta de oficio al 1 de febrero de 1998 instada por la Inspección de Trabajo en virtud de actas de inspección levantadas, y posterior baja por cese en la actividad de 12 de marzo de 2002 con efectos desde el 30 de noviembre de 2001. 3º) La Sra. Francisca el 11 de septiembre de 2000 suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial (10 horas semanales) por tiempo indefinido con Gimnasio Shotokan, S.L. en calidad de recepcionista, ampliada a 16 horas desde el 15 de febrero de 2001 y a 17 horas desde el 5 de julio de 2001. 4º) Disconforme con la resolución administrativa de alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos la Sra. Francisca formuló reclamación previa sin éxito."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DÑA. Francisca contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelta de la pretensión deducida."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. JESÚS SOBERÓN PÉREZ actuando en nombre y representación de Dª Francisca ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2004, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Francisca frente a la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2002 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, en el proceso sustanciado a instancias de aquélla contra la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Y, estimando la demanda, dejamos sin efecto la resolución administrativa que acordó de oficio el alta de la demandante en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y condenamos a la Tesorería General de la Seguridad Social a cumplir la declaración precedente."

TERCERO

Por el Letrado D. IGNACIO ARIAS FERNÁNDEZ en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 30 de marzo de 2004, en el que se denuncia infracción de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de Junio, en relación con los artículos 2 y 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de Agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta Propia o Autónomos. Se aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 14 de enero de 2003, Rec. núm. 3133/2002.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 25 de mayo de 2004 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada pasa todo lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que emita informe en el plazo de diez días.

QUINTO

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de abril de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte actora constituyó el 20 de enero de 1998 una Sociedad Limitada en unión de otra persona, correspondiéndole 48 acciones de las 50 que integran el capital social y el cargo de Administrador único que vino ejerciendo como tal. Al amparo de dicha Sociedad entró en actividad desde el 6 de febrero de 1998 un restaurante. En virtud de la acción inspectora se levantaron las correspondientes actas por falta de alta en la Seguridad Social. El 11 de septiembre de 2000 suscribió con otra empresa un contrato a tiempo parcial que inicialmente era de diez horas semanales y posteriormente de dieciséis y diecisiete.

La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda en la que se impugnaba el alta acordada de oficio, siendo revocada por la sentencia contra la que recurre en casación para la unificación de doctrina la Tesorería General de la Seguridad Social ofreciendo como sentencia de contraste la dictada el 14 de enero de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Se trataba de un administrador único, en posesión del noventa por ciento de participación del capital social. El interesado se mantuvo en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos sin que conste la fecha inicial hasta el 8 de febrero de 2001, fecha en la que solicita la baja, siéndole denegada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

La sentencia referencial confirmó la sentencia que había desestimado la impugnación de lo resuelto en la vía administrativa.

El período que se contempla en la resolución recurrida es el comprendido entre el 1 de febrero de 1998, fecha en la que aún no se hallaba vigente la reforma introducida en la Disposición Adicional Vigesimoséptima número Tres de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre y el 30 de noviembre de 2001 en la que la actora causó baja por cese en la actividad.

En la sentencia de contraste, no consta en qué momento causó alta el interesado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y sí el momento de la baja, el 8 de febrero de 2001.

Existe por lo tanto un período, el comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 1 de enero de 1999, al que extiende la Tesorería General de la Seguridad Social el alta de oficio en el caso de la demandante en las presentes actuaciones, respecto del que nada se sabe en cuanto a la situación del interesado, porque del mismo tan sólo se conoce la fecha en la que instó la baja, 8 de febrero de 2001.

En consecuencia existiría falta de contradicción para el período comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 1 de enero de 1999, y se aprecia a partir de esa fecha habida cuenta de que la sentencia referencial emplea, para denegar el alta el criterio basado en la modificación legislativa, en vigor desde el 1 de enero de 1999.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la Tesorería General de la Seguridad Social el único motivo de recurso, consistente en infracción de la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo núm. 1/1994, de 20 de Junio, en relación con los artículos 2 y 3 del Decreto núm. 2530/1978, de 20 de Agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos.

La cuestión ha sido tratada por esta Sala en sentencia de 7 de mayo de 2004, R.C.U.D. núm. 1683/2003. En ella se decía lo siguiente: "Es conocida la doctrina reiterada de esta Sala, dictada en interpretación del artículo 2.3 del Decreto 2530/1970, normativa anterior a la Adicional Vigesimoséptima LGSS, con arreglo a la que el administrador socio titular de una participación inferior al 50% en el capital social de la empresa debía figurar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social. Esta tesis se plasmó de forma patente en la STS de 29-1-1997 (Rec.- 2577/95), dictada en Sala General, respecto de los administradores sociales que tuvieran una participación inferior al cincuenta por ciento en el capital social de la empresa, en la que se dieron las razones por las cuales merecían en nuestro derecho la condición de trabajadores por cuenta ajena y no trabajadores autónomos a los efectos de su inclusión en uno u otro Régimen de protección social, y a partir de dicha sentencia se ha reiterado tal criterio en otras varias, todas ellas congruentes en seguir la misma tesis -SSTS 18-II-1997 (Rec. 2046/96) o 26-I-1998 (Rec. 3181/97)-, con su correspondiente consecuencia de que si tales administradores lo son de su propia empresa (lo que se produce cuando detentan el 50 por 100 o más de su capital social) deberán en tal caso figurar en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -SSTS 30-I-1997 (Rec.- 292/95), 20-III-1997 (Rec.- 2348/96), 5-II-1998 (Rec.- 2728/97) o 7-VII-1999 (Rec.- 3610/98).

La Disposición Adicional cuadragésima tercera de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, vino a introducir una nueva Disposición Adicional, la 27ª, a la LGSS, en cuyo número 1 se establecían los distintos supuestos de inclusión obligatoria de los administradores sociales en el RETA, consignándose en las letras a) b) y c) los conceptos correspondientes, en los que se aludía constantemente a "Quienes presten servicios retribuidos por cuenta de una sociedad mercantil capitalista" bien formasen parte de sus órganos de administración, bien por realizar servicios de otra naturaleza por cuenta de la sociedad," siempre que posean el control efectivo de ésta por su participación directa o indirecta en el capital social o por cualquier otro medio". Es decir: la remuneración, los servicios retribuidos formaban parte integrante de la descripción legal de la inclusión obligatoria en el RETA.

Posteriormente, el artículo 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de septiembre, modificó la referida Disposición e introdujo la redacción actual, mantenida en lo que aquí importa por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, que volvió a modificar esa Disposición en su apartado 3.

En el número 1 de aquélla se dice que "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social".

Comparando la redacción de la Adicional 27ª en la ley 66/1997 y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria, se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio. En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempañaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume que ha de serlo el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos. La doctrina ajustada a derecho se contiene por tanto en la sentencia recurrida, por lo que, en consecuencia, el recurso deberá desestimarse."

TERCERO

La situación de la demandante, hoy recurrida, es la de un Administrador único, que posee cuarenta y ocho de las cincuenta acciones de las que se compone el capital social de una entidad de responsabilidad limitada, dedicada a la explotación de bodegas y restaurantes y constando la entrada en actividad de, al menos, un restaurante, queda fuera de toda duda que la actividad perseguida es lucrativa, con independencia de los resultados que obtenga y que la actora ostentaba el máximo poder de control y dirección, quedando incluida en el ámbito de aplicación de la Disposición Vigesimoséptima número uno de la Ley General de la Seguridad Social.

Así lo entendió la sentencia de contraste en el supuesto que fue sometido a su consideración, aplicando la recta doctrina con lo que procede unificar lo resuelto en las presentes actuaciones, si bien a partir de la fecha en la que entra en vigor la reforma llevada a cabo por la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, inalterada por la Ley 55/1999, de 29 de Diciembre, ya que sólo a partir de la esa fecha es de aplicación la doctrina unificada a la que se ha hecho mérito estimando el recurso en dichos términos.

CUARTO

Por lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto por el Letrado D. IGNACIO ARIAS FERNÁNDEZ en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL casar y anular la sentencia la sentencia de fecha 13 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, y resolviendo el debate de suplicación, desestimar en parte y en parte estimar el recurso de igual naturaleza formulado por el Letrado D. JESÚS SOBERÓN PÉREZ actuando en nombre y representación de Dª Francisca con parcial revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social núm, Tres de los de Gijón, en autos nº 328/2002, en cuanto al período comprendido entre el 1 de febrero de 1998 y el 20 de diciembre de 1998, confirmándola respecto del comprendido entre el 1 de enero de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2001. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. IGNACIO ARIAS FERNÁNDEZ en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, casar y anular la sentencia de fecha 13 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, y resolviendo el debate de suplicación, desestimar en parte y en parte estimar el recurso de igual naturaleza formulado por el Letrado D. JESÚS SOBERÓN PÉREZ actuando en nombre y representación de Dª Francisca con parcial revocación de la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm, Tres de los de Gijón, en autos nº 328/2002, en cuanto al período comprendido entre el 1 de febrero de 1998 y el 30 de diciembre de 1998, confirmándola respecto del período comprendido del 1 de enero de 1999 al 30 de noviembre de 2001 . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea . hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.