STS, 19 de Septiembre de 2003

La sentencia, nº 20/2001, dictada con fecha 17 de Octubre de 2001, por la Sala de Justicia-Sección de Enjuiciamiento- del Tribunal de Cuentas, recaída en el recurso de apelación nº 12/01, cuya revisión se pretende, en este recurso, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLO. Estimar parcialmente el Recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bermúdez de Castro, en representación de D. Paulino , por la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, en representación de D. Cosme y por la Procuradora Dª Ana María Espinosa Troyano, en representación de D. Jose Antonio contra la sentencia dictada por el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal, en fecha 11 de Septiembre de 2000, revocando parcialmente la misma, declarándose una partida de alcance en el Real Conservatorio de Música de Madrid, entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de Diciembre de 1994, de tres millones cuatrocientas cuarenta y cinco mil setenta y dos (3.445.072) pesetas, así como la responsabilidad contable directa de D. Paulino , quien fue Director de dicho ente entre el período enjuiciado, condenándosele al pago de la totalidad de la partida del alcance, así como a los intereses previstos en el artículo 71.4º.e) de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no procediendo realizar declaración de responsabilidad contable alguna respecto de los demandados D. Cosme y D. Jose Antonio , sin que proceda realizar imposición de costas para ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de D. Paulino , el día 6 de Noviembre de 2001.

D. Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bermúdez de Castro, y asistido de Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, D. Joaquín Ruiz-Gimenez Aguilar interpuso con fecha 6 de Junio de 2002 el presente recurso de revisión, contra la sentencia referida, presentando la correspondiente demanda rescisoria, basada en el motivo previsto y regulado en el apartado 5, del artículo 83 de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en lo sucesivo L.F.T.C.), aportando testimonio de la sentencia nº 42/02, en la Sección XVI de la Audiencia Provincial de Madrid, emitida por ésta con fecha 19 de Abril de 2002, en el procedimiento abreviado 2752/96, del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, sentencia firme y consentida, que según el recurrente "contradice frontal y totalmente la Sentencia cuya revisión se pretende mediante este recurso".

El recurrente expuso los antecedentes de hecho que consideró necesarios para el buen entendimiento del recurso, y formuló los fundamentos de derecho de orden procesal y sustantivo, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que estime la revisión solicitada, rescindiendo la impugnada y absolviendo a D. Paulino , de cualquier responsabilidad contable y del reintegro por el indemostrable e inexistente alcance, con devolución de los autos al Tribunal de Cuentas de donde proceden y con cuantos demás pronunciamientos haya lugar en Derecho".

El recurrente aportó, previo requerimiento de la Sala, el justificante de haber constituido el depósito de 300'51 euros, si bien manifestó que no estaba obligada a ello, en virtud de lo dispuesto en el art. 84.1 de L.F.T.C.

Esta Sala acordó por Providencia de fecha 25 de Octubre de 2002 tener por interpuesto el recurso de revisión, recabar del Tribunal de Cuentas el envío del rollo de apelación y de instancia y ordenar el emplazamiento de los interesados.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida, también lo hizo D. Jose Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Espinosa Troyano, si bien posteriormente pidió se le apartase de este recurso.

Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, presentó escrito de oposición, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia que desestime el recurso de revisión interpuesto, confirme la sentencia recurrida y condene en costas a la parte recurrente".

Recabado al Ministerio Fiscal el preceptivo dictamen, lo emitió en el sentido de que "en el presente caso es llano que no existe la pretendida contradicción entre la sentencia penal y la pronunciada por el Tribunal de Cuentas, objeto de la presente censura casacional, ésta última se limita a declarar como hechos probados: (HP3º) "Durante los anos objeto de análisis de la gestión económica del Real Conservatorio se aprecia una situación caótica y de desconcierto, que coincide con la apertura de nuevas sedes de la Institución..." (HP5ª): "...De lo expuesto se deduce que la diferencia no justificada entre gastos imputables al período 90-94 que asciende a 586.657.551 ptas. Y el total de los gastos que tienen el justificante de haberse efectuado, que asciende a 570.725.356 ptas. Es de 15.932.195 ptas".

"La sentencia recaída en la causa criminal se limita a absolver al aquí recurrente del delito continuado de falsedad en documento mercantil, no dice, como sería exigible para que prospere el motivo, que el hecho -es decir de alcance- no exista, sino que se limita a valorar la falta de prueba de la participación del acusado en el mismo.

En conclusión, siendo reiteradísima la doctrina jurisprudencial -inter alia la STS 3ª de 10-1-1998 (RJ 1998777)-. que establece que la naturaleza especialísima del recurso de revisión, exige un enjuiciamiento del mismo inspirado en un criterio estricto de aplicación, con riguroso cumplimiento de las normas legales que hacen viable el mismo. Atendiendo a dicha jurisprudencia en conjunción con todo lo expuesto, consideramos que al no concurrir los presupuestos exigidos por la Ley, procede la desestimación del presente recurso de revisión y de conformidad con lo dispuesto en el art. 516.2 de la LEC imponer las costas al recurrente, con pérdida del depósito realizado".

Sustanciado el recurso de revisión, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de Septiembre de 2003, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión del motivo alegado de revisión y mas acertada resolución del presente recurso de revisión, es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

D. Paulino , Director del Real Conservatorio de Música, pidió el mismo a la Inspección General del Ministerio de Educación, realizara una auditoría de la gestión económica llevada a cabo en los ejercicios 1990 a 1994.

La Inspección de Servicios de dicho Ministerio realizó la auditoria solicitada y ante el desbarajuste contable existente procedió a comprobar los flujos de tesorería, es decir partió del saldo existente el 1 de Enero de 1990, de los ingresos recibidos por el Real Conservatorio cada año y de los pagos realizados, y de su justificación documental, llegando a la conclusión, de que en el período de tiempo auditado 1990 a 1994 aparecía un descubierto de 12.736.309 ptas. Al utilizar el criterio de Caja, en lugar del devengo de los gastos y de su correspondiente pago, en unos ejercicios aparecían pagos que excedían de los ingresos y en otros lo contrario, pero lo cierto es que al examinar la justificación de los pagos realizados, la Inspección de Servicios consideró que existía el descubierto indicado.

La Inspección de Servicios redactó el correspondiente Informe reservado, que entregado al Subsecretario de Educación, fue remitido por éste al Tribunal de Cuentas, y a la Fiscalía de Madrid, la cual formuló denuncia ante el Decano de los Juzgados de Instrucción, la cual la correspondió al nº 37, que la tramitó como procedimiento abreviado nº 2752/1996.

Instruidas las correspondientes actuaciones, el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, formuló demanda, contra D. Paulino y otros.

El Consejero de Cuentas D. Juan Antonio , tras la sustanciación del procedimiento de reintegro por alcance nº C-5/98, dictó la sentencia, nº 12/2000, de 11 de Septiembre de 2000, en la que declaró como hechos probados, los siguientes.

""En resumen: Diferencia entre gastos imputables y justificantes existentes

AÑOS Gastos imputables Gastos justificados

1990 58.028.493 ptas. 65.802.965 ptas.

1991 143.531.548 ptas. 138.290.670 ptas.

1992 144.202.664 ptas. 136.926.582 ptas.

1993 139.487.700 ptas. 144.694.161 ptas.

1994 101.407.146 ptas. 85.010.978 ptas.

Total: 586.657.551 ptas. 570.725.356 ptas.

Diferencia no justificada: 15.932.195 ptas.

Los ejercicios económicos según se detalla en cada uno de ellos la diferencia no justificada es la siguiente:

Exceso de justificantes Falta de justificantes Diferencia

Año 1990 7.774.472

Año 1991 5.240.878

Año 1992 7.276.082

Año 1993 5.206.461

Año 1994 16.396.168

Totales 12.980.933 28.913.128 15.932.195

En los justificantes de gastos examinados no se ha comprobado la existencia de los correspondientes a los cargos realizados por el Banco, bien por compra de moneda extranjera por comisiones y otros gastos financieros, ni por otros pagos domiciliados, si bien, el importe de estos durante el período de enero de 90 a diciembre de 94 asciende a 3.195.886 ptas. según el desglose siguiente:

Año 1990 578.083

Año 1991 577.870

Año 1992 1.299.162

Año 1993 615.047

Año 1994 125.724

Total: 3.195.886

Deducida esta cantidad de la diferencia no justificada resulta un total de 12.736.309 ptas. de gastos sin justificar"".

No conforme con esta sentencia, D. Paulino , interpuso recurso de apelación, nº 12/01, ante la Sala de Justicia -Sección de Enjuiciamiento- que una vez sustanciado fue resuelto por la Sentencia nº 20/2002, de fecha 17 de Octubre de 2001, y después de una concienzuda y exhaustiva exposición de las pruebas, redujo el descubierto a 3.445.072 ptas.

D. Paulino , ha interpuesto el presente recurso de revisión, contra esta sentencia, fundándolo en el motivo, previsto y regulado en el apartado 5º del artículo 83, de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a la cual se remite el 102, apartado 3, de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que dispone que "el recurso de revisión en materia de responsabilidad contable procederá en los casos establecidos en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas".

El apartado 5º, del artículo 83, de la Ley 7/1988, de 5 de Abril del Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone:

"Habrá lugar al recurso de revisión contra las sentencias firmes en los siguientes casos: (...).

5º.- Cuando la sentencia se funde en lo resuelto respecto a una cuestión prejudicial que posteriormente fuese contradicha por sentencia firme del orden jurisdiccional correspondiente".

El recurrente sostiene que la Sentencia, nº 42/2002, cuyo testimonio aporta, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 19 de Abril de 2002, Rollo nº 59/01 P.A., Procedimiento abreviado nº 2752/96, que le absolvió del delito continuado de falsedad en documento oficial, ha declarado hechos probados, que contradicen los hechos probados por la sentencia cuya revisión se pretende.

En lo que nos interesa, los hechos probados por la sentencia del orden jurisdiccional penal, fueron los siguientes:

"Las liquidaciones semestrales de la cuenta de gestión, de carácter obligatorio, que se presentaron por el Real Conservatorio de Música, en el modelo oficial correspondiente, relativas a los ejercicios 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994 no reflejaban la realidad de los gastos realizados al ser los gastos reales realizados muy superiores a las cantidades consignadas por dicho concepto en las citadas liquidaciones (...)."

"Para hacer frente a esos gastos no declarados ante la Dirección Provincial del Ministerio de Educación, por un importe total de 97.362.531 pesetas, fueron desviados ingresos percibidos en concepto de tasas, y como tales ingresados en la cuenta de tasas, a la cuenta de gestión por un importe total 88.027.016 pesetas".

La sentencia, consideró que tales hechos, y dadas las circunstancias del caso, no constituían delito continuado de falsedad.

La Sala no comparte el recurso de revisión por las razones que a continuación aduce.

El artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas señala que la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal. También dice que, "cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito propio de su competencia". Este precepto debe ser relacionado con el artículo 49.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que obliga al juez penal a abstenerse de conocer de la responsabilidad contable nacida del delito "...dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

La prioridad de la jurisdicción contable para determinar la responsabilidad civil derivada de delito ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 27 de septiembre de 1991".

La Jurisdicción penal juzga la conducta de los sujetos imputados y les impone, en su caso, la pena correspondiente, como expresión de su finalidad represiva, en tanto que la Jurisdicción contable sólo pretende resarcir a la Administración perjudicada de los daños ocasionados, evaluándolos con el fin de determinar la responsabilidad contable, como modalidad de la responsabilidad patrimonial.

Esta distinción ha sido proclamada por este Tribunal Supremo y por el Tribunal de Cuentas en numerosas sentencias, constituyendo doctrina reiterada y completamente consolidada.

No obstante, puede ocurrir que los mismos hechos sean apreciados de modo distinto por ambas jurisdicciones, en cuyo caso tiene, lógicamente prevalencia la sentencia penal firme, por ello dentro de los motivos del recurso de revisión contable, se ha incluido en el artículo 83, apartado 5º, de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, un motivo que no existe en el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, que contempla esta posibilidad, pero bien entendido que debe tratarse de pronunciamiento fácticos contradictorios, por ello utiliza el concepto jurídico de decisiones prejudiciales adoptadas por la sentencia contable, pero este requisito basado en la identidad fáctica no se 0 en el presente recurso de revisión, por lo que a continuación razonamos.

En efecto, los hechos considerados probados y tenidos en cuenta en la sentencia cuya revisión se pretende, consisten lisa y llanamente en que determinados "pagos", por importe total de 3.445.072 ptas, realizados por el Real Conservatorio de Música de Madrid durante el período 1990 a 1994, no han sido justificados mediante los necesarios y obligados recibos, facturas, etc, que constituyen un requisito esencial en la rendición de las cuentas, o cualquier otra justificación, de manera que al no poder aceptarse tales pagos, como una "data", surge necesariamente un descubierto por alcance, de manera que los hechos declarados probados por la sentencia contable son precisamente la falta de la debida justificación de unos determinados pagos.

En cambio, la sentencia penal declara probado que los "estados semestrales" de los ejercicios 1990 a 1994 de los gastos realizados por el Real Conservatorio, remitidos al Ministerio de Educación, no son veraces, porque no reflejaron todos los realizados, sino sólo los que correspondían a los ingresos recibidos del Ministerio de Educación, pero no a los financiados mediante la desviación de las tasas liquidadas, conducta que la sentencia penal, por las circunstancias concurrentes, no consideró constitutiva de delito continuado de falsedad.

Pues bien, la sentencia contable, no discute estos hechos, que consideró inmersos en la "ausencia de una reglamentaria y compleja contabilidad", sino que simplemente probó que alguno de los pagos de esos gastos, carecía de justificación contable estuvieran o no incluidos en los "estados semestrales", circunstancia intranscendente dada la técnica de comprobación de ingresos y pagos o sea de flujos de tesorería, utilizada por la Inspección de Servicios del Ministerio de Educación, en su auditoría.

La Sala declara, por lo razonado, improcedente el recurso de revisión.

La Sala debe examinar, a los efectos de la pérdida o no del depósito constituido, si era preceptiva o no la constitución del depósito de 300'51 euros, que se le exigió al recurrente por providencia de la Sala de 26 de Julio de 2002, y que este discutió, alegando la vigencia del artículo 84, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que dispone: "1. Los recursos de casación y revisión se prepararán, interpondrán, sustanciarán y decidirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo, sin que sea necesario garantía de depósito alguno".

Para resolver esta cuestión se hace necesario exponer la secuencia de disposiciones reguladoras del recurso de revisión, para poder insertar en ellas, la norma especial del artículo 84, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, mencionada.

Cuando se promulgó esta Ley 7/1988, estaba en vigor la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de Diciembre de 1956, cuyo artículo 102, regulaba específicamente los motivos del recurso extraordinario de revisión, remitiéndose en su apartado 2, en todo lo referente a términos y procedimiento respecto a este recurso a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, entre ellas, por tanto a su artículo 1799, que exigía para que pudiera tenerse por interpuesto el recurso (de revisión), la constitución de un depósito de 5.000 o 1.500 ptas, según los casos, y también a su artículo 1809 pues disponía que si el recurso de revisión se declarase improcedente se impondrían las costas al recurrente, con la pérdida del depósito constituido.

Vigentes estas normas, se promulga la Ley 7/1988, de 5 de Abril, del Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que estableció en su artículo 84, apartado 1, la norma especial de liberación de la obligación de constituir depósito, tanto para el recurso de casación contra las sentencias de apelación del Tribunal de Cuentas, - recurso que todavía no existía con carácter general en el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativa-, como para el recurso extraordinario de revisión, norma especial plenamente válida y eficaz, que fue, y esto es importante una excepción especial respecto del artículo 1789 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

A los cuatro años, se promulga la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, que estableció el recurso de casación y modificó substancialmente, con carácter general, el recurso de revisión, pero a la vez mantuvo la especialidad de los motivos de este recurso en materia de responsabilidad contable, y en todo lo demás se remitió a la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tanto a su artículo 1799, y, por tanto, a la excepción especial de no constitución de garantías en los recursos de revisión contable, manteniendo en consecuencia la liberación de la obligación de constituir el depósito de 50.000 pesetas, en esta clase de recurso de revisión de forma que la norma especial del artículo 84, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuenta, no fue derogado por la Ley 10/1992 de 30 de Abril y continuó vigente.

De igual modo, la Ley 13/1998, de 29 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, aplicable al caso "ratione temporis", ha mantenido la especialidad de los motivos del recurso de revisión en materia de responsabilidad contable (art. 102.3), y la excepción a la obligación de constituir garantías en el recurso de revisión contable, respecto de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en este caso a la nueva Ley 1/2000, de 7 de Enero, aplicable por remisión al presente recurso de revisión, -interpuesto el 6 de Junio de 2002,- que ha mantenido en su artículo 513, apartado 1, la obligación general con la excepción especial de constituir el depósito de 50.000 ptas, y la pérdida del mismo, si el recurso de revisión se desestimase.

En consecuencia, declarado improcedente el presente recurso de revisión, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 516, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas a D. Paulino , parte recurrente, pero por el contrario la devolución del depósito constituido.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Desestimar el recurso de revisión, nº 14/2002, interpuesto por D. Paulino , contra la sentencia, nº 20/2001, dictada con fecha 17 de Octubre de 2001, por la Sala de Justicia-Sección de Enjuiciamiento, del Tribunal de Cuentas.

Imponer las costas causadas en este recurso de revisión a D. Paulino , y la devolución del depósito constituido por no ser preceptivo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-