STS 1492/2004, 9 de Diciembre de 2004

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2004:7942
Número de Recurso495/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1492/2004
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIASIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZGREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados Dª Rosa, representada por el procurador Sr. González Sánchez y D. Alfredo, representado por el procurador Sr. Caballero Aguado, contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Palma de Mallorca instruyó Sumario con el nº 2/02 contra Rosa, Alfredo, Juan Manuel y Carlos José que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 11 de febrero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que:

PRIMERO

En fecha 24 de octubre de 2002 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Instrucción de Palma oficio del G.I.F.A. de Baleares, en el que tras exponer los hechos que en el mismo se exponían se solicitaba la intervención de los teléfonos móviles NUM000 y del NUM001, ambos utilizados por el procesado Alfredo, ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre el que se tenían sospechas policiales de venirse dedicando a la introducción de la Isla de cocaína, y sobre el cual el citado grupo de la Guardia Civil había iniciado una serie de seguimiento y vigilancias que les habían conducido hacia el poblado de Son Banya, donde existen varios clanes de etnia gitana que se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes, e igualmente tienen informaciones que se halla en contacto con la también procesada Rosa, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Por auto de fecha 25 de octubre siguiente se acuerda la intervención de los citados móviles. El día 30 de octubre de solicita la intervención telefónica del móvil nº NUM002 que es utilizado por el mismo Alfredo, cuyo descubrimiento ha sido posible a través del ya intervenido en primer lugar, y en el que se escucha como "Jose AntonioNota le va a pagar el kilo", y cuya intervención es autorizada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma mediante auto de fecha 30 de octubre de 2002. Siendo prorrogada la intervención de los dos primeros móviles mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2002, y levantada la del último el día 18 del mismo mes.

En el teléfono móvil nº NUM000 a partir del día 18 de noviembre de 2002 se interceptan diversas conversaciones entre los dos procesados. Y el día 25 del mismo mes Alfredo llama a Rosa al nº NUM003 por lo que se solicita la intervención de dicha línea por ser la utilizada por ella, al igual que otro nuevo número, el NUM004 que ha adquirido y utiliza el llamado Alfredo. Autorización que se presta mediante auto de fecha 2 de diciembre de 2002 y en el que se acuerda la desconexión de los dos primeramente intervenidos (NUM000 y NUM001). Por auto de fecha 12 de diciembre siguiente, se acuerda la intervención de un nuevo número que utiliza Alfredo el NUM005 y al no ser utilizado el NUM004 se ordena el cese de su intervención.

A través de las averiguaciones y escucha llevadas a cabo, se descubre que Rosa ha cambiado, de móvil, usando ahora el número NUM006 por lo que se accede a la solicitud de intervención del mismo mediante auto de fecha 27 de diciembre de 2002, en el que se levanta la intervención del NUM003.

Esa forma de proceder se produce de forma sucesiva y periódica, habiéndose llegado a intervenir a la procesada Rosa hasta un total de nueve números de teléfonos móvil (autos, junto a los ya referidos, de fechas 7 de enero de 2003, y 10 de enero), cuyo cambio es sin duda para evitar posibles interferencias o escuchas.

SEGUNDO

Desde, según se acredita por las transcripciones telefónicas, confidencias e investigaciones de la Guardia Civil, antes del mes de noviembre de 2002, los procesados Rosa y Alfredo mantenían frecuentes conversaciones de las que aflora, pese al lenguaje críptico que usan, el constante trasiego con sustancias ilícitas. Así resulta, folios 81 a 84, de la conversación sostenida el día 24 de noviembre de 2002, en que se habla de apartar a un "socio" que parece que les da el "salto" y que ellos pueden trabajar solos, la "naranja" dentro de un par de días; Rosa insiste en que tiene que hablar con aquel, diciéndole Alfredo, "y esto sin que se entere Die..., ni nadie". Alfredo insiste que le dará, (a Rosa) un poco más que lo que le dan ellos. Folios 95 y siguientes "el lunes yo ya..., mira, el lunes hago la faena y ya me voy para allá" "y cuando esté allí hablamos de ese tío", del que ambos ya no se fían, porque les está mareando, insistiendo Rosa que se tío la ha querido dejar colgada; más adelante Rosa se queja de que le ha dejado un pico de tres, pero que tiene de fumar, e insiste, "pero como lo que yo tengo de fumar sube más que el pico que me tiene él...por que yo no soy tonta". Rosa le dice a Alfredo, "o sea que si quiere pos yo lo saco y los meto pa allá" preguntándole Alfredo a cuanto salen. Las distintas conversaciones mantenidas entre ambos están claramente referidas al tráfico, así, folios 102 en la que se refiere al luego que se prendió con la sustancia con la que envuelven los paquetes de droga para luego remitirlos por correo o por una empresa de transporte, como luego resultó. Del folio 108 en se habla de ver, si lo ve uno o el otro, Alfredo le dice "yo voy, vamos, yo te doy esto, tu le llevas y yo voy allí, lo veo..." continuando "lo cojo y te lo entrego a tí".

En el mes de diciembre de 2002 y fruto de las investigaciones y seguimientos que se efectúan por parte de la Guardia Civil se observa que Rosa llega a Palma de Mallorca el día 11 y el 18. El primer día llega al aeropuerto con una persona que ocupa una silla de ruedas, y sospechando que allí pudiera hallarse la droga se produce un intenso registro sobre el aparato, sin resultado positivo, y cuando termina el citado registro Rosa llama a Alfredo y le cuenta lo sucedido, folio 105. El día 18 llama a Alfredo para que la recoja en el aeropuerto, al que acaba de llegar, siendo seguidos ambos por los agentes policiales, hasta Palma y después hasta, volviendo atrás, hasta el club Náutico de San Antonio donde estacionan el coche y permanecen durante unos cuarenta y cinco minutos, para transcurrido ese tiempo reemprender la marcha hacia Palma, donde Alfredo deja a Rosa en el PASEO000 frente al nº NUM008 en cuyo edificio se introduce. Al día siguiente Rosa le llama al medio día quedando en verse poco después.

En el mes de enero de 2003, siguen las constantes conversaciones entre Alfredo y Rosa, así, folios 131 y siguientes, la del día 3, en que Alfredo le dice, "que dentro de tres o cuatro días estaré yo allí, ¿Vale? "Y luego tu... ya venimos dos juntos pa aquí ¿vale?. Y le contesta Rosa, "Vale, pero la ropa de los niños ¿Cómo la traes?" y Alfredo le contesta "porque tengo que recoger la ropa, yo allí a, a... apañar los papeles y todo esto, a ver si me entiendes...". El día 8 de enero Rosa dice a Alfredo que irá a Madrid a las seis treinta a ver unas cosas, porque allí están a cinco dos o cinco tres y que va a mirar. El día 9 llega de nuevo Rosa al aeropuerto de Palma, procedente de Valencia en el vuelo de Air Europa NUM007, siendo recogida por Alfredo que la traslada a su domicilio antes citado, siendo seguidos nuevamente por el Grupo de Estupefacientes de la Guardia Civil.

El día 15 de enero tiene lugar la compra de la droga que luego se intervendría, adquiriéndola Alfredo, quien luego la entrega a Rosa, folios 323 y 325.

El día 16 de enero, regresa nuevamente Rosa a Palma procedente de Valencia y se observa que abandona el aeropuerto en un taxi que la conduce hasta su domicilio en el PASEO000 nº NUM008.

Fruto de las pesquisas de la Benemérita, se descubre el día 18 de enero de 2003, que en la central de paquetería de la mercantil SEUR se halla un paquete remitido desde Valencia CALLE000 nº NUM009-NUM010-NUM011 de Canet de Berenguer figurando como remitente el número de teléfono móvil usado por RosaNUM006, que se hallaba intervenido por auto de fecha 27 de diciembre de 2002, por lo que se solicita la correspondiente entrega controlada, pese a que según lo declarado por la remitente, contiene artículos de propaganda. Con la correspondiente autorización del Juzgado de Guardia, se procede a la entrega controlada del citado paquete, tras haber sido recogido por la Guardia Civil en SEUR, en el domicilio, que tenía la procesada en el nº NUM008 del PASEO000 escalera NUM010, piso NUM012 puerta NUM013. Siendo franqueada la puerta de dicho apartamento por el llamado Juan Manuel ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se hallaba en dicho domicilio desde la llegada de Patricia, y cuando se le requirió el D.N.I. por el "agente" de Seur y como el paquete no era para él llamó a Rosa que se hallaba durmiendo, procediéndose a continuación por los agentes de la Guardia Civil al traslado de ambos al Juzgado de Guardia, para proceder a la apertura del paquete en cuestión.

Tras llevar a cabo la apertura del paquete se comprobó que en su interior se hallaban, folio 150, un total de cinco paquetes de una sustancia blanca, convenientemente cerrados y envueltos y previamente recubiertos de una sustancia sólida de color amarillo que la aislaba perfectamente y de forma hermética, de un peso aproximado de 1032, 1020, 1024, 1026 y 1028 gramos respectivamente, que debidamente remitidos al Área de Sanidad del Govern Balear, dieron como resultado 4.996,060 gramos de peso neto, y positivo a cocaína con una riqueza del 78%, con un valor de mercado de 460.070,96 ¤.

Seguidamente se dictó auto de entrada y registro en el domicilio de Rosa, que una vez practicado pudo ser recogido del interior de dicho domicilio, diversos albaranes de entrega de paquetes remitido desde Valencia a Palma, concretamente el de día 16 de enero, objeto de intervención, junto con el de entrega de ese paquete en Valencia; otro de día 10 de diciembre de 2002, remitido a su vez por Rosa desde Valencia y recogido por ella en Palma el día 11. Y otro entregado en Palma el día 19.12.02 para ser entregado en la Central de Seur en Paterna, otra entrega efectuada en Valencia por ella y recogida en Palma por ella misma el día 21-12-02; igualmente un envío de Palma hacia Paterna efectuado el día 10-1-03, y recogido el día siguiente por el titular del DNI NUM014 perteneciente a Carlos José, ya circunstanciado y sin antecedentes penales que lo retiró a petición de Rosa en la central de Seur en la localidad de Paterna, quien en unas tres ocasiones, y sin conocer que contenía el interior, recogió paquetes remitidos por Rosa, para entregarlos en el domicilio de ésta en Sagunto.

También se recogieron en dicho registro diversas anotaciones manuales, de uno de los teléfonos de "gitana" como llama Alfredo a Rosa en las intervenciones, así como de un tal Narciso que aparece en diversas conversaciones y que no ha sido plenamente identificado hasta la fecha. Así como diversas anotaciones de teléfonos y tarjetas de móviles, y la cantidad de 680 euros que portaba Rosa.

TERCERO

El mismo día 18 de enero se dictó auto de entrada y registro en el domicilio de Alfredo sito en el polígono NUM015 parcela NUM016 de Marratxi, por el procesado y las que con él convivieran, siendo hallado en el falso techo del comedor, una liberta con diversas anotaciones que con sumas de dinero, nada despreciables en su cuantía, y con grafismos tales como: deben, debo, Víctor, Gitana; una anotación de uno de los móviles usados por Rosa, que portaba encima el procesado. Igualmente fueron intervenidas las tarjetas de los móviles usados por ambos, e intervenido un vehículo marca BMW usado por Alfredo si bien se ha acreditado que pertenecía a un tercero. Igualmente se intervino a Alfredo la cantidad de 3 gramos 401 miligramos de hachís según análisis del correspondiente laboratorio del Área de Sanidad."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Juan Manuel y Carlos José del delito contra la salud pública del que venían acusados como cómplices.

    Que debemos condenar y condenamos a Rosa en quien concurre la atenuante simple de toxifrenia, como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de nueve años y seis meses de prisión, y multa de 460.071 euros con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Que debemos condenar y condenamos a Alfredo, en quien concurre la atenuante simple de toxifrenia, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de nueve años y seis meses de prisión, y multa de 460.071 euros con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Se decreta el comiso de los efectos e instrumentos ocupados a ambos condenados, a los que se dará el destino legalmente establecido.

    Abónese, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente por ambos condenados, durante la sustanciación de la presente causa.

    Conclúyase conforme a derecho a las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

    Remítase, una vez firme, testimonio de la presente resolución al Magistrado-Juez Instructor de la presente causa, a los oportunos efectos legales.

    Notifíquese la presente resolución a las partes, mediante entrega de copia de la misma debidamente autenticada, haciéndose saber a las partes que la misma no es firme y en su contra puede ser interpuesto recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."

  2. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Alfredo y Dª Rosa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Alfredo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, presunción de inocencia y art. 18.1 y 3 CE. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Dª Rosa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, presunción de inocencia y art. 18.1 y 3 CE. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, indebida aplicación de la eximente incompleta por alteración psíquica prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP. Cuarto Al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Al amparo del art. 849.1º indebida inaplicación de la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del art. 20.6 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP. Sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia indebida inaplicación del art. 66.4 CP.

  5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 9 de diciembre del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento.- La sentencia recurrida, además de absolver a otros dos acusados que lo habían sido en calidad de cómplices, condenó a Dª Rosa y a D. Alfredo como coautores de un delito relativo a tráfico de estupefacientes en cantidad de notoria importancia y con una circunstancia atenuante para ambos por su drogadicción, imponiéndoles, a cada uno de ellos, las mismas penas: nueve años y seis meses de prisión y una multa de 460.071 euros.

Se dedicaban a llevar cocaína desde la península a Palma de Mallorca, lo que conoció la Guardia Civil por una confidencia, se confirmó luego por una investigación policial que continuó con la medida de intervención de varios teléfonos y, finalmente, por las conversaciones escuchadas y las labores de seguimiento efectuadas, se consiguió conocer la llegada de un paquete por medio de Seur, se solicitó la entrega controlada del mismo en la persona de la citada Rosa y se procedió a su apertura judicial con el resultado de encontrarse dentro cinco envoltorios que pesaba cada uno poco más de un kilogramo de cocaína, con un peso neto de 4.996,06 gramos de una riqueza del 78% y un valor de mercado de 460.070,96 euros, casi 80 millones de pesetas.

Recurren ahora en casación ambos condenados, la primera por seis motivos y el segundo por dos.

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, todos ellos han de rechazarse.

SEGUNDO

1. Examinamos aquí unidos los motivos primeros de estos dos recursos.

Se amparan en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr denunciando infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.1 y 3, referido al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, y del art. 24.1 y 2, en cuanto regulador del derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Todo ello referido a un mismo tema: la pretendida nulidad del auto de 25.10.2002 (folios 7 a 9) por el que se acordó autorizar la intervención de dos teléfonos de Alfredo para que la Guardia Civil pudiera escuchar las conversaciones mantenidas por medio de ellos, porque tal Alfredo, se decía, se dedicaba al tráfico de drogas y estaba siendo objeto de investigación. Se alega que tal resolución judicial carecía de justificación, dado que el oficio policial de solicitud de esas intervenciones no reunía los requisitos exigidos por la doctrina de esta sala al respecto.

  1. En sentencia de esta sala nº 200/2003, de 15 de febrero, citada por el letrado de D. Alfredo en su escrito de réplica a las impugnaciones del Ministerio Fiscal, podemos leer, al final de su fundamento de derecho 2º, lo siguiente:

    "También se dice que la resolución judicial de autorización de estas escuchas telefónicas no aparece fundada en indicios de la comisión del delito que se estaba investigando y de que en el mismo pudiera tener participación Gabino. Sólo meras sospechas o conjeturas, se dice, movieron a la Guardia Civil a solicitar tal intervención telefónica.

    En este punto tiene razón el recurrente.

    Nos referimos a la solicitud de tal cuerpo policial relativa al teléfono NUM017, de que era titular la madre de Gabino que aparece al folio 132 con el que se iniciaron las diligencias previas 696 de 1992 del Juzgado de Instrucción único de Almagro. En esta solicitud sólo se dice que en tal ciudad existe tráfico de estupefacientes y que a dicho tráfico se dedica al parecer Gabino, alias Santo, de quien se ofrecen sus datos personales. Y en base a esto se pide la autorización judicial mencionada respecto del teléfono del domicilio donde éste vive.

    No hay ni un solo dato objetivo, ni un solo hecho concreto, que pudiera servir como fundamento de tal petición. Sólo existe la manifestación del parecer de la Guardia Civil sobre la dedicación de Gabino al tráfico de drogas.

    Como viene diciendo reiteradamente esta sala, y también el Tribunal Constitucional, para que sea legítima una autorización judicial para la intervención de un teléfono -también para cualquier otra que constituya una limitación de un derecho fundamental (registro domiciliario, detención de correspondencia, registros corporales, etc.)-, es necesario que aparezcan expresados en la petición policial correspondiente o en las actuaciones practicadas con anterioridad unos hechos concretos fundados en datos objetivos de los que pudiera inferirse razonablemente la realidad del delito de que se trate y la participación de la persona a la que se está investigando. Tiene que haber, al menos, una actuación policial previa que haya revelado algunas circunstancias de hecho que pudieran fundar la sospecha o indicios de que efectivamente se está cometiendo un delito importante en el cual alguna intervención tiene la persona cuya conversación telefónica se necesita conocer. No es necesario manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde a la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc.

    Lo mismo que ocurre con la prueba de indicios, ordinariamente será necesaria una pluralidad de datos de esta clase para que el juez pueda tener conocimiento suficiente en que fundar la medida de intervención telefónica. A veces, por su relevante significado, o por la inmediatez de la operación concreta que se espera abortar, puede bastar la aportación de uno solo de estos datos.

    En todo caso, y esto es lo que aquí nos interesa resaltar, ha de existir una concreción en las afirmaciones policiales sobre lo ocurrido. En modo alguno pueden ser suficientes afirmaciones genéricas como las que aquí nos ofrece el oficio policial del folio 132.

    Para que el juez pueda ordenar las escuchas telefónicas es necesario "que existan indicios de responsabilidad criminal", así como indicios de que de esas comunicaciones se sirve, para su actuación delictiva, la persona que utiliza el teléfono correspondiente, como exige el art. 579.3 LECr.

    Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

    La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LEC).

    En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional (art. 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

    Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que éste ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que éste se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción.

    Y es aquí donde falla el proceso que estamos examinando.

    Ciertamente no es suficiente, como base de una resolución judicial que ordena la intervención de un teléfono para escuchar y grabar las conversaciones correspondientes, afirmar que se está cometiendo un delito y que en el mismo interviene una determinada persona. Tales afirmaciones inespecíficas no pueden servir de cobertura para una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona.

    Basta examinar ese breve oficio de la Guardia Civil, explicable por la notoria insuficiencia de la legislación procesal sobre esa materia (art. 579) -insuficiencia que aún subsiste- y porque en aquellas fechas (septiembre de 1992) aún no estaba suficientemente depurada la doctrina jurisprudencial sobre esta materia; basta examinar, repetimos, tal folio 132, para advertir el grave defecto al que nos estamos refiriendo.

    El Juzgado de Instrucción de Almagro dicta, con fecha 20 de tal mes de septiembre de 1992, un auto (folio 133) en el que se remite al oficio policial que le precede en cuanto se refiere a las fundadas sospechas de que el teléfono cuya intervención se solicita es usado por Gabino para cometer delitos relativos al tráfico de drogas.

    Ciertamente tales sospechas no están fundadas, como afirma la resolución judicial, pues el oficio policial, al que esa resolución se remite, no expresa ningún hecho concreto que pudiera servir de base a esas sospechas que la Guardia Civil afirma tener.

    No había sospechas fundadas, sino meramente afirmadas.

    Ante tal petición policial, indudablemente defectuosa, el juzgado podía haber optado por una de estas dos soluciones:

    1. Haber pedido a la Guardia Civil que le ampliara su escrito con especificación de los hechos concretos en que se fundaban esas sospechas que decían tener.

    1. Haber examinado las actuaciones ya existentes en el propio juzgado, concretamente otras escuchas telefónicas con transcripción de las conversaciones de interés que aparecen a los folios 8 y siguientes, por si en las mismas pudiera existir ese dato revelador de la posible actuación delictiva de Gabino que el oficio policial había omitido.

    Ni una ni otra cosa hizo el juzgado.

    Se limitó a acceder a lo pedido, con lo cual se intervino un teléfono para que la Guardia Civil pudiera escuchar y grabar las conversaciones que a través de él se mantuvieron, con la grave incidencia que esto tiene en la intimidad de las personas, sin que existiera una base fáctica que pudiera haber servido de apoyo a esas sospechas que indebidamente en la resolución judicial se afirman como fundadas, sin que por el contenido de la propia resolución, ni tampoco por el oficio policial precedente, pudiera haber tenido conocimiento el Juez de Instrucción de los hechos concretos en que la Guardia Civil apoyaba esas sospechas que afirmaba tener contra Gabino."

  2. En el caso que estamos examinando no existe esa falta de fundamentación concreta que se apreció por esta sala en tal sentencia 200/2003:

    1. Por un lado nos encontramos aquí con una solicitud de la Guardia Civil, de un suboficial del grupo G.I.F.A. que conoce sus obligaciones y afirma esa dedicación de Alfredo al tráfico de drogas en Palma de Mallorca; pero lo hace amparándose en unos datos objetivos y concretos, fruto de una investigación que ya ha comenzado y que no puede continuar con perspectiva de éxito si no es con el auxilio, decisivo en estos casos, como la experiencia nos enseña, de la medida de intervención telefónica.

      Son muchos los datos concretos que el oficio policial proporcionó al juzgado como justificación de tal solicitud:

      - Nos dice que un individuo apodado "Rata" y de raza gitana introduce cocaína en la isla de Mallorca y la distribuye principalmente por el poblado de Son Baña donde residen diferentes clanes de personas allí asentadas y dedicadas a la venta de cocaína.

      - Añade que la cocaína se la proporciona una mujer llamada Rosa que posee una granja en Puerto Sagunto.

      - Dice que se investigó la identidad de dicho señor y se averiguó que se trataba de Alfredo que forma parte del "Clan de los Valencianos", siendo su padre, Jose Antonio, y dos hermanas, Esther y Flora, personas investigadas por encontrarse relacionadas con el tráfico de drogas, la última, "Melones", imputada por un delito de esta clase.

      - Luego ofrece unos datos sobre Rosa, que es la otra persona aquí condenada, que ya fue denunciada en Sagunto por posesión de una dosis de LSD, hija de Franco, conocido de este grupo policial también por estar implicado en un delito contra la salud pública y relacionado en esta clase de actividades con el citado Jose Antonio, padre de Alfredo.

      - Dice también que en las vigilancias realizadas sobre dicho Alfredo vieron "cómo al mediodía de ayer, día 22 del actual, entraba en el poblado gitano de Son Baña, permaneciendo en el interior aproximadamente hora y media, siendo el motivo de esta visita el ofrecer droga a los clanes allí ubicados."

      - Añade que está organizando la introducción en Palma de una nueva partida de cocaína.

      - También precisa que se relaciona con frecuencia con su hermano Carlos José, asimismo vinculado a esta actividad delictiva, quien utiliza un coche Mitsubishi 3000 GT, pese a no ejercer actividad laboral alguna.

      - También se relaciona con un tío suyo, Pedro, igualmente investigado por trafico de drogas.

      - Alfredo conduce un Mercedes SLK 230 sin que se le conozca dedicación laboral alguna.

      Ciertamente se trata de datos concretos que, de algún modo, relacionan a este señor con el mundo de esta clase de delincuencia. No bastarían, por supuesto, para condenar por un delito, ni tampoco para adoptar medida cautelar alguna contra él, ni para procesarle o imputarle judicialmente; pero entendemos que son hechos objetivos y concretos de los cuales cabe inferir una probabilidad de dedicación al tráfico de tal clase de mercancía ilícita, suficiente para justificar que el juzgado pueda autorizar las intervenciones telefónicas correspondientes, ante la gravedad de tal posible conducta delictiva.

    2. Por otro lado nos encontramos con una resolución judicial, el mencionado auto de 25.10.2002, que revela el estudio que hizo su autor del caso concreto con una argumentación singular para este supuesto, con la particularidad de que en el mismo, como es obligado en estos casos de investigación judicial a espaldas del imputado (art. 118 LECr), se acuerda la declaración de secreto para tales actuaciones durante el mismo plazo, un mes, por el que se autorizan las escuchas telefónicas. Incluso ya se cita en el propio auto al grupo policial para una fecha bastante anterior a la finalización de ese periodo de un mes, 14 de noviembre, para dar cuenta al juzgado del resultado de la intervención autorizada con aportación de cintas y del informe correspondiente.

  3. En conclusión, hay que estimar conforme a derecho la mencionada autorización judicial para intervención telefónica de esos dos apartados de los que era titular el aquí recurrente D. Alfredo: no hubo lesión de ningún derecho fundamental.

    Hemos de desestimar estos motivos primeros de cada uno de los recursos que estamos examinando.

TERCERO

Pasamos ahora a examinar el motivo 2º de Dª Rosa. Con el mismo fundamento procesal de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia basándose en que, como fue nulo el auto de 25.10.2002, al que acabamos de referirnos, no hay prueba alguna contra ella, pues toda la existente aparece contaminada y, por tanto, debe considerarse ilícita, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ. Incluso habría de considerarse nulo también el acto de aprehensión de los cinco kilogramos de cocaína que venían en el paquete del que ella se hizo cargo el 18.1.2003. Todo esto lo argumenta la defensa de Dª Rosa al razonar en el motivo 1º, porque este 2º es de breve extensión y aparece como una consecuencia de lo expuesto en el 1º.

Así pues, rechazado ese motivo 1º, este otro 2º debe correr la misma suerte.

CUARTO

1. Nos referimos aquí al motivo 2º, último de los formulados por la representación de Alfredo. También se apoya en el art. 5.4 LOPJ con denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haber sido condenado sin prueba, ya que la principal utilizada al respecto, el contenido de las conversaciones telefónicas que le fueron intervenidas, en modo alguno podría considerarse suficiente para justificar esa condena, afirma la recurrente.

  1. Veamos ahora qué papel corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si esta motivación fáctica no está, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal cuando se trata de delitos importantes, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

    Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

    1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

    Ahora, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones de otros magistrados expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).

    Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el propio tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

  2. A la hora de aplicar tal doctrina al caso presente, lo primero que tenemos que decir es que la sentencia recurrida cumplió con su deber de motivación fáctica cuando en sus fundamentos de derecho 2º, 3º, 4º y 5º se refiere a las pruebas existentes contra los cuatro acusados.

    El motivo 2º rebate las alegaciones de las defensas relativas a la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por la autoridad judicial, tema al que ya nos hemos referido. Con lo cual no cabe hablar aquí de prueba ilícitamente obtenida.

    El motivo 3º se refiere a la prueba de cargo existente contra los dos condenados, particularmente a las conversaciones telefónicas que se reproducen en parte para hacernos ver la frecuente relación que hay entre Rosa y Alfredo en la materia específica del tráfico de drogas, partiendo de la utilización de un lenguaje críptico, claramente utilizado para disimular, que no tiene otra interpretación que la de referirlo a este tema del tráfico de drogas. Aparecen así muchas operaciones de esta clase, aunque sólo se da como probada aquella que culminó el 18.1.2003 con la entrega vigilada a Dª Rosa, en su domicilio de Palma de Mallorca, del paquete que contenía los cinco kilogramos de cocaína valorados en la importante cantidad de 467.071 euros.

    Luego, el motivo 4º concreta más la prueba de cargo utilizada contra D. Alfredo, mientras el 5º se dedica a justificar la insuficiencia de la prueba existente contra los otros dos procesados que fueron absueltos, D. Juan Manuel y D. Carlos José, que venían acusados por la misma conducta delictiva pero en concepto de cómplices.

  3. Ahora hemos de referirnos a la triple comprobación antes indicada, que ha de hacer esta sala cuando en un recurso de casación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, refiriéndonos sólo a la prueba de cargo existente contra Alfredo, aunque en su mayor parte los razonamientos que hagamos aquí son aplicables a los dos condenados.

    1. Contra Alfredo hubo la siguiente prueba de cargo:

      1. El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a las que ya nos hemos referido y sobre las que luego insistiremos.

      2. La prueba testifical desarrollada en el juicio oral mediante la declaración de seis miembros de la Guardia Civil, que manifestaron con detalle, sobre todo los dos primero, cómo se desarrollaron las vigilancias y seguimientos a los dos después condenados, particularmente a Rosa que iba y venía con mucha frecuencia de Valencia a Palma, cómo en alguna ocasión Alfredo la recogía del aeropuerto, así como sobre los episodios finales: la entrega vigilada, la detención de los luego acusados y los dos registros domiciliarios respecto del lugar donde vivían en Palma los aquí recurrentes.

      3. La prueba pericial consistente en los análisis de la cocaína ocupada, tema sobre el que en este recurso de casación no se ha planteado cuestión alguna.

    2. Todas estas pruebas han sido lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento conforme lo exigen la Constitución y nuestra ley procesal. Despejada ya la cuestión de las intervenciones telefónicas (fundamento de derecho 2º de la presente resolución), nada más hay que decir en este capítulo. Recordamos que hubo en el juicio oral audición de las cintas grabadas en esas intervenciones telefónicas.

    3. Por último, tenemos que afirmar la razonabilidad de que esa prueba de cargo contra Alfredo, practicada lícitamente, haya sido considerada por la Audiencia Provincial como suficiente para justificar la condena impuesta a este señor.

      Se extiende la defensa de Alfredo en argumentar sobre la no suficiencia de prueba en cuanto al extremo, clave para condenar a este señor, de la autoría del recurrente en la compra de la droga el día 15.1.2003, afirmada en el relato de hechos probados, la misma droga que luego fue entregada a Rosa en su domicilio de Palma tres días después, el 18.1.2003.

      Los dos se encontraban en Valencia juntos, para realizar la importante operación que la Guardia Civil estaba esperando para esos días, conectan por teléfono y se detectan unas conversaciones en ese día y en los anteriores. Es Rosa la que envía desde Valencia a Palma por medio de Seur el paquete con los cinco kilogramos de cocaína a una dirección donde luego ella ha de recogerla y de hecho la recoge aunque por el sistema de entrega controlada que permitió su detención y la de su amigo Juan Manuel (uno de los dos acusados luego absueltos). Paquete que ella había recibido de Alfredo. La sentencia recurrida cita sorbe este punto las conversaciones telefónicas mantenidas entre Rosa y Alfredo ese mismo día 15 (folios 323 a 324). Advertimos aquí que la realidad de estas conversaciones y de las personas que en las mismas intervinieron en momento alguno ha sido impugnada. Lo que dice el recurrente es que de ellas no cabe inferir la coautoría de Alfredo en este acto de introducción de esos cinco kilogramos de cocaína en Palma.

      En la primera de tales dos conversaciones, transcrita a los folios 323 y 324, en lo que aquí nos interesa, Alfredo dice que va a recoger algo y Rosa contesta que le espera, Alfredo dice "no me tardes porque yo..." y ella "vale, todo rápido, vale" "venga pues venga, hasta ahora", y Alfredo añade "ahora" con lo que se termina la conversación que se ha celebrado ese día 15 las 15 horas.

      Cuatro minutos más tarde tiene lugar otra conversación entre las mismas personas. Ella dice "yo estoy ya llegando", "Si ¿vale?". Él contesta "si ¿no?" "Estoy en camino, ¡venga¡ hasta ahora" y él "hasta ahora" y finalizan.

      Cinco minutos después, entre el teléfono de ella NUM018 y otro que coge una mujer no identificada, al folio 326, aparece recogida otra conversación, también citada en la sentencia recurrida -pág. 10-. Rosa dice "oye gitana, mira, dile...al gitano" (Rosa y Alfredo se llaman entre ellos y sus conocidos por estos nombres: gitana y gitano) "que en vez de la esquina del bingo, que lo espero en la otra, porque es que hay un tío ahí con bigote que me...no sé, ¿vale?" "en la calle del bingo, no, a la que viene a la siguiente que se puede meter por la dirección, yo estoy ahí en la esquina, ¿vale?. La otra "!venga¡ vale", Rosa "!venga¡, hasta ahora", y la otra "adiós".

      Con estas conversaciones, por su contenido y por los sentimientos de impaciencia y miedo que revelan, nos parece razonable que la sentencia recurrida en su relato de hechos probados (página 6) llegue a decir lo que aquí impugna el recurrente: que el día 15 de enero tiene lugar la compra por Alfredo de la droga que luego, por el mecanismo de la entrega controlada, llegó a manos de Rosa. Esto, junto con la abundancia de conversaciones entre Rosa y Alfredo, particularmente en esas fechas anteriores al 18.1.2003, y las existentes los días 8, 9, 10, 13 y 14.1.2003 mantenidas entre el no identificado Narciso y Alfredo, folios 298, 300, 305, 310 y 314, citadas en este motivo 2º del escrito de recurso de este último señor, y junto con las declaraciones de los guardias civiles en el juicio oral, reveladoras de la frecuente relación entre Rosa y Alfredo, justifican el que nosotros, ahora en casación, consideremos razonable la valoración de la prueba que hizo la Audiencia Provincial.

  4. En conclusión, entendemos que una condena con esta prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia de Alfredo, por lo que también este motivo, segundo del recurso de este señor, ha de desestimarse.

QUINTO

Contestamos ahora, más brevemente, a los motivos que nos quedan por examinar del recurso de Rosa. Los estudiamos unidos, porque en realidad todos se refieren al mismo tema:

  1. En el motivo 3º, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no aplicación al caso de la eximente incompleta por alteración psíquica del art. 21.1º en relación con el 20.1º CP. Ha de rechazarse de plano, porque, como bien dice el Ministerio Fiscal, no respeta los hechos probados de la sentencia recurrida, con lo que pudo haberse inadmitido a trámite por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma ley procesal. No obstante, lo aquí alegado ha de tenerse en cuenta al examinar el motivo 4º que sí sigue el camino adecuado para que lo dicho en este 3º pueda ser tenido en consideración en el trámite del presente recurso de casación. Todo ello en aras de una mejor protección del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

  2. 1. En el motivo 4º utiliza el cauce del mismo art. 849 LEC, ahora en su nº 2º, para alegar error en la apreciación de la prueba acreditado por una documental. En este caso prueba pericial, lo que en los últimos años viene asimilando la doctrina de esta sala a la documental a fin de dar un contenido concreto en este punto al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado como fundamental para nuestro sistema jurídico en el art. 9.3 CE.

    1. Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos para la aplicación de esta particular norma procesal:

      1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial) y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

      2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

      3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

    2. En el caso presente no puede tener aplicación tal art. 849.2º LECr.

      Se citan por el recurrente muchos informes periciales con la pretensión de poner de manifiesto el pretendido error en la apreciación de la prueba:

      - El muy extenso (folios 704 a 750) ratificado en el juicio oral, emitido por una psicóloga, no por un médico, nombrado por la propia parte que ahora recurre, y del que no se señalan particulares por lo que carece de relevancia a estos efectos del nº 2º del art. 849 LECr, dado lo dispuesto en los arts. 855 y 884.6 de la misma ley.

      - El segundo es más breve, folios 670 y 671 (tomo IV). Se trata de un informe manuscrito que nos habla de la anorexia padecida por Rosa acompañada de un trastorno de la personalidad -que es como la ciencia psiquiátrica designa ahora a lo que se venía conociendo como psicopatías-, informe emitido por un organismo público de la sanidad valenciana, fechado en Sagunto en mayo de 2003, el cual sólo nos afirma tal enfermedad que Rosa dice padecer desde los 14 años. No pudo expresar más, porque la paciente no acudió a la cita siguiente que le había sido señalada para dos meses después, julio de 2003.

      - El tercero se refiere a los documentos aportados a la pieza de situación de Rosa del que tampoco se señalan particulares.

      - El cuarto es el emitido por la psicóloga del centro penitenciario donde Rosa se hallaba en prisión provisional que se encuentra al folio 678 (tomo IV, ampliado en el rollo de la Audiencia Provincial -sin foliar-) de las diligencias previas, ratificado en el juicio oral, que tuvo importancia para la sentencia recurrida, pero en un sentido contrario al que aquí pretende el recurrente.

      - El quinto es el informe emitido por el médico forense por escrito (rollo de la Audiencia Provincial) y también en el acto del juicio oral, donde declaró junto con el doctor Carlos Antonio y el psicólogo Luis Miguel, informe que también utilizó la sentencia recurrida aunque asimismo en sentido opuesto a lo ahora defendido en este recurso.

      - El sexto es un estudio hecho por el Instituto Nacional de Toxicología, delegación en Barcelona (folios 590 a 592 -tomo III-) que dictamina sobre el hallazgo de restos de cocaína en los cabellos de un mechón de Rosa, que de nada puede servir al objeto del presente recurso que, como luego diremos, tiene por finalidad la aplicación de una eximente incompleta a favor de esta señora en lugar de la atenuante ordinaria del art. 21.2º que la Audiencia Provincial apreció en base precisamente a su grave adicción a esta sustancia estupefaciente.

      - El séptimo informe es el ya referido, emitido por escrito, unido al rollo de la Audiencia Provincial, y ratificado en el juicio oral, consistente en otra prueba practicada asimismo a instancias de la propia parte recurrente. Consta de doce folios y en él se afirma, como bien dice el escrito de recurso, la existencia de bulimia, adicción a la cocaína y trastorno de la personalidad, todo ello aclarado en el juicio oral en el trámite en que estos dos peritos declararon junto con el médico forense antes citado.

      - El octavo se refiere al acta del juicio oral sin precisión alguna. De nada sirve a estos efectos del art. 849.2º LECr.

      - El noveno y último consiste en un informe del Hospital de Sagunto, obrante al rollo de la Audiencia Provincial y en la pieza de situación de Rosa, en el que consta, por lo que aquí interesa, la realidad de la citada bulimia y la dependencia a sustancias estupefaciente con graves problemas de ansiedad.

      Tras exponer esa relación de informes médicos, nos dice el escrito de recurso que la sentencia recurrida los ignora, lo cual no es cierto, tal y como acabamos de exponer al hilo de la precedente relación.

      Por otro lado, es claro que no pueden tener estos informes la mencionada eficacia que pretende la recurrente en estos dos motivos: la aplicación de una eximente incompleta por su alteración psíquica.

      No hay inconveniente en admitir que esta señora padece bulimia y adicción a la cocaína, e incluso que padece un trastorno límite de la personalidad. Aquello (bulimia y adicción) está reconocido en la sentencia recurrida. Y respecto de esto último no cabe en modo alguno concederle la relevancia que aquí pretende la defensa de Rosa.

      Como ya hemos dicho, lo que la psiquiatría actual llama trastorno de la personalidad es lo que años atrás veníamos conociendo como psicopatía (sentencias de esta sala de 1.10.99 y 19.1.2000), que ahora se considera una enfermedad mental, aunque su eficacia en orden a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad es variable, en todo caso poca o nula cuando, como aquí, se califica de "límite", que precisamente significa eso: encontrarse al borde de la normalidad. Este trastorno de la personalidad nada añade de importancia a la bulimia y cocainomanía reconocida por la Audiencia Provincial.

      Por otro lado, como bien dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 6º) y nosotros consideramos razonable, parece adecuado seguir los dictámenes del médico forense que no observó en Rosa patología alguna que pudiera ser relevante a los efectos de una atenuante, máxime si lo relacionamos con lo dicho por la psicóloga del centro penitenciario (folio 678) quien, aparte de reconocer la tan repetida bulimia, nos dice así en su parte final: "Es una paciente plenamente consciente, con buena orientación temporoespacial, colaboradora y coherente. No presenta alteraciones ni en el curso ni en el contenido de su pensamiento. Su lenguaje es fluido, coherente y acorde con la situación. No se aprecian limitaciones intelectuales. No presenta alteraciones sensoriales ni perceptivas. En ningún momento ha puesto de manifiesto síntomas compatibles con trastorno en la esfera afectiva o de adaptación a su actual situación."

      Desde luego, no nos hallamos en un caso en el que haya que corregir ninguna arbitrariedad (art. 9.3 CE, ya citado) en la valoración de unos informes periciales por el hecho de apreciar una circunstancia atenuante y no una eximente incompleta en beneficio de Rosa. Es más, a la vista de todo lo expuesto, nos parece adecuada esa valoración hecha en la sentencia recurrida. La alternativa que, en realidad, se planteaba el tribunal a la vista de la plural prueba médica aportada permitía optar por lo que acogió la Audiencia Provincial -una atenuante ordinaria- o la irrelevancia. Estimamos que en modo alguno había base en tales informes para que la sentencia recurrida pudiera haberse inclinado por la pretendida eximente incompleta.

      Nos queda decir que, en todo caso, faltó el elemento 3º de los señalados en el apartado 2º de este mismo fundamento de derecho para la aplicación del art. 849.2º LECr: nos hallamos ante una pluralidad de informes periciales de contenido no uniforme, lo que nos obliga a respetar la valoración hecha en la instancia por la sentencia recurrida, bien razonada, por cierto, en el ya citado fundamento de derecho 6º.

      En definitiva, tenemos que recordar aquí que cuando nos hallamos ante varias pruebas periciales, que tienen un significado alcance personal y no documental, más aún cuando éstas han sido practicadas en el juicio oral, ante la necesidad de reconocer la eficacia que en estos casos hay que dar al principio de inmediación procesal, no cabe otra opción que respetar el criterio adoptado en la instancia (art. 741 LECr), salvo, repetimos, el supuesto de arbitrariedad que ciertamente ahora no concurre.

      Hay que rechazar los motivos 3º y 4º del recurso de Rosa.

  3. El motivo 5º de este mismo recurso, está basado otra vez en el nº 1º del art. 849 LECr. Se alega de nuevo infracción de ley, ahora por no aplicación de la circunstancia atenuante analógica por anomalía o alteración psíquica del art. 21.6º CP, en relación con el nº 1º del mismo artículo y con el nº 1º del art. 20.

    "Se articula este motivo, podemos leer en el escrito de recurso, como subsidiario del anterior, para el caso de que los trastornos padecidos por mi representada no se estime que puedan tener otro alcance que el de la atenuante analógica de alteración psíquica muy cualificada o subsidiariamente simple".

    Termina la recurrente dando por reproducido todo lo dicho en el motivo anterior.

    Hay que recordar aquí que la sentencia recurrida apreció la circunstancia atenuante del nº 2º del art. 21 CP que dice así: "La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2º del artículo anterior". Podía haber aplicado la analógica del nº 6º, que es la reclamada en este motivo 5º, en relación con el nº 1º del mismo art. 21 y a su vez en relación con el nº 1º del art. 20. Es decir, quiere que se apliquen dos atenuantes del art. 21: la 2ª, ya apreciada por la Audiencia Provincial, y la 6ª aquí solicitada.

    Pero esto no es posible, porque todas ellas en último término tienen un único fundamento, la disminución de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del sujeto activo del delito. Y si concurren varios elementos como causantes de esa disminución, no importa su número, sino su resultado final: en qué grado quedó afectada esa capacidad de culpabilidad del autor de la infracción.

    Y en este punto ya hemos dicho en el anterior fundamento de derecho cómo nos parece razonable la valoración que hizo la Audiencia Provincial aplicando una sola circunstancia atenuante, que fue, repetimos, la 2ª del art. 21, y que podía haber sido la analógica, 6ª del mismo artículo. Pero apreciar una u otra es irrelevante a los efectos de determinación de la pena, cuya rebaja es, en realidad, lo que aquí pretende el recurrente.

    Podría tener relevancia si alguna de tales dos circunstancias atenuantes se tuviera que apreciar como muy cualificada con los efectos de la regla 4ª del art. 66 CP (ahora regla 2ª del mismo artículo) -pena inferior en uno o dos grados-. Pero ya ha quedado claro, por lo que acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior: si no hay razón para la eximente incompleta, que tiene esa misma eficacia de bajada en uno o dos grados (art. 68), tampoco la hay para apreciar la atenuante, cualquiera de las dos, como muy cualificada.

    También rechazamos este motivo 5º.

  4. Sólo nos queda referirnos al motivo 6º y último del recurso de Rosa. También se acoge al nº 1º del art. 849 LECr. Se alega infracción de ley por no aplicación de la citada regla 4ª del art. 66 CP.

    Se basa en la pretendida concurrencia de las dos atenuantes.

    Ya hemos contestado antes: ha de aplicarse alguna de ellas, no las dos conjuntamente.

    También hemos de desestimar este motivo 6º.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Dª Rosa y D. Alfredo contra la sentencia que a ambos condenó por delito relativo al tráfico de drogas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Mallorca con fecha once de febrero de dos mil cuatro, imponiendo a cada uno de tales recurrentes el pago de las costas de su respectivo recurso.

Dada la situación de prisión en que parecen encontrarse dichos condenados, comuníquese por fax a dicha Audiencia el texto del presente fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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