STS, 29 de Noviembre de 2002

En el recurso contencioso administrativo núm. 816/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó sentencia, con fecha 6 de octubre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso interpuesto por DOÑA Lidia contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de 14 de febrero de 1995, por ser la misma conforme a Derecho; sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Lidia se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de diciembre de 1997 formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, tras estimar todos o alguno de los motivos articulados, case la sentencia recurrida y proceda a resolver de conformidad con los pedimentos del escrito de demanda formulado en su día por la recurrente.

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia formalizó, con fecha de 22 de diciembre de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que desestime el recurso de casación planteado, con expresa imposición de costas.

Por providencia de 1 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el 26 de noviembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), se formula el inicial motivo de casación, por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, que se concreta mediante la cita de los artículos 80 y 43.1 LJ, en relación con el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEC/1881, en adelante). Tal vulneración se habría producido, en la tesis que mantiene la recurrente, por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia omisiva, ya que se planteó en la demanda y fue objeto del debate procesal el que la resolución dictada por el Consejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma, al resolver el recurso de alzada interpuesto contra la previa del Colegio Oficial de Farmacéuticos, había incurrido en reformatio in peius, y, sin embargo, sobre tal cuestión no se pronuncia, en su sentencia, el Tribunal de instancia.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJ, LEC/1881 (también en la LEC/2000) y Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante) con trascendencia incluso constitucional, en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo, que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE, o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, de 12 de noviembre; 88/1992, de 8 de junio; 26/1997, de 11 de febrero; y 83/1998, de 20 de abril, entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella (SSTC 26/1997, de 11 de febrero; 129/1998, de 16 de junio; 181/1998, de 17 de septiembre; 15/1999, de 22 de febrero; 74/1999, de 26 de abril; y 94/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas).

En la doctrina de esta Sala la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia "no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso" (art. 80 LJ). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba "cuestiones" con "pretensiones" y "oposiciones", y aquéllas y éstas con el "petitum" de la demanda y de la contestación, lo que ha llevado en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso, superada por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución; de aquí que para definirla no baste comparar el "suplico" de la demanda y de la contestación con el "fallo" de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la "causa petendi de aquéllas" y a la motivación de ésta (Sentencias de 25 de marzo de 1992, 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993, entre otras). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la "causa petendi", es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación (Cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001).

En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso la eventual reformatio in peius producida por la resolución dictada por la Consejería de Sanidad, al resolver un recurso de alzada interpuesto por la propia recurrente, constituye una verdadera cuestión introducida en el debate procesal por la demanda, que, en el V de sus fundamentos jurídicos, alude a ella. Se dice que dicha resolución "ha venido a agravar además la previa dictada por el COF [Colegio Oficial de Farmacéuticos], la cual acordaba la paralización del expediente, sin declaración alguna que impidiera el que dicha decisión pudiera ser revocada por ese Colegio cuando así lo considerase procedente, mientras que la Consejería va mucho más allá, en perjuicio de la propia y única recurrente en alzada, al declarar que la paralización perdurará ‹ en vía administrativa y judicial», los expedientes que considera prioritarios, lo cual supone además una condena ‹›, puesto que resulta impredecible el número de años que ello puede suponer". Y, sin embargo, la sentencia impugnada no se plantea ni resuelve dicha cuestión, por lo que debe acogerse el motivo, y estimando el recurso de casación y anulando dicha sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 102.1.3º y 4º LJ, ha de resolverse lo que proceda dentro de los términos del debate procesal que, comprende, además de un pronunciamiento sobre la indicada reformatio in peius, la revisión de legalidad de las resoluciones administrativas que paralizaron el expediente de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de San Javier, instado por la recurrente, por la existencia de otras peticiones de apertura para el mismo municipio que la Administración entendía prioritarias, por ser de fechas anteriores. Resoluciones que se impugnaban en instancia por no ser aplicable la previsión contenida en el artículo 3.3. del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, concurrir los requisitos del artículo 3.1 del mismo Real Decreto en el momento de la solicitud de la recurrente, y contrariar dichos actos administrativos el criterio jurisprudencial que señala que es precisamente el momento de formularse la solicitud de apertura el decisivo para comprobar si se dan las exigencias requeridas por la norma, siendo intranscendentes las incidencias que puedan producirse con posterioridad.

La reformatio in peius tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución impugnada (Cfr. SSTC 9/1998, 232/2001, de 11 de diciembre).

La prohibición o interdicción de la reforma en los términos expuestos representa un principio procesal e, incluso, del procedimiento administrativo, según era entendido por la jurisprudencia de esta Sala el artículo 119 de la Ley de Procedimiento Administrativo y que, en la actualidad, tiene su reflejo más general en el artículo 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y de manera más concreta en el límite que para la resolución de los recursos administrativos resulta del artículo 113.3 in fine de la misma Ley, al establecer que en ningún caso puede agravarse la situación inicial del recurrente. Es, en definitiva, una garantía del régimen de los recursos tanto jurisdiccionales como administrativos que encuentra su encaje en el principio dispositivo e, incluso en la interdicción de la indefensión y en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues de admitirse que los órganos competentes para resolver los recursos puedan modificar de oficio, en perjuicio de los recurrentes, la resolución impugnada por éstos, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos.

Ahora bien, en el presente caso, no puede compartirse el criterio de la recurrente consistente en que la resolución dictada en alzada por la Consejería empeorase la situación que le había sido reconocida por la resolución previa del Colegio Oficial de Farmacéuticos. En ésta se acordaba la paralización del expediente por la existencia de otras peticiones previas de autorizaciones de aperturas de oficinas de farmacia para el mismo términos municipal, y tal pendencia no podía entenderse de otra manera que condicionada a la resolución de estas otras solicitudes, como hace explícito la resolución de la Consejería de Sanidad.

Si algún sentido tiene el condicionamiento mutuo de las solicitudes de oficinas de farmacias para el mismo término municipal, que aprecia la Administración colegial, es la necesaria resolución previa de las solicitudes que se entienden preferentes o que pueden tener incidencia en la petición de la recurrente; en manera alguna puede considerarse que dicha Administración se reservaba una facultad revocatoria al margen de la producción y el sentido de las resoluciones cuya pendencia constituye la razón de decidir al acordar la paralización del expediente. Y ésto es precisamente lo que expresa la resolución desestimatoria del recurso de alzada que no añade nada que no estuviera implícito en el acto de 21 de julio de 1994 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia. Incluso, extremándose la argumentación, si así no se entendiera, podría considerarse que la resolución del recurso de alzada introduce alguna certeza o seguridad jurídica al expresar que la paralización del expediente no puede prolongarse más allá de la resolución, definitiva y firme, de los diversos expedientes prioritarios instados por diversos peticionarios en el municipio de San Javier, aunque, claro está, no pudiera anticiparse la fecha en que tal resolución se produciría.

Incluso, de no entenderse, dialécticamente, que la resolución del Colegio incorporaba ya la misma causa de finalización de la paralización del expediente acordada por la Consejería, y que tal paralización quedaba a la libre decisión del Colegio, no puede entenderse que el inciso cuestionado de la resolución de aquélla sea perjudicial para la recurrente, pues de admitirse que el Colegio podía revocarla, también habría que admitir que podía mantenerla aunque recayera resolución definitiva en los expedientes que impedían la continuación del instado por la recurrente, por lo que, en cualquier caso, la explícita referencia a la decisión de tales expedientes es más un factor de certeza, de coherencia y de necesario complemento de la resolución inicial que de empeoramiento de la situación de la recurrente.

La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, en sesión celebrada el 21 de julio de 1994, en aplicación de lo establecido en el artículo 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo y del artículo 533-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como norma supletoria, acordó la paralización de la solicitud de la apertura de oficina de farmacia instada, al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, por la recurrente, el 18 de noviembre de 1992, para le municipio de San Javier, por existir varios expediente prioritarios, entre ellos dos solicitados por don Enrique , por la vía del artículo 3.1 y 3.1.a) [8 de mayo de 1986 y 17 de enero de 1989], otro por don Raúl , de acuerdo con el artículo 3.1.a) [20 de abril de 1990] y otro por don Felipe , conforme al artículo 3.1.b) [8 de mayo de 1990].

Interpuesto recurso de alzada contra la indicada resolución, la Consejería, en la que dicta con fecha 14 de febrero de 1995, desestima la impugnación formulada y confirma la paralización inicialmente acordada "en tanto no se resuelvan con carácter definitivo y firme, en vía administrativa y contenciosa, los expedientes prioritarios instados por diversos peticionarios en el citado municipio de San Javier".

Como se ha dicho, la recurrente y demandante en instancia impugna tales actos con base en los siguientes argumentos: a) es inaplicable el artículo 3.3 del RD 909/1978 a la solicitud por ella formulada, ya que se refiere a los supuestos contemplados en los apartados 1.a) y 1.b) del artículo 3 y no al previsto en el apartado 3.1 del mismo Real Decreto, que es el que corresponde a su solicitud; b) los requisitos establecidos en el artículo 3.1 del Real Decreto, consistentes en el número de farmacias abiertas o autorizada definitivamente en el municipio y la cifra real de población de éste, han de concurrir en el momento de la solicitud -en este caso el 18 de noviembre de 1992- sin que se tenga que esperar a la resolución de otros expedientes; c) la jurisprudencia y la propia Consejería de Sanidad, en anteriores ocasiones, han reiterado el indicado criterio de atender al momento de la petición; y d) los expedientes considerados prioritarios por la Administración son heterogéneos al estar basados en los supuestos de excepción de los artículos 3.1.a) y 3.1.b), salvo el que instó don Enrique que ha obtenido ya autorización de apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 pero a resultas de otro expediente previo y figurando la suya entre las siete oficinas de farmacia que refleja el Colegio Oficial de Farmacéuticos.

Los argumentos que sustentan la tesis de la demanda no pueden ser compartidos por las siguientes razones:

1. El RD 909/1978, de 14 de abril, contempla en el artículo 4.3 la eventualidad de que se presenten varias solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia para el mismo municipio. Y, según tal precepto, las autorizaciones - respetando siempre los criterios establecidos con carácter general para cada supuesto- se conceden con arreglo a un orden de prioridad. Se atribuye la preferencia a las solicitudes que correspondan al supuesto previsto en el artículo 3.1.b) -correspondiente a la pretensión de atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes- frente a las que se solicitan con arreglo al criterio general -de proporción con el número de habitantes o por incremento de población [art. 3.1 y 3.1.a)].

   Confirma esta preferencia el artículo 3.3. Según este artículo las excepciones señaladas en el número 1-es decir, los supuestos de incremento de población [apartado a)] y de pretensión de atender a un núcleo de población de, al menos dos mil habitantes [apartado b)]- lo son a un criterio general conducente a adecuar el número de oficinas de farmacia a la cifra de población, de forma que cualquier posible autorización o apertura, con base en el motivo previsto en el apartado b) o por cualquier otro concepto, anulará la posibilidad derivada del incremento de la cifra de habitantes. Así, pues, la presentación de varias solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia para el mismo municipio puede dar lugar a la aplicación de un principio de preferencia, y cuando las distintas solicitudes incompatibles se fundan en supuestos normativos distintos, la preferencia se atribuye al solicitante que, cumpliendo los requisitos exigidos, pretende atender a un núcleo de población de, al manos, dos mil habitantes (Cfr. STS 24 de junio de 2002).

2. El momento a considerar para comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma, en cada supuesto, para la procedencia de la apertura de oficina de farmacia es, desde luego, el de la solicitud de la autorización; pero forma parte de las circunstancias a considerar la existencia o no, en dicho momento, de otra u otras solicitudes de autorización de apertura de oficinas de farmacia para el mismo municipio. Pues la procedencia del otorgamiento de la licencia no está condicionada sólo a la concurrencia material de los requisitos establecidos directamente en cada uno de los apartados del artículo 3 del Real Decreto, sino también a que no se produzca la interferencia de otra solicitud preferente e incompatible. O, dicho en otros términos, en el otorgamiento de la autorización, cuando haya varias peticiones para mismo municipio, han de observarse los criterios de prioridad que resultan del artículo 4.3 del Real Decreto, además de comprobar la existencia de los requisitos que corresponden a cada uno de los supuestos de apertura; todo ello con referencia al momento de la solicitud. Tan es así que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la eventualidad de que la duración de los expedientes administrativos, el defectuoso cumplimiento por los Colegios del trámite de presentación de solicitud y de la preceptiva acumulación (art. 4.2 del Real Decreto), la posterior impugnación y el retraso en resolver los recursos contencioso-administrativos puedan dar lugar a situaciones de duplicidad de autorizaciones incompatibles, y ha señalado que "cuando no ha recaído resolución definitiva sobre la solicitud que debe ceder la preferencia, no existe duda acerca de la necesidad de denegarla, aplicando el principio de preferencia. No es obstáculo a esta afirmación el hecho de que se haya tenido conocimiento del otorgamiento de la autorización preferente una vez iniciado el segundo expediente. El principio de la perpetuatio jurisdictionis (continuidad de la jurisdicción) no resulta aplicable al procedimiento administrativo, cuya resolución debe contemplar las cuestiones sobrevenidas en el momento de resolverlo. Así se infiere del artículo 89.1 LRJ y PAC" (STS 24 de junio de 2002). Con igual o mayor motivo, por tanto, estará justificada la paralización del expediente ante la eventualidad del otorgamiento de una autorización preferente e incompatible, cuando dichas solicitudes no han dado lugar a una tramitación conjunta y acumulada en un mismo procedimiento administrativo.

3. La doctrina jurisprudencial, que ha señalado el momento de la solicitud como el decisivo para comprobar si concurren los requisitos precisos para otorgar la autorización de apertura de oficina de farmacia, no es incompatible con la decisión adoptada en vía administrativa. Pues, en este caso, las peticiones de otras autorizaciones de aperturas de oficinas de farmacia, para el mismo municipio, que determinaron la paralización del expediente instado por la recurrente estaban ya formuladas y pendientes en el momento en que ella presentó su solicitud.

4. No es posible apreciar en los expedientes de apertura de oficina de farmacia, para el mismo término municipal, la heterogeneidad de que habla la recurrente, pues, por el contrario, cualquier solicitud prioritaria [como es, ad exemplum, la del artículo 3.1.b) sobre cualquiera de los demás supuestos contemplados en el artículo 3 del Real Decreto] tiene incidencia en los expedientes que responden a solicitudes que deben ceder la preferencia, según los criterios del citado artículo 4.3 del mismo Real Decreto.

Las razones expuestas justifican que acogiendo el primero de los motivos de casación y, estimando, por tanto el recurso, casemos y anulemos la sentencia de instancia, pero que, al resolver lo procedente en los términos que está planteado el debate procesal, desestimemos la demanda y confirmemos los actos administrativos que acordaron la suspensión o paralización del expediente iniciado a solicitud de la demandante.

No procede imponer las costas del presente recurso, sino que cada una de las partes ha de satisfacer las causadas a su instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,