STS, 10 de Mayo de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, dictó, con fecha 26 de noviembre de 1997, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 471 de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimamos el recurso interpuesto y anulamos el acto impugnado, por ser contrario a derecho, anulando igualmente la licencia de construcción a que el mismo se refiere y ordenando la demolición de lo construido al amparo de dicha licencia, todo ello sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta procedimiento».

El recurso de casación deducido por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife contra la referida sentencia fue desestimado por esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 4 de marzo de 2002, por lo que aquélla devino firme.

Con fecha 24 de septiembre de 2002, los demandantes en la instancia pidieron a la Sala, que pronunció la sentencia, que procediera a su ejecución, a lo que dicha Sala accedió por auto, de fecha 24 de octubre de 2002, en la forma recogida en su fundamento jurídico cuarto del siguiente tenor literal: «Por último, en cuanto a la forma de ejecutar la sentencia, en principio resulta debidamente consignada en la sentencia y no habrá que añadir nada más. Pero con significación de mayor abundamiento la forma sería eliminando la invasión de la zona de retranqueo en el punto consignado en la sentencia. Ahora bien, no escapa a esta Sala la posible dificultad técnica de la demolición y ello hace que por el Ayuntamiento y a través de su servicio técnico se presente al Tribunal proyecto técnico de demolición, con especificación de forma de realizarlo y alcance y efectos que desde el punto de vista de la estructura del edificio pudiera tener. Para una vez examinado se acuerde lo procedente en cuanto a la mencionada ejecución».

Notificada la referida resolución, los solicitantes de la ejecución de la sentencia dedujeron contra ella recurso de súplica, en el que, después de oír a las partes interesadas, la Sala de instancia dictó auto, con fecha 14 de noviembre de 2002, por el que se fijó el plazo de un mes para que el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife presentase un Proyecto Técnico de Demolición, lo que se llevó a cabo, del que se dio traslado a las partes, oponiéndose la representación procesal de los ejecutantes al retranqueo que se contenía en dicho Proyecto, de lo que se derivaba diferente porción del edificio a demoler.

El Tribunal "a quo", dirimiendo la mencionada discrepancia, dictó auto con fecha 26 de marzo de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « Que se proceda de modo inmediato a la ejecución de las sentencias dictadas en los presentes autos, teniendo en cuanta que se fija a dichos efectos la distancia de cinco metros que es la que debe retranquearse la edificación sita en la Urbanización La Ninfa, Parcela 12. Sin costas».

Dicha resolución se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «A la vista de lo actuado, pero sobre todo de la sentencia de cuya ejecución se trata, ha quedado comprobado que no existe pronunciamiento sobre qué número de metros figura retranqueado el edificio, se habla de que la distancia o el citado retranqueo es de 10 metros y que ello no se cumple invadiendo parte del mismo esa zona. Ello obliga a la vista de la discrepancia de las partes a fijar en definitiva qué número de metros del aparcamiento es el invadido. Y dado que estamos en fase de ejecución de sentencia solamente podrá basarse este Tribunal en los datos que obren en las actuaciones, dado que como decimos estamos en presencia de hechos juzgados donde no es posible introducir elementos ni pruebas nuevas».

También se declara en el fundamento jurídico tercero del indicado auto: «En este sentido existen tres documentos en autos que vienen a probar la cuestión debatida. En primer lugar el oficio de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife que al contestar a Doña Patricia su solicitud de informe urbanístico de la parcela 12 de la Urbanización La Ninfa, al llegar a la descripción de las características de la parcelas en el punto de los retranqueos, dice "cinco (5) metros respecto a la alineación del aparcamiento público, coincidiendo con el plano que se acompañaba a la alegación antes citada". En segundo lugar la contestación a la demanda por parte de la citada Gerencia donde al confrontar la ficha LC-6 del PGOU (1992) con el Proyecto al que le fue concedida licencia vuelve a reiterar los cinco metros respecto a la alineación del aparcamiento públicos. En tercer y último lugar la escritura pública referida a Acta de Presencia notarial y donde aparecen fotografías y certificación de un Arquitecto Técnico donde, al hablar del retranqueo, dice "...retranqueo desde la línea de fachada a línea de edificación en planta baja son cinco metros con seis centímetros 5'06 mts"».

Finalmente se razona en el fundamento jurídico cuarto: « Pues bien, a la vista de lo expuesto y acreditado, y dado que en modo alguno ello se desvirtúa por el informe de la Gerencia sobre la cuestión controvertida que presentó ante esta Sala con posterioridad de Proyecto Técnico y que denomina informe justificativo de la solución planteada en el Proyecto de demolición, es evidente que procede acordar que de modo inmediato se lleve a cabo la ejecución de la sentencia dictada en estos autos, teniendo en cuenta que el edificio donde se tienen que realizar las obras de demolición se encuentra retranqueado a cinco metros respecto del aparcamiento, y no a dos como sostiene el Proyecto Técnico que fue presentado ante esta Sala en virtud de resolución dictada al efecto».

Notificada la referida resolución a las partes, las tres partes personadas dedujeron sendos recurso de súplica, que la Sala de instancia resolvió por auto de fecha 5 de mayo de 2003, inadmitiendo el presentado por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 nº NUM000 », desestimando íntegramente el formulado por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y estimando parcialmente el interpuesto por los recurrentes en el sentido de fijar el plazo de un mes para la modificación del proyecto presentado.

Este auto contiene, entre otros, el siguiente razonamiento jurídico segundo: «Respecto a las partes recurridas también debe rechazarse. En efecto, ni existe contradicción en resoluciones de este Tribunal, ni puede promoverse un incidente dentro de otro incidente. En efecto no es posible volver a entrar en el examen y estudio de lo que ya ha sido de modo reiterado resuelto por los correspondientes autos y que obran en el presente recurso. El objeto del último dictado y que ha originado la presente súplica tiene por objeto decidir, a la vista del Proyecto, la ejecución de la sentencia. Tal proyecto, sin plantearse nuevas cuestiones y sin solicitar nuevas pruebas, determinó por lo ya actuado que serían dos metros lo que habrá de demolerse del edificio, y dictaminando e informando acerca del modo y manera en que se llevaría a cabo. Esta Sala, en base a los propios autos, a la prueba documental obrante en ellos, y a que además recogen informes de la propia administración, fijó en cinco metros la zona de invasión. Para ello no hace falta ni nueva prueba ni retrotraer las presentes actuaciones, que lo único que lograría es dilatar aún más este incidente de ejecución. Es por ello por lo que procede la desestimación de la súplica de la Administración recurrida y codemandada».

Notificada la referida resolución a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla no accedió por auto de fecha 20 de mayo de 2003, contra el que la representación procesal del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife se alzó en queja ante esta Sala del Tribunal Supremo, que, con fecha 5 de febrero de 2004, dictó auto estimatorio del indicado recurso de queja, por lo que la Sala de instancia, mediante providencia, de fecha 30 de marzo de 2004, tuvo por preparado el recurso de casación y ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, Don Juan Pablo y Don Diego, representados por el Procurador Don Luis Pozas Osset, y, como recurrente, la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un único motivo de casación al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber transgredido la Sala de instancia tanto el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses de las partes como los principios procesales de igualdad y contradicción de partes, porque el Tribunal "a quo" se negó a practicar nuevas pruebas en el incidente de ejecución, a pesar de que ello era necesario para dilucidar un hecho que afecta directamente a la ejecución de la sentencia por no haber quedado concretado suficientemente su alcance en ésta, lo que en el supuesto enjuiciado resultaba imprescindible para definir exactamente la superficie invadida por la edificación, pues la sentencia no hizo declaración de hechos probados al respecto, por lo que se debería haber abierto un periodo de prueba para acreditar dicha superficie invadida, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se ordene retrotraer las actuaciones al momento anterior a la omisión del recibimiento a prueba del incidente de ejecución de sentencia.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que dicha representación procesal llevó a cabo con fecha 10 de noviembre de 2006, aduciendo que el motivo de casación debe ser inadmitido al no haberse solicitado la subsanación de la falta de recibimiento a prueba en la instancia, que la representación procesal del Ayuntamiento ni siquiera pidió que se practicase, pues sólo se interesó al formular el recurso de súplica sin concretar las pruebas a practicar, de manera que la prueba no se solicitó en la forma y momento legalmente establecido, pero, en cualquier caso, las pruebas resultaban intranscendentes para decidir porque las necesarias para ello ya se habían practicado en el proceso y después con los propios informes presentados por el Ayuntamiento con el fin de ejecutar la sentencia, de manera que a éste no se le ha causado indefensión alguna, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto y se confirmen las resoluciones recurridas con imposición al recurrente de las costas procesales causadas.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 24 de abril de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

El único motivo de casación esgrimido por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente se basa en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y concretamente de la normas que rigen los actos y garantías procesales, al no haberse abierto en el incidente de ejecución de sentencia un periodo de prueba que resultaba necesaria para concretar un hecho no declarado probado en la sentencia recurrida, cual era la superficie ocupada indebidamente por la edificación cuya demolición se ordenó en dicha sentencia, a fin de derribar exclusivamente aquella porción imprescindible para liberar el suelo ocupado en exceso, periodo de prueba que la doctrina jurisprudencial ha considerado procedente cuando para la acertada ejecución de sentencia resulta imprescindible.

Como esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado repetidamente hasta conformar doctrina legal, Sentencias de esta Sala de fecha 13 de febrero, 17 de abril y 25 de octubre de 1999, 18 de enero y 5 de mayo de 2000, 21 de octubre de 2001, 8 de julio y 10 de diciembre de 2003, 4 de mayo de 2004 y 13 de mayo de 2005, 27 de junio de 2006 (recurso de casación 3354/2004), 28 de junio de 2006 (recurso de casación 2445/2005) y 4 de julio de 2006 (recurso de casación 3730/2004 ), los únicos motivos que cabe aducir en casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia son los contemplados en el propio precepto que permite interponer dicho recurso, es decir los que ahora se incluyen en el apartado c) del artículo

87.1 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, o sea cuando el auto recurrido resuelve cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia que se ejecuta o cuando contradice los términos del fallo de ésta. Mientras que en los demás recursos de casación se confrontan las actuaciones procesales, la sentencia o el auto con una norma jurídica, al objeto de declarar su conformidad o no con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en el recurso de casación contra autos dictados en ejecución provisional o definitiva de sentencias la comparación se ha de efectuar entre lo ordenado para su ejecución y la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta con el fin de evitar extralimitaciones en dicha ejecución, distinta función, pues, de la nomofiláctica y uniformadora del recurso de casación, por lo que ha venido a denominarse atípico este recurso de casación en ejecución de sentencia.

En este caso el motivo de casación podría estar justificado en cuanto la falta de recibimiento a prueba del incidente en ejecución de sentencia pudiera conducir, como, al parecer, entiende la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, a un exceso en el derribo de la edificación mandada demoler en la sentencia a ejecutar, por lo que procede examinar si ese defecto de prueba ha podido conducir a este resultado contrario a lo dispuesto en dicha sentencia firme.

Es cierto que en la sentencia recurrida no se contiene una expresa declaración acerca de la superficie indebidamente ocupada por la edificación, lo que no implica que en el proceso sustanciado no existan datos o elementos probatorios de los que pueda deducirse, a pesar de que la sentencia no los recogiese.

La Sala sentenciadora, a la vista del proyecto presentado por el propio Ayuntamiento y del informe emitido por sus servicios técnicos, analiza minuciosamente la prueba practicada en el proceso, pues, como declara con toda corrección en el fundamento segundo del auto de fecha 26 de marzo de 2003, antes transcrito en el antecedente sexto de esta nuestra sentencia, al estar en fase de ejecución de sentencia, el Tribunal sólo puede basarse en los datos que obran ya en las actuaciones, para seguidamente examinar y valorar las pruebas que se practicaron en su momento, de cuya apreciación ha dejado rigurosa constancia en el fundamento jurídico tercero del mismo y, que hemos reproducido en el antecedente séptimo de esta nuestra sentencia, al que nos remitimos, de la que se deduce, sin lugar a dudas, que el edificio donde se tienen que realizar las tareas de demolición se encuentra retranqueado a cinco metros respecto del aparcamiento y no a dos, como sostiene el proyecto técnico presentado por el Ayuntamiento (fundamento jurídico cuarto del auto recurrido de fecha 26 de marzo de 2003 ).

Las pruebas necesarias para ejecutar con exactitud la sentencia se practicaron en el proceso sustanciado en el instancia y, después, el Ayuntamiento, que la debía ejecutar puntualmente, presentó el proyecto y los informes que a tal fín consideró oportunos, de cuyo examen en conjunto el Tribunal a quo llega a la conclusión indicada a fín de demoler la porción del edificio necesaria e imprescindible para ejecutar en sus propios términos la sentencia, como declara certeramente dicho Tribunal en el auto resolutorio del recurso de súplica, en concreto en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo de éste, transcrito en el antecedente décimo de esta nuestra sentencia, singularmente cuando indica que: «Esta Sala en base a los propios autos, a la prueba documental obrante en ellos, y a que además recogen informes de la propia Administración, fijó en cinco metros la zona de invasión», por lo que, como seguidamente señala con toda corrección: «para ello no hace falta ni nueva prueba ni retrotraer las presentes actuaciones, que lo único que lograría es dilatar aun más este incidente de ejecución», razones y argumentos que nosotros compartimos en su integridad, por lo que el motivo de casación alegado debe ser desestimado.

La improcedencia del único motivo aducido comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con la consiguiente imposición de las costas procesales causadas a la Gerencia Municipal de Urbanismo recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, se debe limitar cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de los comparecidos como recurridos, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.