STS 378/2014, 7 de Mayo de 2014

1 .- La sentencia de fecha 26 de julio de 2013, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife , en el marco del procedimiento abreviado núm. 143/2012, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, condenó a Gabino , en su calidad de autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros. También condenó al acusado Isidoro como autor de un delito de la misma naturaleza, a las penas de 4 años de prisión, con idéntica accesoria durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros.

Por ambos acusados se interpone recurso de casación. Con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, se va proceder al tratamiento conjunto de aquellos motivos cuya coincidente inspiración argumental, haga aconsejable su consideración unitaria.

RECURSO DE Gabino

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Estima el recurrente que la sentencia cuestionada toma como exclusivo fundamento las vigilancias y actas de denuncias formalizadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que no fueron ratificadas en el juicio oral, en el que los denunciados, habituales toxicómanos, no reconocieron los hechos que constan en las respectivas actas de sanción. La declaración de los agentes que efectuaron esas vigilancias -especialmente el núm. NUM011 - está plagada de contradicciones y se opone a la topografía y ubicación de la vivienda desde la que, según la policía, se efectuaron algunas de las transacciones. Otro dato importante -se aduce- es la diferente composición química y grado de pureza de la droga aprehendida en las intervenciones administrativas, en contraste con la que fue hallada en la vivienda objeto de registro.

El motivo no es viable.

Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en las SSTS 444/2011, 4 de mayo ; 954/2009, 30 de septiembre y 49/2008, 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Aplicando esta doctrina al supuesto de hecho que centra nuestra atención, conviene destacar algunas cuestiones sobre las que la defensa no se detiene en su impugnación.

La primera, que el hecho probado hace responsable a Gabino , no sólo de esas ventas callejeras en las inmediaciones de su domicilio, sino también de una actuación concertada con su padre, el coacusado Isidoro . De ahí que el selectivo esfuerzo argumental del recurrente, no pueda ser acogido por esta Sala, en la medida en que se vuelca en la descalificación de la suficiencia probatoria sin reparar en la verdadera extensión de los hechos imputados. El desarrollo del motivo incluye una mención a la falta de relaciones personales entre ambos coacusados por problemas familiares cuya realidad, sin embargo, es rechazada por la sentencia de instancia en el FJ 3º, que no considera acreditado el enfrentamiento que pretendió demostrarse con una denuncia que no tenía por protagonistas a padre e hijo.

Por otra parte, prescinde la defensa del hecho cierto de que en el domicilio del acusado, sito en el núm. NUM005 de la CALLE000 del BARRIO000 de Santa Cruz de Tenerife, fueron intervenidos 14 envoltorios conteniendo 0,7 gramos netos de cocaína, con una pureza del 96,8% y otros 5 trozos de cocaína con un peso total de 95,8 gramos de la misma sustancia, con una pureza del 95,8%, droga que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 717,409 euros. Además, la policía se incautó de 4.050 euros en efectivo y fraccionados, fruto de anteriores transacciones.

Ninguna de las objeciones formuladas por la defensa puede neutralizar el valor probatorio de la declaración testifical de los agentes que practicaron los seguimientos y vigilancias, pese a que el motivo ofrece a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha sido proclamada por la Audiencia. Se trata de testigos directos que participaron, bien en las vigilancias que ponían de manifiesto el contacto de los acusados con otros compradores, bien en la aprehensión administrativa de la droga adquirida, una vez que los primeros ofrecían las señas de identificación de los compradores, haciendo posible su interceptación. Obvia también el recurrente el valor documental de las actas administrativas de aprehensión de la droga a consumidores que declararon, en su momento, haber adquirido la droga de los acusados y, en fin, el hecho objetivo de la intervención en su domicilio de dosis de altísima concentración de pureza de cocaína, así como de 4.050 euros, dinero sobre cuyo origen y destino el recurrente dio una explicación que ha sido congruentemente rechazada por los Jueces de instancia, según se refleja en el FJ 3º, pág. 21 de la resolución cuestionada.

De la no coincidencia entre lo afirmado por los testigos compradores de cocaína en el momento en que fueron objeto de un acta sancionador de incautación de droga y lo que luego afirmaron en el plenario, no puede colegirse de forma necesaria la falta de sostén probatorio del juicio de autoría respecto de Gabino . El hecho de que el comprador de la sustancia no haya identificado a los vendedores en el juicio -decíamos en STS 824/2012, 29 de octubre- no desvirtúa el resto de la prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, pues constituye efectivamente una norma de experiencia que los compradores de droga no suelen identificar a los vendedores, para no ser considerados delatores, tanto para asegurar futuras adquisiciones como por razones de seguridad con el fin de evitar represalias. No faltan precedentes de esta misma Sala en los que se cuestiona incluso la necesidad de su citación al juicio oral. Los agentes que depusieron en el plenario - decíamos en la STS 852/2013 14 de noviembre y los AATS 731/2012, 19 de abril y 746/2012, 19 de abril - ofrecieron todos los detalles referidos a su intervención. Aportaron, además, como pieza de convicción la dosis de cocaína hallada en poder del comprador y el trozo de hachís del que se incautaron en la vivienda. En suma, la presencia del comprador interceptado por los agentes de policía puede resultar decisiva en determinados casos para ofrecer un cuadro probatorio suficiente, pero no en todos. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de valorar la suficiencia de los elementos probatorios ofrecidos como prueba de cargo. Y en el presente caso, la declaración de los agentes de policía que testimoniaron en el juicio oral y la aprehensión de las sustancias estupefacientes controladas por el imputado encierran una virtualidad probatoria de la suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado.

Tampoco se identifica la Sala con el criterio del recurrente cuando sostiene que la diferente composición cualitativa de la cocaína que fue objeto de incautación ha de interpretarse como un elemento de descargo definitivo a favor de la inocencia de Gabino . No es descartable que la sustancia aprehendida en el domicilio del recurrente estuviera todavía pendiente de la necesaria dosificación previa a su venta, de ahí su diferente grado de pureza. No se olvide, por otra parte, que entre la primera de las intervenciones administrativas de droga llevada a cabo por los agentes de policía -10 de octubre de 2012- y el momento del registro -24 de octubre de 2012- pasaron dos semanas. Y entre la última -18 de octubre de 2012- y la fecha de entrada y registro, transcurrieron 6 días. Condicionar la autoría del acusado a la milimétrica coincidencia entre la composición cualitativa de la droga aprehendida en el domicilio del vendedor y la intervenida en poder de los compradores, es exigir de esta Sala que se aferre a una inferencia contraria a las máximas de experiencia.

En definitiva, el Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, nos ofrece una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia.

La declaración de los agentes que dieron cuenta al Tribunal acerca de la inicial venta al menudeo (núms. NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 ), el valor documental de las actas administrativas de infracción y, de modo singular, la droga de gran pureza intervenida en el domicilio de Gabino , son elementos de cargo que, reforzados por el hallazgo de una relevante cantidad fraccionada de dinero, descartan la vulneración constitucional que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo motivo también denuncia la infracción de precepto constitucional, en este caso, del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ) por la insuficiente motivación de la pena impuesta.

Arguye la defensa que la pena de 5 años es desproporcionada, atendida la cantidad de droga aprehendida en poder del acusado -13,27 gramos de cocaína- y su condición de toxicómano. También está carente de justificación la pena de multa. El valor de la droga asciende a 741,125 euros y, sin embargo, se impone una multa de 4.000 euros, cantidad superior al margen del tanto al triplo que establece el art. 368 del CP . Se ha tomado como referencia el valor de la droga fijado por el Fiscal

No tiene razón el recurrente.

La pena de 5 años de prisión no es exclusivamente el desenlace punitivo por la droga aprehendida en el domicilio del acusado. Basta la lectura del FJ 5º de la sentencia recurrida para concluir la existencia de una motivación que colma con creces el canon constitucional derivado del derecho al art. 24.1 de la CE . Prescinde la defensa del fragmento del juicio histórico en el que se describen distintas operaciones de venta al menudeo, con exacta indicación de la fecha y la hora en las que esas transacciones tuvieron lugar. Elude también la defensa el dato más que relevante de que los Jueces de instancia han dado por probada una actuación conjunta y concertada de ambos acusados. De ahí que la acción de favorecimiento imputada haya de tener en cuenta, además, las cantidades de droga y de dinero que fueron intervenidas en poder de Isidoro , padre del recurrente. Pero, sobre todo, se olvida que Isidoro es reincidente, lo que ha dado lugar a la apreciación de la agravante prevista en el núm. 8 del art. 22 del CP , lo que obliga a imponer la pena en su mitad superior -de 4 años y 6 meses a 6 años-. En palabras del Fiscal en su informe de impugnación, las relevantes circunstancias personales del acusado y la reiteración de ventas de las sustancias estupefacientes, con importantes beneficios económicos que hacían posible un modo de vida habitual de ambos acusados, justifican la proporcionalidad de la pena impuesta.

Tampoco existe el déficit de motivación respecto de la pena pecuniaria impuesta. Sobre la justificación del Tribunal a quo de la determinación del valor de la multa, la lectura del apartado IV del FJ 3º de la sentencia recurrida (folios 17-19), pone de manifiesto la ausencia de todo atisbo de arbitrariedad o voluntarismo en la cuantificación de ese importe, que toma como fuente de referencia "... la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E) de la Comisaría General de Policía Judicial, propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional".

No ha existido, pese al razonamiento defensivo que anima el motivo, un desbordamiento del arco punitivo fijado, respecto de la pena de multa, en el art. 368 del CP - del tanto al triplo-, pues la Audiencia Provincial ha tomado en consideración, como consecuencia obligada al declarar probada una actuación concertada de ambos recurrentes, el total del valor de la droga incautada, en este caso, 1.840,197 euros. La imposición de una pena de 4.000 euros, justificada "... a los efectos de guardar la debida proporcionalidad con la pena de prisión también impuesta, ambas por encima del mínimo legal", es perfectamente ajustada a las exigencias legales derivadas de los arts. 53 , 368 y 66.1.3 del CP .

El motivo ha de ser rechazado.

4.- Los motivos tercero y cuarto son susceptibles de tratamiento conjunto. En ambos se razona la necesidad, a juicio de la defensa, de excluir del acerbo probatorio el resultado de la diligencia de entrada y registro, que ha resultado decisivo para fundamentar el juicio de autoría. En el primero de ellos, se sostiene la vulneración del art. 120.3 de la CE , en la medida en que la sentencia recurrida no da respuesta a la alegación referida a la imposible coincidencia horaria entre los registros practicados en los núms. NUM004 y NUM005 de la CALLE000 . Se habría vulnerado así el deber constitucional de motivación impuesto a los Jueces y Tribunales. Con el mismo objetivo se insta por el recurrente, en el cuarto motivo, la declaración por esta Sala de que el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) fue vulnerada a la vista de la falta de motivación de los oficios policiales que respaldaron esa medida de injerencia.

No tiene razón el recurrente.

1. El rechazo de la supuesta nulidad de la prueba, como consecuencia de la obligada falta de presencia del Secretario Judicial en uno de los dos registros que se habrían practicado a la misma hora, está detenidamente justificado y motivado en el apartado B) del FJ 1º de la sentencia recurrida. Cuestión distinta es que la amplia, exhaustiva y coherente explicación que ofrece el Tribunal a quo no satisfaga al recurrente.

   No hay razón alguna que respalde la pretendida nulidad por el hecho de que en las actas de entrada y registro en los domicilios sitos en los núms. NUM004 y NUM005 de la CALLE000 , expresen la misma hora de inicio de la entrada y registro -" 9,10 horas"-. En las respectivas actas judiciales se identifican las concretas personas que intervinieron en cada una de ellas, se describen los incidentes ocurridos y la hora en que cada una de las diligencias fue iniciada y culminada, con la equivocación apuntada. La coincidencia es perfectamente explicable, a juicio de la Audiencia, por "... un simple error en la redacción de las actas, probablemente al cumplimentar los espacios en blanco de sus encabezamientos en un mismo acta, y no a que ambas entradas y registros se practicaron a la vez".

   La conclusión que explica que esa coincidencia no sea más que un lamentable error, está avalada por los siguientes datos, todos ellos puestos de manifiesto en la sentencia recurrida: a) los funcionarios policiales que intervinieron en uno y otro registro no fueron los mismos, reflejando con meridiana claridad el acta del Secretario la distinta numeración de los que participaron en la entrada y registro del inmueble sito en el núm. NUM004 y los que lo hicieron en el núm. NUM005 ; b) en el plenario los agentes precisaron el carácter sucesivo, no simultáneo, de cada una de las diligencias, así como la presencia del Secretario Judicial en ambos actos de investigación. Explicaron también la diferencia horaria producida por el hecho de que el acusado Gabino , a diferencia de su padre, había sido detenido a la salida del Centro de Inserción Social Mercedes Pinto de Santa Cruz de Tenerife, lo que obligó a esperar a su traslado; c) en el acta queda perfectamente reflejada la diferente hora de terminación de la diligencia. Así mientras que el que fue practicado en el núm. NUM004 acabó a las 13:40 horas, el que se llevó a cabo en el núm. NUM005 finalizó a las 15:30 horas; d) el acta cuya autenticidad cuestiona la defensa refleja manifestaciones literales de ambos recurrentes, escritas por el Secretario Judicial, lo que sólo es imaginable con la presencia sucesiva del fedatario judicial en ambas entradas y registros.

   Con independencia de lo expuesto, la sentencia de instancia recuerda, en sintonía con la jurisprudencia de esta Sala, que el efecto de la ausencia del Secretario -dato descartado por las razones apuntadas- no se proyecta sobre la validez constitucional de la medida de injerencia. En efecto, como recordábamos en la STS 381/2010, 27 de abril , "... la doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituida, y la del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio -al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente- y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ , para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial ( AATC de 11 y 16 de marzo 1991 , SSTS de 18-10-1990 , 12-11-1991). [...] La doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 290/1994 , 133/1995 , 228/1997 , 94/1999 y 239/1999 - viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. [...] A este plano corresponde la asistencia del Secretario Judicial cuya ausencia por tanto -en toda la diligencia o en una parte de la misma- no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia. [...] En definitiva, tiene declarado el Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencia de esta Sala que la ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia.

   Y es asimismo reiterada jurisprudencia de esta Sala, que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios si bien ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado ".

   En consecuencia, no existió el defecto de motivación que el recurrente atribuye a la sentencia de instancia. La Audiencia explicó el origen del error y dejó constancia de los elementos de prueba que descartaban cualquier duda acerca de lo acaecido en el registro llevado a cabo en el domicilio del imputado. No hubo ausencia de fedatario. Pero, de haberse producido el acto de injerencia sin la obligada presencia del Secretario Judicial, los efectos de esa irregularidad no tienen el alcance que pretende adjudicarle la defensa.

2. Tampoco existió una quiebra del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, supuestamente derivada de la falta de motivación del auto habilitante.

   La alegada vulneración la basa el recurrente en el hecho de que ninguna de las afirmaciones que se contenían en el oficio policial que estuvo en el origen del auto de 22 de octubre de 2012, por el que se autorizó la entrada y registro domiciliarios en los núms. NUM004 y NUM005 de la CALLE000 , en Santa Cruz de Tenerife, fueron luego corroboradas en el juicio oral. Los agentes se referían a la existencia de consumidores que llamaban al timbre de la vivienda y se da la circunstancia de que en el inmueble no existe tal timbre. Se añade que hubo seguimientos y vigilancias protagonizados por dos grupos diferenciados de agentes. Ello pudo producir algún error en las intervenciones que desembocaron en las actas de aprehensión de sustancias estupefacientes a las que se alude en el oficio.

   No tiene razón el recurrente.

   En el FJ 1º, apartado A) de la sentencia recurrida se contiene una extensa respuesta a la cuestión previa suscitada por el Letrado de la defensa en el trámite concedido por el art. 786.2 de la LECrim . El oficio policial mediante el que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado instaron del Juez de instrucción la autorización de una medida de entrada y registro en el domicilio de Gabino , es algo más que un rutinario documento en el que se trasladan al órgano jurisdiccional los datos precisos para alzar la inviolabilidad domiciliaria protegida por el art. 18.2 de la CE . Allí se daba cuenta de la existencia de atestados anteriores en el tiempo que habían dado lugar a la incoación de las diligencias previas núms. 3229/12 y 12906/12 - folios 8 a 19-. Se hacía referencia a las vigilancias practicadas respecto de las viviendas sitas en los núms. NUM004 y NUM005 de la CALLE000 . Se describía con detalle la interceptación de, al menos, ocho personas que, como consumidores de cocaína, habían sido objeto de otras tantas actas de intervención, si bien se habían negado a declarar respecto de las transacciones llevadas a cabo con los acusados. El documento policial que interesaba la autorización judicial incorporaba una detallada descripción de las vigilancias efectuadas por policías adscritos al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Distrito Sur de Santa Cruz de Tenerife. Se mencionaba a la vigilancia desarrollada por el agente núm. NUM011 , en horario de tarde, durante los días 4 y 5 de octubre de 2012, quien llegó a percibir desde un punto sito en las inmediaciones de ambas viviendas "... el continuo movimiento de consumidores habituales de sustancias estupefacientes que se acercaban a las mencionadas viviendas y tras contactar con los filiados, intercambiaban lo que parece ser sustancias estupefacientes por dinero". En el atestado núm. NUM016 se describían otras operaciones de intercambio y se narraban los datos que permitían hacer pensar en una actuación concertada entre ambos acusados -padre e hijo- para la distribución clandestina de droga.

   Todos esos datos se completaban, además, por la información proporcionada al Juez de instrucción en el citado documento, en el que se explicaba el acusado contraste entre la actividad laboral de ambos acusados y el nivel de vida que sugerían determinados signos externos de riqueza. Así lo expresa la Audiencia: "...en este atestado policial se reflejaba la carencia de actividades laborales de uno y otro acusado, así como los vehículos que figuraban a su nombre (uno en el caso de Isidoro y cinco, incluyendo un ciclomotor, en el caso de Gabino ), así como que Gabino poseía en propiedad un apartamento en El Porís de Abona (Arico), lugar en el que Isidoro también era propietario de un inmueble de 151 m2, en la URBANIZACIÓN000 , y Juliana , la cual era esposa del acusado Isidoro , también era propietaria de un apartamento en el EDIFICIO000 , apartamento nº NUM017 , Costal del Silencio, de Arona. Dicho atestado, contenía un detallado informe final de la actividad delictiva imputada a ambos acusados, así como de sus propiedades y desconocidos ingresos lícitos que las justificaran, por lo que se terminaba interesando la entrada y registro en los ya citados domicilios sitos en la CALLE000 núm. NUM004 y NUM005 , lo cual se materializó de forma expresa en el antes referido oficio policial nº NUM018 ".

   En definitiva, la Sala no detecta la insuficiencia de motivación que el recurrente adjudica al auto de fecha 22 de octubre de 2012. De ahí la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

   5 .- El quinto motivo se ampara en el art. 849.1 de la LECrim . Denuncia error de derecho por la indebida inaplicación de la circunstancia prevista en el núm. 1 del art. 21 del CP , en relación con la atenuante de toxicomanía.

   La sentencia de instancia -se aduce- reconoce que el recurrente es consumidor de sustancias estupefacientes. Pese a todo, rechaza la aprobación de la atenuante de toxicomanía. El informe médico del análisis del cabello realizado en laboratorio oficial, además del informe emitido en el Centro Penitenciario, deberían haber sido suficientes para la apreciación de la alteración de la imputabilidad que reivindica la defensa.

   El motivo incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en el art. 884.3 y 4 de la LECrim . Como es sabido, la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim sólo autoriza a discutir la aplicación de la norma penal sustantiva. No permite cuestionar las pruebas que, a juicio del recurrente, habrían justificado la apreciación de la atenuante de toxicomanía. Pues bien, la defensa del recurrente desborda los angostos límites de la impugnación casacional libremente escogida que, insistimos, sólo debería centrarse en cuestiones jurídicas, no fácticas. Y es que el relato de hechos probados nada dice respecto de los presupuestos de hecho que habrían permitido, en su caso, la valoración de la toxicomanía que el recurrente dice padecer. Es en el FJ 4º en el que el Tribunal a quo se explaya acerca del valor probatorio de los documentos a los que alude la defensa de Gabino en el desarrollo del motivo: "... por todo ello, más allá de las imprecisas y genéricas manifestaciones que sobre este particular se hayan podido efectuar, no se conoce respecto de dicho acusado su consumo real, cantidad y frecuencia ni la incidencia del mismo en su capacidad volitiva y cognoscitiva, que en ningún caso se indica pueda estar alterada por dicho consumo, todo ello referido a las concretas fechas a las que se refieren los hechos declarados probados, al no constar estudio pericial alguno que avale esa afirmación, contándose únicamente con la declaración que en tal sentido efectuó el citado acusado en el acto del juicio oral, respondiendo, a preguntas de su Letrado, que era consumidor habitual de cocaína desde que era "pibe", sin que fuera capaz de concretar la cantidad y frecuencia de ese consumo. Todo lo cual evidencia que difícilmente pueda sostenerse que ese posible consumo puntual le afectaba sus capacidades cognoscitivas y volitivas y, muchos menos, que tenía un carácter funcional con la actividad delictiva que le ha sido probada. Así que ni siquiera se ha podido establecer cuál era su grado real de consumo y si el mismo podía ser calificado o no como habitual o si la dependencia del acusado a tal sustancia era o no superior a la meramente ocasional. De esta forma, ese posible consumo de cocaína no puede ser ponderado como atenuante, atendida la importancia de la actividad de tráfico de droga que desarrollaba y las cantidades y purezas de las drogas que le han sido intervenidas, excede de quien incluso pudiera traficar para sufragar con ello el gasto que su propio consumo conlleva (caso éste para el que está prevista la circunstancia atenuante cuya apreciación se postula). Exceso en la acción que no puede, así, verse afectado por la apreciación de dicha circunstancia. A ello se une que en modo alguno ha quedado acreditada, como consecuencia de ese consumo, limitación alguna de su facultad intelectiva y volitiva; es decir, de su capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en su facultad intelectiva y volitiva y en la motivación de su conducta criminal. Por lo tanto, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada, no cabe apreciar, por no resultar acreditada, la concurrencia en el presente caso de los presupuestos de la referida atenuación de drogadicción respecto del ya señalado acusado" .

   No hay, por tanto, arbitrariedad ni error en el juicio de subsunción. Son más que fundadas las razones para rechazar una atenuante que no se asocia a la simple condición de toxicómano y cuya aplicación ha de estar íntimamente relacionada con su funcionalidad, en la medida en que sólo aquella actividad de menor escala, orientada a asegurarse la dosis requerida, puede considerarse acogible bajo el ámbito de la atenuación expresada. En efecto, en el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico- penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante, en el caso presente, supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

   El motivo quinto ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2º)

   6 .- El sexto motivo denuncia la indebida inaplicación del art. 368, párrafo 2º, que autoriza la rebaja de la pena en grado a las señaladas en el tipo básico "... en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

   El motivo no puede ser acogido

   Es cierto que esta Sala ha declarado en anteriores precedentes que la apreciación de la agravante de reincidencia, por sí sola, no es obstáculo para la rebaja de pena autorizada por el párrafo segundo del art. 368 del CP . Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

   En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico (cfr. SSTS 445/2011, 18 de mayo ; 675/2011, 24 de junio ; 600/2011, 9 de junio ; 547/2011, 3 de junio ).

   En el presente caso, sin embargo, el obstáculo no le ofrece la concurrencia de la agravante de reincidencia, sino la naturaleza del hecho declarado probado que, en ningún caso, podrá ser etiquetado como un hecho de " escasa entidad". Como puntualiza el Fiscal en su escrito de impugnación, se trata de una cocaína de alto grado de pureza, lo que es indicativo, no sólo de que iba a ser destinada a su distribución entre terceras personas a cambio de precio, sino de que esa labor de difusión implicaba una actividad de venta continuada o habitual, circunstancias en las que la jurisprudencia de esta Sala descarta la aplicación del tipo atenuado. En el factum se alude a una acción concertada entre padre e hijo. Se mencionan actos concretos y sucesivos de intercambio de droga por dinero y se alude a una cantidad complementaria de droga dispuesta en sus respectivos domicilios para su venta inmediata. El dinero decomisado en el registro domiciliario refuerza la sensación de que no estamos ante un hecho episódico, aislado, de limitada capacidad ofensiva para el bien jurídico.

   Estas circunstancias obligan a la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Isidoro

   7.- El primero de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . El cuarto motivo, aunque ha sido formalmente anunciado bajo el epígrafe de la posible vulneración del art. 9.3 de la CE , que garantiza el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, sirve de cauce para insistir en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El primer motivo -que también contiene una referencia a la ilicitud del registro judicial practicado en el domicilio del recurrente, que es objeto de desarrollo en el tercer motivo- se inspira en la insuficiencia incriminatoria de los elementos de cargo sobre los que la Audiencia ha basado el juicio de autoría. No existen más pruebas que las derivadas de las vigilancias de uno de los agentes de policía que, sin embargo, ofreció un testimonio plagado de contradicciones que afectan necesariamente a su credibilidad. Afirmó haber visto la entrega de un envoltorio a tres personas. Sin embargo, reconoció que en la elaboración del atestado utilizó "... la conocida práctica informática del ‹corta y pega›".

   El motivo ha de decaer.

   La sentencia condenatoria pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife, no se basa en un atestado elaborado conforme al " corta y pega" al que, de modo bien expresivo, se refiere el Letrado del recurrente. Como ya hemos anotado al resolver similar alegación por parte del otro coacusado, el juicio de autoría ha sido proclamado más allá de toda duda razonable. Y lo ha sido con el sólido respaldo probatorio que proporcionan las declaraciones de, al menos, cinco policías que practicaron las labores de vigilancia que se organizaron en torno a las viviendas de los acusados los días 10, 16, 17 y 18 de octubre de 2012. Todos ellos declararon ante el plenario y explicaron la mecánica de inspección y seguimiento que permitió la confección de las actas de intervención a compradores que, como es habitual, negaron en el juicio oral que los acusados les hubieran proporcionado las sustancias estupefacientes de las que fueron desposeídos. La autoría de Isidoro se apoya también en el desenlace del registro domiciliario en el que fueron aprehendidos un envoltorio conteniendo 0,9 gramos netos de cocaína, con una pureza del 26,1%; 9,2 gramos netos de hachís con una riqueza del 27,5 % del principio activo tetrahidrocannabinol, otros 164,1 gramos netos de esa misma sustancia, con una riqueza del 8,6 % del principio activo tetrahidrocannabinol; 1,3 gramos netos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza del 22,5 % del principio activo tetrahidrocannabinol y otros 10,6 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza del 15,2 % del principio activo tetrahidrocannabinol, droga que almacenaba en las dos viviendas de su titularidad para su posterior venta a terceros y que en el mercado ilícito de consumidores hubiera alcanzado un valor de 1.079'072 euros. En el primero de los inmuebles, sito en el núm. NUM004 de la CALLE000 del BARRIO000 , fue intervenida "... una granera marca DIAMOND modelo 500, utilizada para la preparación de las dosis de droga que posteriormente vendían y 10.098,60 euros en efectivo y fraccionados que el acusado Isidoro había obtenido fruto de la actividad ilícita descrita a la que se venía dedicando y que ocultaba en diferentes lugares de dicho inmueble, interviniéndose igualmente en ese domicilio numerosas joyas, así como varios teléfonos móviles, tarjetas de telefonía y una memoria USB, cuya ilícita procedencia no consta". En el segundo domicilio, sito en el núm. NUM006 NUM007 dela URBANIZACIÓN000 , se decomisaron "... 28.923,80 euros ocultos en bolsas de café y en el interior de una máquina tragaperras que el acusado tenía en la vivienda, importe en su totalidad procedente del tráfico de drogas" .

   La queja del recurrente sobre la credibilidad de los agentes que testimoniaron en el plenario, excede del ámbito que es propio del recurso de casación. Así lo hemos declarado en numerosos precedentes, de los que las SSTS 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , son elocuentes ejemplos.

   Sobre el valor argumental de la diferente composición química -grado de pureza- entre las muestras aprehendidas a los compradores y las que fueron intervenidas en el domicilio del recurrente, nos remitimos a lo razonado supra en el FJ 2º , al atender una alegación en el mismo sentido hecha valer por la representación legal del coacusado Gabino .

2. El cuarto motivo señala que "... en las actuaciones realizadas en el presente procedimiento existe un cúmulo de errores que provocan efectos lesivos a los derechos de mi mandante, producen indefensión y que habiendo sido reconocidos no han obtenido la oportuna respuesta judicial". Esos errores demostrarían "... el escaso celo y seriedad" de los agentes que intervinieron en la práctica de las diligencias, con el consiguiente efecto de "... falta de fiabilidad" de su testimonio.

   La argumentación de la defensa, aunque con otro formato, busca descalificar la credibilidad que el Tribunal a quo ha atribuido a los policías que practicaron los seguimientos y vigilancias que, a su vez, dieron lugar a las actas de intervención que están en el origen de la presente causa. De la irrelevancia de este dato respecto del sostén probatorio del juicio de autoría, ya nos hemos ocupado supra. Se prescinde en el desarrollo del motivo del hecho de que la condena de Isidoro no tiene como exclusivo respaldo las ventas al menudeo que fueron observadas y documentadas por los agentes, sino, además, la tenencia de drogas en su domicilio, así como de importantes cantidades de dinero fruto de la actividad clandestina que desarrollaba el acusado.

   Se impone, por tanto, la desestimación de ambos motivos ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   8 .- El segundo motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . Denuncia la utilización de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

   Los vocablos que habrían implicado la utilización de esa errónea técnica in iudicando, son los siguientes: "... se venían dedicando de forma concertada y al menos desde comienzos del mes de octubre de 2012 a la venta de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, a tal efecto utilizaban sus respectivos domicilio, sitos en los números NUM004 y NUM005 de la CALLE000 (...) para almacenaje y la preparación de las dosis de cocaína con las que posteriormente comerciaban".

   El motivo ha de decaer necesariamente.

   La Sala no detecta la predeterminación que la defensa atribuye a conceptos alojados en ese fragmento del juicio histórico. El desarrollo argumental del motivo no se orienta a la demostración del quebranto estructural que se habría derivado de la confusión entre lo fáctico y lo jurídico. Tal predeterminación -decíamos en las SSTS 1229/2011, 16 de noviembre y 401/2006, 10 de abril - precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   Frente al entendimiento jurisprudencial del vicio denunciado, el recurrente utiliza la vía del art. 851.1 de la LECrim para insistir en la falta de prueba acerca de la existencia de una actuación concertada entre los dos coacusados y la falta de acreditación del elemento tendencial que exige el tipo penal por el que se ha formulado condena. Ello le hacer incurrir en la causa de inadmisión - ahora desestimación- prevista en el art. 885.4 de la LECrim . Sea como fuere, olvida el recurrente que junto a la posesión de cierta cantidad de cocaína, el acusado fue sorprendido en actos concretos de venta cuya significación típica está fuera de dudas.

   9 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ). Esa vulneración se habría derivado de la práctica de los registros de ambos domicilios a la misma hora -según se desprendería del acta suscrita por el Secretario Judicial- lo que obliga a pensar que uno de ellos se practicó en ausencia del fedatario.

   Esta alegación ya ha sido objeto de respuesta en el FJ 4º de esta misma resolución, al sostener el otro recurrente un motivo de idéntica inspiración. Las razones que justificaron entonces su desestimación son las mismas que nos llevan ahora al rechazo del motivo.

   10 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Isidoro y Gabino , contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2013, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.